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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL EM MÓDULOS Inovações no Processo de Execução no Projeto do Novo CPC Vera Lúcia de Oliveira Lacher Vicente Lentini Plantullo São Paulo 2012 2 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO. ........................................................................................................................... 3 2. A ATIVIDADE EXECUTIVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ........................................... 4 3. ALTERAÇÕES NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ..................................................................... 5 3.1. Rol dos títulos executivos judiciais. .................................................................................... 5 3.2. Início do cumprimento de sentença. ................................................................................. 7 3.3. Intimação para o cumprimento de sentença. .................................................................... 8 3.4. Multa legal no cumprimento de sentença por quantia certa. ......................................... 13 3.5. Liquidação de Sentença .................................................................................................... 14 3.6. Execução provisória.......................................................................................................... 15 3.7. Sucumbência. ................................................................................................................... 17 3.8. Impugnação ao cumprimento de sentença ..................................................................... 19 3.9. Do cumprimento da sentença em matéria de obrigação de fazer e não fazer. .............. 23 3.10. O destinatário da multa coercitiva. ................................................................................ 27 4. ALTERAÇÕES NA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL ........................................................ 29 4.1. Execução Patrimonial ....................................................................................................... 30 4.2. Dever de colaboração na execução. ................................................................................ 31 4.3. Execução da multa por litigância de má-fé. ..................................................................... 36 4.4. Competência para a execução. ........................................................................................ 36 4.5. Liquidez do crédito. .......................................................................................................... 38 4.6. Responsabilidade patrimonial. ......................................................................................... 38 4.7. Fraude à execução. ........................................................................................................... 40 4.8. Desconsideração da personalidade jurídica. .................................................................... 43 4.9. Nulidade de execução. ..................................................................................................... 46 4.10. Execução das obrigações de fazer. ................................................................................. 47 4.11. Meios expropriatórios. ................................................................................................... 48 4.12. Honorários advocatícios. ................................................................................................ 52 4.13. Citação por hora certa. ................................................................................................... 52 4.14. Ordem da penhora. ........................................................................................................ 53 4.15. Realização da penhora. .................................................................................................. 56 4.16. Lugar de realização da penhora. .................................................................................... 57 4.17. Penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira. .................................... 58 4.18. Penhora das quotas ou ações de sociedades personificadas. ....................................... 62 4.19. Avaliação de veículos automotores ou outros bens. .................................................... 63 4.20. Leilão. ............................................................................................................................. 64 4.21. Preço vil. ......................................................................................................................... 67 4.22. Supressão dos embargos à arrematação. ...................................................................... 68 4.23. Parcelamento e preclusão lógica. .................................................................................. 70 4.24. Incorreção da penhora ou da avaliação. ........................................................................ 70 4.25. Ausência de embargos e violação do direito fundamental à tutela jurisdicional. ......... 72 4.26. Suspensão da execução.................................................................................................. 74 4.27. Prescrição intercorrente e extinção da execução. ......................................................... 75 4.28. Relativização das regras de impenhorabilidade. ............................................................ 79 5. CONCLUSÃO ............................................................................................................................ 82 6. BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................................... 84 3 1. INTRODUÇÃO. O direito processual civil sofreu ao longo dos anos diversas transformações, tanto em suas características, como em seu conteúdo, evoluindo para ser utilizado como um instrumento de realização do direito material. Embora o Código de 1973, em vigor até o presente momento, tenha operado satisfatoriamente, sentiu a comunidade jurídica a necessidade de que lhe fossem aplicadas alterações, com o objetivo de adaptar as normas processuais às mudanças da sociedade e ao funcionamento das instituições, em uma evidente preocupação de que o direito possa sempre ser instrumento moderno à disposição dos cidadãos. Para atender aos anseios da sociedade, muitas foram as alterações no sistema legislativo, dentre elas, podemos citar as reformas processuais da antecipação dos feitos da tutela (Lei n. 8.952/94); tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa (Lei n. 8.952/94); a Lei dos Juizados Especiais; Código de Defesa do Consumidor, dentre outras. Em busca da agilidade e efetividade da prestação jurisdicional, as alterações ocorridas nas últimas décadas demonstram que a tendência é ampliar o conceito de acesso à justiça e obtenção de uma ordem jurídica justa. Diante desse contexto e considerando que as modificações do Código de Processo Civil estavam ocorrendo por leis esparsas, o que poderia comprometer a coerência e a segurança jurídica da norma, criou-se uma comissão que elaborou o anteprojeto do Código de Processo Civil, presidida pelo Ministro Luiz Fux, e que está tramitando no Senado Federal, pelo projeto de Lei n.166 de 2010. Conforme aduzido na exposição de motivos do anteprojeto, os trabalhos se orientaram por cinco objetivos: i) estabelecer verdadeira sintonia com a Constituição Federal, razão pela qual foram incluídos os princípios constitucionais na sua versão processual; ii) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacenteà causa e, por isso, que ampliou-se as condições para realização de transação entre as partes; iii) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como o recursal; iv) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; v) imprimir maior grau de organização do sistema, dando-lhe mais coesão. Portanto, nota-se, em suma, que a ideologia norteadora dos trabalhos foi o de simplificar os procedimentos processuais de forma a garantir uma prestação 4 jurisdicional mais célere e eficaz e a elaboração de um diploma legal que estivesse em total harmonia com as garantias e princípios previstos na Constituição Federal. Conforme mencionado na exposição de motivos, o objetivo é “gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo”.1 2. A ATIVIDADE EXECUTIVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. No projeto, divide-se o Código de Processo Civil em cinco livros: Livro I (Parte Geral); Livro II (Do Processo de Conhecimento); Livro III (Do Processo de Execução); Livro IV (Dos Processos nos Tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais) e Livro V (Das Disposições Finais e Transitórias). A execução do título judicial é regulamentada no Livro II (Processo de Conhecimento), mais precisamente no título II – Do Cumprimento de Sentença, enquanto que o processo de execução está previsto no Livro III (Do Processo de Execução). De toda forma, o artigo 697 do Projeto original dispõe que as normas do processo de execução de título extrajudicial “aplicam-se também, no que couber, aos atos executivos realizados no procedimento de cumprimento de sentença, bem como aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva”. O título II - Do Cumprimento de sentença - é divido em seis capítulos: Capítulo I (Das disposições gerais); Capítulo II (Do cumprimento provisório da sentença condenatória em quantia certa); Capítulo III ( Do cumprimento definitivo da sentença condenatória em quantia certa); Capítulo IV (Do cumprimento definitivo da sentença condenatória de fazer, não fazer ou entregar coisa), sendo que este último é dividido em duas seções, quais sejam: Seção I (Do cumprimento da sentença condenatória de fazer e de não fazer) e Seção II (Do cumprimento da sentença condenatória de entregar coisa). Já o Livro III - do processo de execução, possui a seguinte estrutura: Título I (Da execução em geral) dividido nos seguintes capítulos: Capítulo I (Das disposições gerais e do dever de colaboração); Capítulo II (Das partes); Capítulo III (Da competência); Capítulo IV (Dos requisitos necessários para realizar qualquer 1 BRASIL. Código de Processo Civil: anteprojeto / Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto do Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010, p. 15. 5 execução); Capítulo V (Da responsabilidade patrimonial). O Título II (Das diversas espécies de execução) divido em: Capítulo I (Das disposições gerais); Capítulo II (Da execução para a entrega de coisa); Capítulo III (Da execução das obrigações de fazer e não fazer); Capítulo IV (Da execução por quantia certa contra devedor solvente); Capítulo V (Da execução contra a Fazenda Pública). O Título III trata dos embargos do devedor. O Título IV (Da Suspensão e da Extinção do Processo de Execução) dividido em: Capítulo I (Da suspensão); Capítulo II (Da extinção). Destaca-se que, com relação ao processo de execução, este já estava em processo de evolução, pois diversas reformas legislativas alteraram o sistema executivo, com destaque a lei n. 11.232, de 22.12.2005, que introduziu o cumprimento de sentença, e a Lei n. 11.328 de 2006 que regulamentou a ação executiva autônoma, limitada aos títulos executivos extrajudiciais. Considerando as recentes modificações legislativas, que, inclusive, ainda estão em fase de implantação, o Projeto não promove alterações substanciais quer no cumprimento de sentença, quer na execução dos títulos extrajudiciais. De toda forma, o projeto, procurou afastar controvérsias existentes, as quais não foram sanadas pelas alterações anteriores, conforme será demonstrado no decorrer do presente trabalho. 3. ALTERAÇÕES NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 3.1. Rol dos títulos executivos judiciais. A relação dos títulos executivos judiciais (475-N, CPC/73) praticamente não foi alterada no Projeto do CPC, o que ocorreu foram algumas mudanças que facilitaram a compreensão do referido dispositivo. No caput do artigo 492 do Projeto original, a referência corresponde às sentenças proferidas em ação de cumprimento de obrigação, ou seja, sentença condenatória. Já no inciso I, o artigo prevê o caso de outras sentenças no processo civil, que reconheçam a existência de obrigação de pagar quantia, de fazer, não fazer ou de entregar coisa. Diante da disposição contida no referido inciso, tem-se que o Projeto instituiu como título executivo as sentenças declaratórias, já que separou as hipóteses de sentença condenatória no caput do artigo. 6 De toda forma, a força executiva das sentenças declaratórias já havia sido introduzida pela Lei n. 11.232, de 22.12.2005, que considera título executivo toda “sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia” (art. 475, N, I, do CPC). Contudo, para não deixar margem a divergências, o Projeto Substitutivo do Senado estabeleceu expressamente, de acordo com o atual entendimento doutrinário e jurisprudencial, 2 a força executiva de outras sentenças além das condenatórias, nos seguintes termos: “Art.502 Além da sentença condenatória, serão também objeto de cumprimento, de acordo com os artigos previstos neste Título: I – as sentenças proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa; II - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; III – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; IV – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal; V – o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, tradutor e leiloeiro, quando as custas, os emolumentos ou os honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial; VI – a sentença penal condenatória transitada em julgado; VII – a sentença arbitral; VIII – a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. Parágrafo único. Nos casos dos incisos VI a VIII, o devedor será citado no juízo cível para o cumprimento da sentença no prazo de quinze dias.” 2 STJ, REsp. 207.998/RS, 1ª Turma, Relator. Min. Humberto Gomes de Barros. 7 Nota-se que os incisos II, III, IV, VI, VII e VIII do PLS n. 166/10 correspondem exatamente aos incisos II, III, V, VII, IV e VI, do atual artigo 475-N, do CPC. O Projeto Substitutivo do Senado, contudo, acrescentou no inciso V a previsão como título executivo judicial, o crédito de serventuário da justiça, perito, intérprete, tradutor e leiloeiro, que, exceto ao crédito de leiloeiro, corresponde atualmente a título extrajudicial, de acordo com o artigo 585, inciso VI, do CPC. 3.2. Início do cumprimento de sentença. O anteprojeto previa que o cumprimento forçado da sentençateria início independentemente da vontade do credor, instaurado de ofício pelo juiz. Ou seja, logo após a sentença condenatória haveria intimação pessoal do devedor, por carta, para o cumprimento da sentença. Não ocorrendo o cumprimento voluntário, a execução teria início, de ofício, com a expedição do mandado, nos termos do § 3º, artigo 490 do Projeto CPC. Por outro lado, sob o fundamento da livre disponibilidade da execução pelo credor (art. 569 do CPC) o projeto garantia a faculdade deste não prosseguir na execução, mediante manifestação expressa: “(...) § 3º Findo o prazo previsto na lei ou na sentença para o cumprimento espontâneo da obrigação, seguir-se-á, imediatamente e de ofício, a sua execução, salvo se o credor expressamente justificar a impossibilidade ou a inconveniência de sua realização.” Todavia, o Projeto substitutivo do Senado modificou o início do cumprimento de sentença inicialmente proposto. De acordo com as alterações aprovadas pelo Senado, o cumprimento de sentença não ocorre de ofício pelo juiz, cabendo ao credor requerê-lo, nos termos do artigo 500, § 1º: “§ 1º O cumprimento da sentença, provisório ou definitivo, far-se-á a requerimento do credor.” 8 Ainda, de acordo com a nova sistemática do início do cumprimento de sentença deverá também o credor apresentar o montante da dívida, discriminado e atualizado, com os seguintes dados (artigo 510): “I – o nome completo, o número do cadastro de pessoas físicas ou do cadastro nacional de pessoas jurídicas do exequente e do executado; II – o índice de correção monetária adotado; III – a taxa dos juros de mora aplicada; IV – o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; V – especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados.” Na hipótese do demonstrativo de cálculo depender de dados que estejam em poder de terceiros ou do executado, o juiz poderá requisitá-los, sob cominação do crime de desobediência (art. 510, § 2º do Substitutivo do Projeto do CPC). Na lição de Humberto Theodoro Junior 3 : o “poderá”, in casu, haverá de ser entendido como “deverá”, uma vez que, em se tratando de dado indispensável à efetividade da tutela executiva a que tem direito o credor, não será admissível sonegar-lhe o acesso, sob pena de denegação de justiça. É tão grave o dever de fornecer tais dados que se atribui à ordem judicial respectiva o caráter mandamental, ou seja, se não acatada pelo destinatário, configurar-se-á o crime de desobediência. 3.3. Intimação para o cumprimento de sentença. A Lei n. 11.232/05 que alterou o sistema de execução de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa, criou o Capítulo X – Do cumprimento da sentença, inserindo, dentre outros dispositivos, o art. 475-J, que prevê: “Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será 3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A execução forçada no projeto do Novo Código de Processo Civil aprovado pelo Senado Federal (PL166/10) In: ROSSI, Fernando et al(Coord) O Futuro do Processo Civil no Brasil: uma análise crítica ao projeto do Novo CPC. Belo Horizonte. Fórum, 2011. p. 258/259. 9 acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (...)” Desde a publicação da referida lei, a omissão legislativa, quanto ao termo inicial do cumprimento da sentença, causou grande divergência doutrinária e jurisprudencial. Diversas correntes doutrinárias surgiram, defendendo o termo inicial para o prazo de 15 dias previsto no artigo 475-J CPC. Alguns doutrinadores entenderam que o termo inicial para o cumprimento da sentença ocorreria automaticamente com o trânsito em julgado, cabendo ao devedor cumprir voluntariamente a obrigação. Outros, porém, defenderam a necessidade de intimação pessoal devedor, sob o fundamento de que a finalidade da intimação é o cumprimento de dever jurídico que cabe à parte e não ao advogado. Além disso, houve, ainda, posicionamento de que o prazo para o cumprimento da sentença seria iniciado com a intimação do devedor, por meio de seu advogado, após requerimento formulado pelo credor com a apresentação da memória de cálculo do valor da dívida. Inicialmente o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o termo inicial ocorreria com o transito em julgado ( REsp n. 951.859), porém, posteriormente, através de sua Corte Especial, no julgamento do Recurso Especial n. 940.274-MS, firmou entendimento de que deveria haver a intimação do devedor na pessoa do advogado, após o trânsito em julgado: “PROCESSUAL CIVIL. LEI N. 11.232, DE 23.12.2005. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. JUÍZO COMPETENTE. ART. 475-P, INCISO II, E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. TERMO INICIAL DO PRAZO DE 15 DIAS. INTIMAÇÃO NA PESSOA DO ADVOGADO PELA PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL. ART. 475-J DO CPC. MULTA. JUROS COMPENSATÓRIOS. INEXIGIBILIDADE. 1. O cumprimento da sentença não se efetiva de forma automática, ou seja, logo após o trânsito em julgado da decisão. De acordo com o art. 475-J combinado com os arts. 475-B e 614, II, todos do CPC, cabe ao credor o exercício de atos para o regular cumprimento da decisão condenatória, 10 especialmente requerer ao juízo que dê ciência ao devedor sobre o montante apurado, consoante memória de cálculo discriminada e atualizada. 2. Na hipótese em que o trânsito em julgado da sentença condenatória com força de executiva (sentença executiva) ocorrer em sede de instância recursal (STF, STJ, TJ E TRF), após a baixa dos autos à Comarca de origem e a aposição do "cumpra-se" pelo juiz de primeiro grau, o devedor haverá de ser intimado na pessoa do seu advogado, por publicação na imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, a partir de quando, caso não o efetue, passará a incidir sobre o montante da condenação, a multa de 10% (dez por cento) prevista no art. 475-J, caput, do Código de Processo Civil. 3. O juízo competente para o cumprimento da sentença em execução por quantia certa será aquele em que se processou a causa no Primeiro Grau de Jurisdição (art. 475-P, II, do CPC), ou em uma das opções que o credor poderá fazer a escolha, na forma do seu parágrafo único – local onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou o atual domicílio do executado. 4. Os juros compensatórios não são exigíveis ante a inexistência do prévio ajuste e a ausência de fixação na sentença. 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.” Todavia, o projeto do CPC, contrariando o posicionamento jurisprudencial atual do STJ, previa originariamente no artigo 490, § 1º, que na execução de sentença proferida em ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação, a parte deveria ser intimada pessoalmente por carta. “Art. 490. A execução da sentença proferida em ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação independe de nova citação e será feita segundo as regras deste Capítulo, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro III deste Código. 11 § 1º A parte será pessoalmente intimada por carta para o cumprimento da sentença ou da decisão que reconhecer a existência de obrigação”. Contudo, inúmeras foram as críticas ao dispositivo, posto que muitos doutrinadores consideraramser um retrocesso em face da atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,4 que admite a intimação do advogado para o início da fase de cumprimento de sentença, conforme mencionado anteriormente. De acordo com as críticas feitas a tal disposição, exigir intimação pessoal do devedor, ignorando a existência de seu advogado no processo, seria retornar ao tempo em que a execução de sentença exigia processo autônomo, com citação do devedor, o que em termos práticos, comprometeria a celeridade processual. Nesse sentido, vale transcrever as críticas tecidas pelo professor Luciano Vianna Araújo:5 “De qualquer forma, a exigência de intimação pessoal, ainda que por carta com aviso de recebimento (e não, necessariamente, por oficial de justiça), dificulta e, por conseguinte, retarda o início da fase de cumprimento de sentença.” Por outro lado, os defensores da nova norma sustentavam que não haveria prejuízo da celeridade processual, posto que, se a parte não fosse encontrada, a execução teria início independentemente da intimação pessoal, de acordo com o § 2º do artigo 490:“a execução terá inicio independentemente da intimação pessoal nos casos de revelia, de falta de informação do endereço da parte nos autos ou, ainda, quando esta não for encontrada no endereço declarado”. Diante de tal disposição, as críticas continuavam no sentido de que seria mais prático, portanto, dispensar a intimação pessoal do devedor e manter o posicionamento atual da jurisprudência do STJ. 4 STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp nº116130/SC. A multa prevista no artigo 475-J do CPC somente incidirá após transcorrido o prazo de 15 (quinze) dias da intimação do devedor, por intermédio de seu advogado, para o pagamento espontâneo da dívida. 5 ARAÚJO, Luciano Vianna. O cumprimento da sentença no Projeto do Novo Código de Processo Civil. In: ROSSI, Fernando In Fernando Rossi; Glauco Gumerato Ramos; Jefferson Carús Guedes; Lúcio Delfino; Luiz Eduardo Ribeiro Mourão (Coords.). O Futuro do Processo Civil no Brasil: uma análise crítica ao Projeto do Novo CPC, Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 354. 12 Face à grande discussão instaurada, o substitutivo do projeto aprovado pelo Senado modificou o início do cumprimento de sentença, estabelecendo que a intimação para o cumprimento de sentença ocorrerá na pessoa do advogado constituído nos autos: “Art. 500. O cumprimento da sentença condenatória será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro III deste Código. § 2º O devedor será intimado para cumprir a sentença: I – pelo Diário da Justiça, na pessoa do seu advogado constituído nos autos; II – por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou não tiver procurador constituído nos autos; III – por edital, quando tiver sido revel na fase de conhecimento.” De toda forma, o § 2º do artigo 500 do PLS nº166/10 ressalva a necessidade de intimação pessoal por carta quando o devedor for representado pela Defensoria Pública ou não tiver procurador constituído nos autos, bem como intimação por edital, quando o devedor tiver sido revel na fase de conhecimento (art. 344 do Projeto de Lei n. 166/10). Quanto ao último aspecto, críticas já surgiram no sentido de que, dentre os efeitos decorrentes da revelia, há o fato de que contra o revel ou sem procurador constituído nos autos, os prazos correm independentemente de intimação, razão pela qual não se justifica beneficiar o revel com sua intimação por edital para inicio do cumprimento de sentença. Assim, seria o caso de ter sido mantida a previsão contida no § 2º, do artigo 490 do Projeto originário que estabelecia que a execução teria início independentemente de intimação pessoal, nos casos de revelia. 13 3.4. Multa legal no cumprimento de sentença por quantia certa. Como já visto, o projeto encerrou a discussão acerca do termo inicial do cumprimento de sentença e, com isso, a incidência da multa de 10%, caso o devedor não cumpra a obrigação. A posição atual do Superior Tribunal de Justiça é que no cumprimento de sentença se faz necessária a intimação do devedor na pessoa de seu advogado para que corra o prazo de 15 dias previstos no artigo 475-J do CPC. O projeto substitutivo do Senado acompanhou a orientação atual preconizada pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo estatuído no artigo 509, § 1º (correspondente ao artigo 495 do projeto original),que após a planilha de cálculo apresentada pelo exequente, o executado será intimado para pagamento em 15 dias, acrescido de custas e honorários. Não efetuado o pagamento no prazo, haverá incidência da multa de 10%: “Art. 509. No caso de condenação em quantia certa ou já fixada em liquidação, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de quinze dias, acrescido de custas e honorários advocatícios de dez por cento. §1º Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento. §2º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante. §3º Não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário será expedido mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação.” Portanto, não realizado o pagamento voluntário no prazo de 15 dias, incidirá a multa de 10% (dez por cento). De toda forma, há ressalvas de que, efetuado o pagamento parcial da dívida, a multa incidirá sobre a parcela não paga. Por fim, nos termos do § 3º do artigo 509, não efetuado o pagamento no prazo de 15 dias, será expedido mandado de penhora e avaliação, dando início à expropriação de bens do devedor. 14 3.5. Liquidação de Sentença Nos termos do artigo 475-A do código de Processo Civil vigente, a liquidação tem início através de requerimento do exequente. No código projetado, contudo, inicialmente a proposta era que a liquidação tivesse início de ofício: “Art. 494. Quando a sentença não determinar o valor devido, o processo prosseguirá para que, de imediato, se proceda à sua liquidação, salvo se o credor justificar a impossibilidade ou a inconveniência de sua realização.” De acordo com a sistemática e os princípios que norteiam o novo código, o objetivo da liquidação de ter início de ofício era a celeridade processual, já que após ser vencedor na demanda, a decorrência lógica seria o interesse do credor em obter a liquidação da sentença. Porém, considerando que a execução e os atos subsequentes se fazem de acordo com o interesse do credor, o Projeto Substitutivo, seguindo a lógica das alterações promovidas no início do cumprimento de sentença, estabeleceu que a liquidação dependerá de requerimento do credor, nos termos do artigo 496 do PLS n. 166/10: “Art. 496. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á sua liquidação, a requerimento do vencedor.” Com relação às modalidades de liquidação, o Projeto Substitutivo do Senado mantém as formas atuais: Arbitramento – artigo 496, I; Procedimento Comum (artigos) – artigo 496, II; Cálculo aritmético - artigo 496, § 2º. Destaca-se, contudo, que uma vez requerida a liquidação por arbitramento e por artigos, o juiz intimará as partes para se manifestarem em atenção ao princípio do contraditório. Na liquidação por arbitramento, somente após o parecer daparte, caso o 15 juiz não possa decidir de plano é que nomeará perito, ou seja, a perícia não é realizada desde logo, como acontece no código atual (artigo 475-D CPC/73). Por fim, o artigo 496, § 1º, do Projeto Substituto, dispõe que, havendo na sentença uma parte líquida e outra ilíquida, o credor poderá promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta. 3.6. Execução provisória. Atualmente a execução provisória da sentença ocorre nos casos em que a decisão for impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo, sendo que os atos que importem em levantamento de depósito em dinheiro, alienação de propriedade ou que possam causar dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea (artigo 475-O, CPC). O levantamento do depósito sem caução no CPC atual fica restrito a apenas duas hipóteses: I - crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes do valor do salário mínimo, se o credor demonstrar situação de necessidade; II – quando pendente agravo de instrumento no STF e no STJ e não houver a possibilidade de causar risco de grave (art. 475-O, § 2º, I e II CPC/73). Contudo, o artigo 491, § 2º do Projeto original do CPC, bem como o correspondente artigo 507 do Projeto Substitutivo, alteraram os casos de dispensa de caução, sendo eles: Redação original do projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010 Alterações apresentadas no relatório- geral do Senador Valter Pereira Art.491. § 2º A caução prevista neste artigo poderá ser dispensada nos casos em que: Art. 507. A caução prevista no inciso IV do art. 506 poderá ser dispensada nos casos em que: I - o crédito for de natureza alimentar; I – o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem; II - o credor demonstrar situação de necessidade e impossibilidade de prestar caução; II – o credor demonstrar situação de necessidade; III – houver agravo de instrumento pendente no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça; III – pender agravo no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça; IV - a sentença for proferida com base em súmula vinculante ou estiver em conformidade com julgamento de casos repetitivos. IV – a sentença houver sido proferida com base em súmula ou estiver em conformidade com acórdão de recursos extraordinário e especial repetitivos ou firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas. 16 Primeiramente, nota-se, na hipótese do inciso I de ambas as versões do projeto, que foi retirada a limitação de sessenta vezes o valor do salário mínimo para os créditos de natureza alimentar, podendo, portanto, ser levantado sem caução o valor total da condenação para créditos desta natureza. No inciso II do projeto original, previu-se que, além do credor demonstrar o estado de necessidade, deveria, também, provar a falta de recursos para deixar de caucionar a execução provisória. Porém, referida disposição foi muito criticada por alguns doutrinadores, pois, justamente pelo fato do credor ser hipossuficiente economicamente é que não poderia ser dispensada a caução, diante do risco do executado não ser ressarcido de seus prejuízos, na hipótese de reversão da condenação. Como ensina Fredie Didier Jr., “afastar a exigência de caução apenas porque não há condições financeiras do credor, seria adotar medidas assistencialistas ou paternalistas em seu favor, com dinheiro do devedor, onerando-o com risco de prejuízo irreparável.”6 Assim, o Projeto Substitutivo do Senado excluiu tal previsão, mantendo somente a hipótese em vigor, qual seja, a demonstração do estado de necessidade. Outra mudança relevante é no caso do inciso IV, que dispensa caução na hipótese da sentença ser proferida com base em súmula vinculante ou estiver em conformidade com julgamento de casos repetitivos. Segundo afirma Humberto Theodoro Júnior, para a liberação da caução, é necessário que a súmula vinculante seja o fundamento determinante do julgado, ou seja, se o recurso cogitar de impugnação a fatos e outras questões de direito que ultrapassem a súmula vinculante, não será o caso de dispensar a caução para a execução provisória. Observa-se, por outro lado, que o texto aprovado pelo Senado não exige que se trate de súmula vinculante, como consta do projeto original. Além disso, quanto às causas repetitivas, de acordo com o projeto substitutivo, é fundamental que a repetitividade tenha ocorrido em julgamentos do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal ou tenha ocorrido o julgamento em instância superior através do incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, previstas no artigo 895 a 906 do Projeto, para que possa ser dispensada a caução. A mera existência de causas iguais ou julgamentos em instâncias inferiores não autoriza a dispensa de caução. 6 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil - Execução. v. 5. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 202. 17 Portanto, ao ampliar as hipóteses de levantamento do depósito sem que seja prestada caução, demonstra o tratamento dado à execução provisória pelo projeto do CPC, que visa forçar o devedor ao pagamento, principalmente diante dos casos em que haja improbabilidade de reverter o resultado da demanda. Por fim, destaca-se ainda que com relação a aplicação da multa sancionatória de 10% (dez por cento) na execução provisória, o projeto nada estabeleceu. Já o projeto substitutivo do senado, previu expressamente a incidência da multa no cumprimento provisório de sentença, no artigo 506, § 1º: “§1º A multa a que se refere o §1º do art. 509 é devida no cumprimento provisório de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa.” Como chama atenção Luiz Guilherme Marinoni,7 a multa na execução provisória atende à dupla finalidade: encurtar o tempo do processo, forçando ao cumprimento espontâneo da obrigação, bem como economia dos atos processuais. 3.7. Sucumbência. Com as alterações promovidas pela Lei n. 11.232/05, que instituiu o cumprimento de sentença como incidente do procedimento condenatório, muita polêmica surgiu acerca do cabimento ou não de honorários de advogado nessa fase. O projeto, visando dirimir as controvérsias estabeleceu no artigo 495 8 a possibilidade de imposição de novos honorários na fase de cumprimento de sentença. No projeto substitutivo do Senado, as disposições acerca da verba sucumbencial aplicáveis ao cumprimento de sentença foram previstas no artigo 509: “Art. 509. No caso de condenação em quantia certa ou já fixada em liquidação, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para 7 MARINONI, Luiz Guilherme, Daniel Mitidiero. O projeto do CPC: críticas e propostas – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p.141. 8 Art.495. § 4º Transcorrido o prazo para cumprimento espontâneo da obrigação, sobre o valor da execução incidirão honorários advocatícios de dez por cento, sem prejuízo daqueles impostos na sentença. § 5º Findo o procedimento executivo e tendo como critério o trabalho realizado supervenientemente, o valor dos honorários da fase de cumprimento da sentença poderá ser aumentado para até vinte por cento. 18 pagar o débito, no prazo de quinze dias, acrescido de custas e honorários advocatícios de dez por cento.” Portanto, iniciada a fase de cumprimento de sentença, o devedor será intimado para efetuaro pagamento da dívida no prazo de 15 dias, acrescido de custas e honorários advocatícios sobre o valor da condenação, suportando, portanto, duas verbas honorárias, a fixada na sentença e outra acrescida na fase de cumprimento. Assim, para que não haja incidência da segunda verba honorária, o devedor deve comparecer em juízo e oferecer o pagamento que entender devido, antes do credor requerer o cumprimento forçado: “Art. 512. É lícito ao devedor, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença, comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando memória discriminada do cálculo.” O credor será intimado acerca do depósito efetuado e poderá impugná-lo no prazo de 05 dias. Resolvido o incidente pelo juiz, se julgar insuficiente a quantia depositada, sobre a diferença incidirá multa de 10% e honorários advocatícios. Do contrário, o juiz declarará satisfeita a obrigação e extinto o processo (art512, §§1º, 2º e 3º). Assim, a norma constante do código projetado encerra a discussão que surgiu com a instituição do cumprimento de sentença através da Lei n. 11.232/2005, a respeito do cabimento dos honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença, quando não adimplida voluntariamente a obrigação. Além disso, a previsão consolida a posição do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOVA SISTEMÁTICA IMPOSTA PELA LEI 11.232/05. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. VALOR ARBITRADO EM R$ 20.000,00. ARBITRAMENTO QUE DEVE SE DAR NA FORMA DO ART. 20, § 4o. DO CPC. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.5 19 1. Cuida-se, na origem, de pedido de cumprimento de sentença proferida em ação proposta pela ora recorrente contra a CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S/A - ELETROBRAS, reclamando a devolução de valores recolhidos a título de empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica, tudo devidamente corrigido. A impugnação foi julgada improcedente. Quanto aos honorários advocatícios devidos à parte autora, foram arbitrados pelo MM. Juiz, com fundamento no art. 20, § 4o. do CPC, em R$ 20.000,00. 2. É firme a jurisprudência deste STJ de que são devidos honorários advocatícios em fase de cumprimento d sentença, sempre que não houver o pagamento espontâneo. No entanto, nessa fase processual, os honorários devem ser arbitrados na forma do § 4o. do art. 20 do CPC e não mais com fundamento no § 3o. Assim, a argumentação recursal, focada apenas na prevalência dos percentuais estabelecidos neste parágrafo não encontra ressonância na legislação federal e na orientação jurisprudencial desta Corte sobre a matéria. 4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1226298 / RS. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO J.15.12.2011) Ressalta-se que no projeto original, havia previsão de que dependendo do trabalho desenvolvido pelo advogado durante a fase de cumprimento forçado de sentença, a verba sucumbencial poderia ser ampliada até 20% (art. 495 § 5º).9 Todavia, o projeto substitutivo do Senado suprimiu tal disposição. 3.8. Impugnação ao cumprimento de sentença De acordo com as alterações introduzidas pela Lei Federal n. 11.232/05, a resistência do devedor na fase de cumprimento de sentença ocorre mediante apresentação de defesa intitulada de "impugnação". Assim, o devedor condenado ao pagamento de quantia certa, caso não o faça no prazo de 15 dias, o montante será acrescido da multa de 10% e, a requerimento do 9 § 5º: Findo o procedimento executivo e tendo como critério o trabalho realizado supervenientemente, o valor dos honorários da fase de cumprimento da sentença poderá ser aumentado para até vinte por cento. 20 credor, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. Do auto de penhora e avaliação o executado será intimado, podendo oferecer impugnação no prazo de 15 dias (475-J, § 1º do CPC). As matérias de defesa do executado, que podem ser suscitadas na impugnação, estão elencadas no artigo 475-L, sendo elas: (i) falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (ii) inexigibilidade do título; (iii) penhora incorreta ou avaliação errônea; (iv) ilegitimidade das partes; (v) excesso de execução; (iv) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. Em regra, a impugnação não possui efeito suspensivo, contudo, o juiz poderá atribuir-lhe tal efeito, desde que relevantes os fundamentos e quando o prosseguimento da execução puder causar dano grave ou de difícil reparação ao executado. De toda forma, o exequente poderá requerer o prosseguimento da execução, desde que preste caução suficiente e idônea. A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante recurso de agravo de instrumento. O projeto do novo Código de Processo Civil, por sua vez, visando tornar mais célere o do cumprimento de sentença, promoveu algumas alterações no procedimento desta fase. Originariamente, de acordo com a sistemática do código projetado, proferida sentença condenatória, após a apresentação do demonstrativo de cálculo pelo credor, o executado deveria ser intimado para pagamento no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa de dez por cento (art. 495, do Projeto). Contudo, dentro do mesmo prazo de 15 dias, além de realizar o pagamento, o executado poderia, ainda: (a) demonstrar, fundamentada e discriminadamente, a incorreção do cálculo apresentado pelo credor ou que este pleiteia quantia superior à resultante da sentença, incumbindo-lhe declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de não conhecimento da arguição; (b) demonstrar a inexigibilidade da sentença ou a existência de causas impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação, supervenientes à sentença (c) demonstrar ser parte ilegítima ou não ter sido citado. Tais matérias, portanto, corresponderiam á impugnação do executado. Nessas hipóteses, não haveria incidência da multa de 10%, porém, se não fosse acolhida a alegação do executado, a multa incidiria retroativamente.10 10 Art. 496. Não incidirá a multa a que se refere o caput do art. 495 se o devedor, no prazo de que dispõe para pagar: I - realizar o pagamento; II - demonstrar, fundamentada e discriminadamente, a incorreção do cálculo apresentado pelo credor ou que este pleiteia quantia superior à resultante da sentença incumbindo-lhe declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de não conhecimento da arguição; III - demonstrar a inexigibilidade da sentença ou a existência de causas impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação, supervenientes à sentença; IV - demonstrar ser parte ilegítima ou não ter sido citado no processo de conhecimento. § 1º A 21 O projeto substitutivo do Senado, por sua vez, conferiu uma redação ao artigo que regulamenta a impugnação, mais próxima da que consta do código em vigor, acrescentando duas hipóteses sobre as quais podem versar a impugnação, destacadas abaixo: “Art. 511. No prazo para o pagamento voluntário, independentemente de penhora, o executado poderá apresentar impugnação nos próprios autos, cabendo nela arguir: I – falta ou nulidade da citação, se o processo de conhecimento correu à revelia; II – ilegitimidade de parte; III – inexigibilidade do título; IV – excesso de execução. V – cumulação indevida de execuções; VI – incompetência dojuízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz; VII – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença. § 1º Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação. § 2º A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos e de expropriação, podendo o juiz atribuir-lhe efeito suspensivo desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. apresentação das alegações a que se referem os incisos deste artigo não obsta à prática de atos executivos. § 2º Nos casos em que não for acolhida a alegação do executado, a multa incidirá retroativamente. § 3º Referindo-se as circunstâncias previstas neste artigo apenas a parte da dívida, a multa incidirá sobre o restante, se o devedor não satisfizer, desde logo, a parcela incontroversa. 22 § 3º Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. § 4º As questões relativas à validade e à adequação da penhora, da avaliação e dos atos executivos subsequentes podem ser arguidas pelo executado por simples petição. § 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição da República em controle concentrado de constitucionalidade ou quando a norma tiver sua execução suspensa pelo Senado Federal. § 6º No caso do § 5º, a decisão poderá conter modulação dos efeitos temporais da decisão em atenção à segurança jurídica.” Nota-se que, ao contrário do previsto no §1 º do artigo 475-J CPC/73,11 a impugnação será apresentada independentemente do auto de penhora e avaliação. Ou seja, no mesmo prazo em que o executado é intimado para efetuar o pagamento (15 dias), caso não o faça, poderá apresentar a impugnação. Ademais, nos termos do § 2º do artigo 511 do PLS n. 166/10, a apresentação da impugnação pelo devedor não obsta a prática de atos executivos. Portanto, foi mantida a ausência de efeito suspensivo à impugnação, bem como a possibilidade de ser atribuído tal efeito na hipótese em que o prosseguimento da execução possa causar danos ao executado.12 Com relação às questões relativas à validade e adequação da penhora, bem como dos atos executivos subsequentes, poderão ser arguidas pelo executado nos 11 § 1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) 12 Art.511 § 2º A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos e de expropriação, podendo o juiz atribuir-lhe efeito suspensivo desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. § 3º Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. § 4º As questões relativas à validade e à adequação da penhora, da avaliação e dos atos executivos subsequentes podem ser arguidas pelo executado por simples petição. 23 próprios autos e nestes decididas pelo juiz (artigo 511, § 4º do Projeto Substitutivo do Senado), ou seja, serão suscitadas por simples petição. Portanto, diante das mudanças elencadas, nota-se, mais uma vez, que a intenção do legislador foi de conferir maior celeridade e efetividade ao cumprimento da satisfação da tutela do direito material. 3.9. Do cumprimento da sentença em matéria de obrigação de fazer e não fazer. O projeto do código de processo civil manteve a sistemática vigente com relação aos meios de coerção para o cumprimento das obrigações de fazer e não fazer (artigo 502 e ss. do Projeto e 521 e ss. do PLS), sendo que a multa continua como o principal instrumento de medida coercitiva. No atual Código de Processo Civil é possível a fixação da multa de ofício, independentemente de pedido do autor (art. 461, § 4º do CPC), ou seja, de ofício ou a requerimento da parte, o juiz pode fixar a astreinte de acordo com o caso concreto. Tal possibilidade também foi expressamente consolidada no Projeto do CPC (Projeto, art. 503; PLS, art.522): “Art. 522. A multa periódica imposta ao devedor independe de pedido do credor e poderá se dar em liminar, na sentença ou na execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para o cumprimento do preceito.” Contudo, a doutrina já considera que, de acordo com os princípios do novo código, ao fixar a multa de ofício, o juiz deverá dar oportunidade às partes para se manifestarem, bem como fundamentar a sua decisão, demonstrando os motivos que o levaram a estabelecer a multa.13 O juiz poderá, ainda, modificar o valor e a periodicidade da multa ou até mesmo excluí-la, nas seguintes hipóteses (Projeto, 503, § 3º; PLS, art. 522, § 3º): 13 Barbosa, Andréa Carla; Fux, Luiz. O Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Direito em expectativa: reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil. 1ª Ed, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p.336 24 “§ 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II- o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.” A questão que atualmente divide a doutrina é com relação ao momento em que a multa torna-se exigível. Para Arruda Alvim, a multa seria exigível imediatamente, independentemente do trânsito em julgado. Marinoni, por outro lado, sustenta que a execução da multa só pode ser realizada após o transito em julgado.14 Todavia, a jurisprudência do STJ tem se posicionado no sentido de que para a multa exercer sua finalidade coercitiva, sua exigibilidade não pode ficar subordinada ao trânsito em julgado, devendo sua efetivação ocorrer por execução provisória, nos termos do artigo 475-O do CPC: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PLACAS INSTALADAS EM OBRAS PÚBLICAS CONTENDO SÍMBOLO DE CAMPANHA POLÍTICA. REMOÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. ART. 461, § 4, DO CPC. MULTA COMINADA EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. EXECUÇÃO. CUSTAS JUDICIAIS. ISENÇÃO. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. 1. A tutela antecipada efetiva-se via execução provisória,que hodiernamente se processa como definitiva (art. 475-O, do CPC). 2. A execução de multa diária (astreintes) por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em liminar concedida em Ação Popular, pode ser realizada nos próprios autos, por isso que não carece do trânsito em julgado da sentença final condenatória. 14 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. Apud BARBOSA, Andréa Carla; FUX, Luiz. O Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Direito em expectativa: reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil. 1ª Ed, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011 p. 340. 25 3. É que a decisão interlocutória, que fixa multa diária por descumprimento de obrigação de fazer, é título executivo hábil para a execução definitiva. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1116800/RS, TERCEIRA TURMA, DJe 25/09/2009; AgRg no REsp 724.160/RJ, TERCEIRA TURMA, DJ 01/02/2008 e REsp 885.737/SE, PRIMEIRA TURMA, DJ 12/04/2007. 4. É cediço que a função multa diária (astreintes) é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou entregar coisa, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1025234/SP, DJ de 11/09/2008; AgRg no Ag 1040411/RS, DJ de 19/12/2008; REsp 1067211/RS, DJ de 23/10/2008; REsp 973.647/RS, DJ de 29.10.2007; REsp 689.038/RJ, DJ de 03.08.2007: REsp 719.344/PE, DJ de 05.12.2006; e REsp 869.106/RS, DJ de 30.11.2006. 5. A 1ª Turma, em decisão unânime, assentou que: a "(...) função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância" (REsp nº 699.495/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 05.09.05), é possível sua execução de imediato, sem que tal se configure infringência ao artigo 475-N, do então vigente Código de Processo Civil" (REsp 885737/SE, PRIMEIRA TURMA, DJ 12/04/2007). 6. O autor da Ação Popular goza do benefício de isenção de custas, a teor do que dispõe o 5º, LXXIII, da Constituição Federal. 7. In casu, trata-se ação de execução ajuizada por auto popular, objetivando o recebimento de multa diária (astreintes), fixada na liminar deferida initio litis, ante descumprimento do provimento judicial. 8. A admissão do Recurso Especial pela alínea "c" exige a comprovação do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição 26 das ementas dos paradigmas.Precedente desta Corte: AgRg nos EREsp 554.402/RS, CORTE ESPECIAL, DJ 0.” O projeto do Código de Processo Civil, por sua vez, no seu § 1º do artigo 522 (correspondente ao artigo 503 do projeto original), estabeleceu que a multa fixada liminarmente ou na sentença, também se aplica na execução provisória, ou seja, consagrou o que vinha prevalecendo na jurisprudência. Porém, também estabeleceu que a multa deverá permanecer depositada em juízo, podendo o credor levantá-la somente após o trânsito em julgado, ou durante a tramitação de agravo contra a decisão denegatória de seguimento de recurso extraordinário ou especial. “Art. 522. A multa periódica imposta ao devedor independe de pedido do credor e poderá se dar em liminar, na sentença ou na execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 1º A multa fixada liminarmente ou na sentença se aplica na execução provisória, devendo ser depositada em juízo, permitido o seu levantamento após o trânsito em julgado ou na pendência de agravo de admissão contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário.” Ao que parece, o projeto do CPC buscou compatibilizar o entendimento daqueles que defendem a imediata execução da multa, com os que se preocupam com o recebimento antecipado do crédito em demanda que ainda não transitou em julgado. Por fim, ressalta-se que o projeto original, no § 8º do artigo 503, previa que nos casos em que o descumprimento da obrigação pelo réu prejudicasse a saúde, a liberdade ou a vida, o juiz poderia conceder providência mandamental, cujo descumprimento seria considerado crime de desobediência. Todavia, tal previsão foi excluída do projeto substitutivo do Senado. 27 3.10. O destinatário da multa coercitiva. Como já visto, o legislador autoriza a elevação ou diminuição do valor da multa diária diante do caso concreto, com o objetivo de compelir o devedor a realizar a prestação devida. Assim, na disciplina vigente, a função coercitiva da multa é incompatível com qualquer limitação. Todavia, ao ser liquidada, os tribunais brasileiros têm reduzido o seu valor, para evitar o enriquecimento ilícito do credor. "CIVIL E PROCESSUAL. SEGURO HABITACIONAL. DANOS EM IMÓVEL POR DEFEITOS CONSTRUTIVOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. EXECUÇÃO. MULTA CONTRATUAL PELO RETARDO NO PAGAMENTO. MARCO INICIAL. MONTANTE DA PENALIDADE. CC, ART. 920. LIMITE. INCIDÊNCIA. I. Se a multa decendial prevista no contrato é aplicada pela sentença transitada em julgado sem previsão do dies a quo para a sua fluição, a fixação deste em fase de execução, por ocasião do julgamento dos embargos do devedor, se vier a resultar em valor superior ao limite estabelecido no art. 920 da lei substantiva civil – o da obrigação principal – dá margem à incidência da aludida norma, evitando-se enriquecimento sem causa do autor. II. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido, para restringir o montante da multa ao valor da indenização securitária". (REsp n. 253.004- SP. Min. Aldir Passarinho Junior. DJ 7/5/2001) Também são levantadas discussões com relação ao destinatário da multa. Para Marinoni,15 a multa tem a finalidade de garantir a “efetividade das decisões do juiz, ainda que mediatamente busque tutelar o direito do autor”. Portanto, como a multa visa garantir a efetividade da tutela jurisdicional, deve ter como destinatário um fundo público. Porém, o posicionamento majoritário da doutrina é que o valor da multa deve reverter para o credor, que é o maior prejudicado com o descumprimento da decisão. 15 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. Apud BARBOSA, Andréa Carla. O Novo Código de Processo Civil Brasileiro. p. 347. 28 O Superior Tribunal de Justiça também se inclina neste sentido: “PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA CERTA. MEDICAMENTOS. ASTREINTES. FAZENDA PÚBLICA. MULTA DIÁRIA COMINATÓRIA. CABIMENTO. NATUREZA. PROVEITO EM FAVOR DO CREDOR. VALOR DA MULTA PODE ULTRAPASSAR O VALOR DA PRESTAÇÃO. NÃO PODE INVIABILIZAR A PRESTAÇÃO PRINCIPAL. NÃO HÁ LIMITAÇÃO DE PERCENTUAL FIXADO PELO LEGISLADOR. (...) 3. Os valores da multa cominatória não revertem para a Fazenda Pública, mas para o credor, que faz jus independente do recebimento das perdas e danos. Consequentemente, não se configura o instituto civil da confusão previsto no art. 381 do Código Civil, vez que não se confundem na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor. (...) 7. Recurso especial a que se nega provimento.” ( Resp 770.753/RS. Relator Min. Luiz Fux) Diante de tais discussões o projeto do novo Código de Processo Civil adota um posicionamento intermediário entre as correntes. O Projeto não estabelece um limite para o valor damulta, porém, no artigo 503 § 5º, estatuiu que a quantia devida ao autor será equivalente ao valor da obrigação, e o excedente será destinado à unidade da Federação onde se situa o juízo no qual tramita o processo, ou à União, sendo inscrito como dívida ativa. Na hipótese da obrigação ser inestimável, o juiz fixará a quantia devida ao autor ( Projeto 503, § 5º; PLS 522 § 5º): “§ 5º O valor da multa será devido ao exequente até o montante equivalente ao valor da obrigação, destinando-se o excedente à unidade da Federação onde se situa o juízo no qual tramita o processo ou à União, sendo inscrito como dívida ativa.” 29 “§ 6º Sendo o valor da obrigação inestimável, deverá o juiz estabelecer o montante que será devido ao autor, incidindo a regra do § 5º no que diz respeito à parte excedente.” No caso do devedor ser a Fazenda Pública, o projeto original previa que a multa seria integralmente devida ao credor. (Projeto, 503, § 7º). Todavia, o projeto substitutivo dispõe que o excedente será destinado à instituição pública ou privada de fins sociais: “§ 7º Quando o executado for a Fazenda Pública, a parcela excedente ao valor da obrigação principal a que se refere o § 5º, será destinada a entidade pública ou privada, com finalidade social.” 4. ALTERAÇÕES NA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Como já ressaltado algures, nada de substancial foi inovado no âmbito da execução. Procurou-se, apenas, afastar pequenas controvérsias não solucionadas de forma definitiva pela jurisprudência posterior às Leis 11.232/05 e 11.382/06. Segundo entendimento de Humberto Theodoro Júnior,16 o Livro III do Projeto, destinado a regulamentar o processo de execução, ou seja, a disciplinar o procedimento de execução forçada, com base nos títulos extrajudiciais,17 tem sua Legenda: Texto em preto: redação do CPC/73 que foi mantida. Texto em azul: redação do CPC/73 que foi modificada. Texto em vermelho: alterações do projeto original em comparação com CPC/73. Texto em verde: alterações do relatório‐geral em comparação com o projeto original. 16 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A Execução Forçada no Projeto do Novo Código de Processo Civil (PLS Nº 166/10). In Fernando Rossi; Glauco Gumerato Ramos; Jefferson Carús Guedes; Lúcio Delfino; Luiz Eduardo Ribeiro Mourão (Coords.). O Futuro do Processo Civil no Brasil: uma análise crítica ao Projeto do Novo CPC, Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 250. 17 O art. 743 das “ALTERAÇÕES APRESENTADAS NO RELATÓRIO-GERAL DO SENADOR VALTER PEREIRA” substitui o art. 710 da redação original do projeto de lei do senado n. 166, de 2010: “Art. 743. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; III - o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; V - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; VI - o crédito decorrente de foro e laudêmio; VII - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; VIII - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete ou de tradutor, quando as custas, os emolumentos ou os honorários forem aprovados por decisão judicial; 30 aplicação complementar ao cumprimento de sentença (Projeto, art. 730 - Alterações apresentadas no relatório-geral do Senador Valter Pereira).18 4.1. Execução Patrimonial Nas lições de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero,19 a execução, proposta pelo Projeto 166/2010, continua na mesma linha de execução repressiva, patrimonial, e ligada às obrigações, como já o faz o Código de Processo Civil vigente. Para os ilustres juristas supra, o Projeto continua moldando-se na tradição Oitocentista, ao apresentar um sistema de tutela dos direitos, órfão das exigências de um Estado Democrático de Direito, esmorecendo no que tange ao Estado Constitucional, eis que nos títulos relativos à execução persiste no posicionamento de que o seu objeto foca-se, básica e unicamente, a: VIII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; IX - a parcela de rateio de despesas de condomínio edilício, assim estabelecida em convenção de condôminos ou constante de ata de reunião de condomínio convocada especialmente para tal fim; X - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. § 1º A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover- lhe a execução. § 2º Não dependem de homologação para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais oriundos de país estrangeiro. § 3º O título estrangeiro só terá eficácia executiva quando satisfeitos os requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e o Brasil for indicado como o lugar de cumprimento da obrigação.” ATUAL CPC: “Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. § 1º A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover- lhe a execução. § 2º Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação.” 18 O art. 730 das “ALTERAÇÕES APRESENTADAS NO RELATÓRIO-GERAL DO SENADOR VALTER PEREIRA” conserva a redação dada pelo Projeto 166/10, em seu artigo “Art. 697. Este Livro regula o procedimento da execução fundada em título extrajudicial. Suas disposições aplicam-se, também, no que couber, aos atos executivos realizados no procedimento de cumprimento de sentença, bem como aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva. Parágrafo único. Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições dos Livros I e II deste Código.” ATUAL CPC: “Art. 598. Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento. 19MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, O Projeto do CPC Crítica e propostas, 2ª tiragem, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 148 31 Promover a expropriação do patrimônio do executado em favor do exequente (Livro III) - visa ao patrimônio do executado (art. 714);20 Não abre espaço para a tutela inibitória fundada em título executivo extrajudicial, além de não apresentar regras processuais abertas, capazes de prestar tutela adequada aos direitos não patrimoniais (Livro III); Sua linguagem deixa de ser adaptável às diversas situações substanciais carentes de tutela no plano do direito material. 4.2. Dever de colaboração na execução. Inerente ao Estado Democrático de Direito, indiscutivelmente, encontra-se o dever de colaboração do juiz com as partes, o que, na execução também não se conhece de outra forma, considerando-se que há na atividade executiva a necessidade de um processo justo, idôneo à prestação de tutela efetiva aos direitos. Nesse diapasão, como o Projeto insere-se nesse Estado Constitucional, é que inicia o tema da execução corroborando com a pertinência desse sistema, trazendo à baila o ‘dever de colaboração’, no Livro III, Título I, Capítulo I. Nas lições de Gilberto Notário Ligero,21 ao incluir o dever de colaboração no nome do capítulo, o legislador pretendeu fortalecer um dever processual, que vem sendo considerado pela doutrina como essencial, para o salutar desenvolvimento de qualquer espécie de processo. Nesse cenário, o dever de colaboração é guiado pela boa-fé objetiva, que ganha seu espaço no processo, mediante o princípio da lealdade processual. 20 Projeto 166/10: “Art. 714. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.”; ALTERAÇÕES APRESENTADAS NO RELATÓRIO-GERAL DO SENADOR VALTER PEREIRA – art. 747: conserva a redação do projeto”. ATUAL CPC: “ Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.” 21 LIGERO, Gilberto Notário. Desafios e avanços do Processo de Execução no Projeto de Código de Processo Civil . In Fernando Rossi; Glauco Gumerato Ramos; Jefferson Carús Guedes; Lúcio Delfino; Luiz Eduardo Ribeiro Mourão (Coords.). O Futuro do Processo Civil no Brasil: uma análise crítica ao Projeto do Novo CPC, Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 218-219. 32 O ilustre jurista supra entende que, dessa forma, espera-se que todos os sujeitos envolvidos no processo de execução possam colaborar em todos os atos processuais, visando à realização e à efetivação de tal tutela, haja vista interessarem ao exequente e ao executado, na medida em que provoque a este o menor gravame possível. Essa tendência legislativa pode ser verificada no art. 731, do NCPC – “Alterações apresentadas no relatório-geral do Senador Valter Pereira” (arts. 599, e 341, do CPC), 22 com a inclusão do inciso III, pelo qual o legislador autoriza o juiz, ampliando os seus poderes, a determinar que terceiros (pessoas naturais ou jurídicas), indicados pelo exequente, forneçam informações relacionadas ao objeto da execução. Em assim sendo, o art. 732, das “Alterações apresentadas no relatório-geral do Senador Valter Pereira”,23 autoriza o juiz, ex officio ou a requerimento, a determinar medidas de apoio ao cumprimento da ordem de entrega dos documentos e dados. E, em seu parágrafo único, estará o juiz, nos casos de dados, como por exemplo, fiscais e bancários, acobertado pela confidencialidade, livre para adotar medidas para preservar o sigilo necessário, utilizando-se de dados que realmente possam interessar à atividade executiva. Segundo Marinoni e Mitidiero,24 o ponto crucial na execução patrimonial (Livro III) centra-se na seleção dos bens passíveis de penhora, ou seja, à satisfação do crédito abarcado no título executivo. O Projeto, por sua vez, enfatizou o dever do órgão jurisdicional de auxiliar o exequente nessa atividade (arts. 698, III, e 699),25 do mesmo modo que reforçou a 22 O art. 731, das “ALTERAÇÕES APRESENTADAS NO RELATÓRIO-GERAL DO SENADOR VALTER PEREIRA” conserva a redação original do projeto de lei do senado n. 166, de 2010”, no “ Art. 698. O juiz pode, em qualquer momento do processo: I - ordenar o comparecimento das partes; II - advertir o devedor de que o seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça; III - determinar que pessoas naturais ou jurídicas indicadas pelo credor forneçam informações em geral relacionadas ao objeto da execução, tais como documentos e dados que tenham em seu poder, assinando-lhes prazo razoável. ATUAL CPC: “Art. 599. O juiz pode, em qualquer momento do processo: I - ordenar o comparecimento das partes II - advertir ao devedor que o seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça. Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito: I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento; II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.” 23 O art. 732, das “ALTERAÇÕES APRESENTADAS NO RELATÓRIO-GERAL DO SENADOR VALTER PEREIRA” conserva a redação original do projeto de lei do senado n. 166, de 2010”, no “Art. 699. O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias ao cumprimento da ordem de entrega de documentos e dados. Parágrafo único. Quando, em decorrência do disposto neste artigo, o juízo receber dados alheios aos fins da execução, adotará as medidas necessárias para assegurar a sua confidencialidade. SEM CORRESPONDENTE NO ATUAL CPC. 24 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel O projeto do CPC Crítica e propostas, 2ª tiragem, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 149. 33 necessidade de punição do executado, que se furta do cumprimento de seus deveres processuais (art. 700, do Projeto 166/10).26 Nessa toada, o Projeto 166/10 ressalta a necessidade de penalizar aquele executado que não contribui com a efetividade da tutela jurisdicional a ser prestada pelo Estado, diferente do atual Codex, pelo qual o juiz até releva a pena imposta ao executado, eis que, in casu, fica a fixação de multa para um valor não superior a 20% do valor atualizado do débito em execução, totalmente, a cargo do juiz. No Projeto 166/10, do Novo Código de Processo, atribui-se ao juiz um poder com nova dimensão, muito mais relevante do que no Codex vigente, uma vez que: Ele persegue o seu dever de auxílio às partes litigantes (art. 5º, inciso LIV, da CF/1988); Tem a faculdade de determinar que pessoas naturais ou jurídicas indicadas pelo credor forneçam informações (documentos e/ou dados) relacionadas com o objeto da execução em geral; Poderá determinar, de ofício ou a requerimento das partes, as medidas necessárias ao cumprimento da ordem de entrega de documentos e dados (art. 699, caput); 27 25 Vejam-se notas n. 22 e 23. 26 AS ALTERAÇÕES APRESENTADAS NO RELATÓRIO-GERAL DO SENADOR VALTER PEREIRA NO ART. 733 mantêm, praticamente, a redação do art. 700 do projeto 166/10, alterando, apenas, o vocábulo devedor para exequente, como segue: “Art. 733. Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que: I - frauda a execução; II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios
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