AULA 6 EMPRESARIAL

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AULA 6
TEMA: ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
	Em algumas aulas de direito empresarial, você não precisa nem estudar doutrina. Essa aula é uma dessas.
	O estabelecimento empresarial também é chamado de estabelecimento comercial, fundo de comércio, e de azienda. São os nomes que a doutrina dá para o estabelecimento comercial.
1 – CONCEITO 
	O art. 1.142 do CC traz o conceito de estabelecimento comercial (cai muito em prova). De acordo com esse artigo, estabelecimento é o conjunto de bens, o complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, pelo empresário ou sociedade empresária.
	O estabelecimento então é um conjunto de bens. Como a lei não fez distinção, esses bens podem ser materiais (também chamados de corpóreos. Ex.: móveis, equipamentos, maquinário, mercadoria, imóvel, veículo etc.) e bens imateriais (também chamados de incorpóreos. Ex.: ponto comercial, marca, patente). Repare então que estabelecimento então não é só o imóvel, mas sim um conjunto de bens, sejam eles materiais ou imateriais. O imóvel é elemento integrante do estabelecimento, não sendo o estabelecimento (já caiu em prova).
	O estabelecimento de um supermercado então seria o imóvel, as prateleiras, o freezer, as mercadorias, os carrinhos para os consumidores, as maquinas registradoras, um caminhão para entregas. Tudo isso é o estabelecimento.
	O estabelecimento é indispensável para o exercício da atividade empresarial. Não tem como exercer a atividade empresaria sem o estabelecimento. Você precisa de todos esses elementos, que unidos, proporcionam ao empresário exercer a sua atividade.
	No entanto, imagine uma padaria, uma pessoa jurídica, que possuía dois imóveis, o imóvel 1 e o imóvel 2. O imóvel 1 é onde a padaria estava instalada, e o imóvel 2 tinha sido alugado. O dinheiro obtido com o aluguel era utilizado para comprar mercadorias para a padaria. Pergunta-se: esse imóvel 2 integra o estabelecimento?R.não, porque o que integra o estabelecimento são os bens que estão diretamente relacionados à atividade empresarial. (prova magistratura DF).
	Cuidado, pois não se pode confundir estabelecimento com patrimônio. Pode acontecer do único patrimônio que ele tem é o estabelecimento, mas ele pode ter uma fazenda, ou então ações, que são bens que não compõe o conceito de estabelecimento, mas que integram o patrimônio do empresário ou da sociedade empresária.
2 –PENHORA DO IMÓVEL DO ESTABELECIMENTO
	Inicialmente, nós temos uma súmula, de nº 451 do STJ (tem caído em prova, principalmente por ser recente), que dispõe que é legítima a penhora da sede do estabelecimento. Assim, quando se lê essa sumula, a impressão é de que se pode diretamente penhorar a sede do estabelecimento. Contudo, o STJ disse que concorda com a penhora do estabelecimento, o que não significa que isso seja a regra. Trata-se de uma exceção.
	O STJ, na decisão que deu origem à sumula, disse que só cabe a penhora da sede do estabelecimento quando não há outros bens passíveis de penhora, e desde que o imóvel não sirva de residência para o empresário e sua família. Temos então que analisar o caso concreto.
	É muito comum você encontrar a seguinte situação: o empresário monta um brechó na frente do imóvel, e no fundo é a residência da família. Neste caso então, não é possível a penhora. 
Mas há uma decisão interessante, do Rio Grande do Sul, em que se tratava de um imóvel, em que havia no térreo uma atividade empresarial, e no andar de cima, a residência. Decidiu-se então que se for possível o desmembramento do imóvel, o imóvel que tem a atividade empresária pode sofrer a penhora. Trata-se de decisão recente do TJRS.
3 – NATUREZA JURÍDICA
QUESTÃO TJ/SC JUIZ: É O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL SUJEITO DE DIREITO? R. não, pois quem são sujeitos de direito são o empresário ou a sociedade empresaria, que são quem pratica a atividade empresária. Estabelecimento é objeto unitário de direito, pois temos que analisar o estabelecimento como um todo, e não com os bens individualmente considerados. Quando você compra um restaurante então, você não diz ter comprado cadeiras, mesas, pratos etc., mas sim que você comprou um restaurante, que é um conjunto de bens. 
Além disso, trata-se de um conjunto de bens com organização. Repare que se na prova não constar a característica organizado, no que diz respeito ao conceito de estabelecimento, a alternativa pode estar errada. O estabelecimento então deve ser um conjunto de bens organizados, uma universalidade, e não apenas um conjunto de bens simplesmente.
QUESTÃO AGU E PFN: O ESTABELECIMENTO É UMA UNIVERSALIDADE DE DIREITO OU É UMA UNIVERSALIDADE DE FATO? R. a universalidade de direito é a união de bens decorrente da vontade da lei. Ex.: falência, herança, em que a lei determina a sua união. A reunião dos bens referentes ao estabelecimento decorre da vontade do empresário ou sociedade empresaria, sendo então uma universalidade de fato.
4 –TRESPASSE
	Sendo o estabelecimento um objeto, ele pode ser vendido, arrendado, dado em usufruto. Mas o assunto que costuma cair em prova é a compra e venda de estabelecimento (caiu no TJSP, MPSP).
	Trespasse é o nome que se dá para o contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial.
	4.1 – Trespasse é diferente da cessão de cotas: imagine que a Ki Pão Ltda. é uma pessoa jurídica, e ela possui dois estabelecimentos, a sede 1, que é no shopping, e a sede 2, no centro. Imagine então uma outra pessoa jurídica, chamada Forno Quente Ltda., que está interessada em comprar essa sede 1 do shopping, que pertence à Ki Pão Ltda. Esse contrato que vai ser feito vai se chamar trespasse.
	No trespasse ocorrerá a transferência da titularidade do estabelecimento. O titular era um, e depois do trespasse passa a ser outro.
	Agora, imagine o contrário. A Ki Pão Ltda. tem as duas unidades, mas ela tem como sócios Alfredo e Renata. Alfredo tem 30% da sociedade, e Renata tem 70% da sociedade. Renata então está interessada em vender as suas cotas da sociedade. Então, a Forno Quente Ltda. está interessada em adquirir essas cotas. Acontece então que Renata deixou de ser sócia, e o sócio da Ki Pão passa a ser a Forno Quente Ltda., com 70%. Essa alteração se chama cessão de cotas.
	Na cessão de cotas não haverá transferência da titularidade do estabelecimento. Mas sim a transferência ou modificação do quadro societário.
	4.2 – Formalidades do trespasse: a primeira formalidade é a de que quando o empresário vende o estabelecimento, o art. 1.144 do CC diz que nós temos que fazer duas coisas: (1)deve ser feita a averbação na junta comercial; e a (2)publicação na imprensa oficial. Isso serve para dar publicidade ao ato, porque o credor tem que saber qual é a situação patrimonial daquele devedor (se ela está diluindo o patrimônio, p. ex., pois a grande garantia que os credores tem são os bens. Em ultima análise pode ser pedida a falência de quem está vendendo, os seus bens serão arrecadados e vendidos, e o dinheiro usado para pagar os credores. É preciso então que a situação dela esteja atualizada no cartório, para que o credor possa obter informações através de certidões na junta comercial). 
QUESTÃO MAGISTRATURA: O CONTRATO DE TRESPASSE, SEM AVERBAÇÃO NA JUNTA COMERCIAL E SEM PUBLICAÇÃO NO ÓRGAO OFICIAL, PRODUZ EFEITOS? R. a lei diz que não produzirá efeitos contra terceiros, mas ele produzirá efeitos entre as partes. 
	Quanto à segunda formalidade, imagine que a Ki Pão Ltda. possua dois estabelecimentos. O estabelecimento 1 está avaliado em R$500.000,00, e o estabelecimento 2 está avaliado em R$200.000,00. Só que essa sociedade possui credores, ou seja, ela tem uma dívida no valor de R$350.000,00. Se a Ki Pão Ltda. resolver então vender a unidade 2, e permanecer com a unidade 1, vai ter algum prejuízo na garantia dos credores? Não. Os bens que permaneceram com a Ki Pão são suficientes para saldar as dívidas, caso em que ela não precisa cumprir nenhuma outra formalidade além da primeira que nós vimos. 
Contudo, imagine agora que a Ki Pão resolveu vender a unidade 1, e permanece coma unidade 2, no valor de R$200.000,00. A unidade 2 não é suficiente para saldar a dívida. Nesse caso, se quem vende o estabelecimento não permanece com bens suficientes para saldar a sua dívida, ele vai ter que seguir a regra do art. 1.145 do CC.
Nesse caso, a eficácia da alienação depende do pagamento de todos os credores, ou então da anuência deles. [2: Ou paga todos os credores, ou pede autorização. Não pode pagar apenas alguns credores (pegadinha de prova).]
Com relação ao pedido de anuência, faz-se uma notificação para que o credor se manifeste em 30 dias. Caso ele não se manifeste neste prazo, é como se ele estivesse concordando tacitamente com a alienação.
Repare que se for violada a regra do art. 1.145, o contrato será ineficaz.
Se o credor vê que o devedor descumprir com a regra do art. 1.145, ele deve ajuizar uma ação de falência, com base na lei 11.101/05, art. 94, III, “c”. Configura ato de falência. Trata-se de um ato que justifica um pedido de falência.
Feito o pedido de falência, e decretada a falência pelo juiz, o credor tem que pedir a ineficácia do ato. No próprio processo de falência, ele vai pedir a ineficácia desse contrato de compra e venda do estabelecimento. A própria lei de falência diz que esse ato é ineficaz, no art. 129 da lei de falência. O juiz então vai declarar a ineficácia do ato.
QUESTÃO: O JUIZ, DEPARANDO-SE COM UM TRESPASSE SEM AUTORIZAÇÃO DOS CREDORES OU PAGAMENTO DOS CREDORES, E NÃO HAVENDO PEDIDO DE INEFICÁCIA PELO CREDOR, PODE A INEFICÁCIA SER DECLARADA DE OFÍCIO? R.o parágrafo único do art. 129 diz que a ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz. Ainda que a parte não solicite a ineficácia, o juiz pode declará-la de ofício.
	Declarada a ineficácia do ato, volta-se ao estado anterior. Imagine que a Ki Pão vendeu o estabelecimento para a Joana. O estabelecimento valia R$500.000,00 e foi vendido por R$30.000,00, típico caso de fraude. O juiz então declarou a ineficácia do ato. Em termos práticos, isso significa que a Joana deve devolver a padaria para a massa falida, não tendo direito a ficar com ela. Quanto aos R$30.000,00 de Joana, o art. 136 da Lei de Falência diz que o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor (caiu na prova do MP da Paraíba). Trata-se de uma medida de reintegração do patrimônio do falido.
	4.3 – Dívidas anteriores: obviamente, se eu compro um supermercado ou restaurante, todas as dívidas daqui pra frente são do adquirente. Mas pergunta-se: o adquirente de um estabelecimento responde pelas dívidas anteriores? R.sim, o adquirente responderá pelas dívidas anteriores, mas o art. 1.146 do CC faz uma ressalva. Ele diz que responde desde que a dívida esteja regularmente contabilizada. Mesmo porque se ela realmente estiver contabilizada, é muito comum o adquirente dizer que só compra se abater do preço do estabelecimento o valor das dívidas.
	Se a dívida não estiver regularmente contabilizada, o adquirente não responderá por essas dívidas.
	Essa regra do art. 1.146 não se aplica para dois tipos de dívidas: (1) dívidas trabalhistas, previsto nos arts. 10, e 448, da CLT. Não importa a contabilização, devendo responder pelas dívidas trabalhistas; (2) dívida tributária, segundo o art. 133 do CTN.
	É muito comum, quando se compra uma padaria, p. ex., que se exija do devedor a rescisão de todos os contratos de trabalho, e que pague todas as dívidas trabalhistas que ele tem, pois comprando o estabelecimento, haverá a sucessão de todas as responsabilidades trabalhistas.
	O art. 1.146 vai se aplicar para as dívidas comerciais. Ex.: Renato montou uma clinica estética, e comprou um equipamento através de um contrato de leasing, em 36 parcelas. Ele está na 12ª parcela. Irá responder pela dívida das parcelas restantes, desde que estejam contabilizadas.
Essa regra tem uma exceção. Imagine que tem uma falência decretada em Jundiaí. Eu então estou interessando em comprar a sorveteria falida, a qual tem uma dívida tributaria e trabalhista muito grande. A sorveteria então vai a leilão da falência. Pergunta-se: se eu compro a sorveteria, eu pago pelos débitos trabalhistas e tributários? R. Art. 141, II, da Lei 11.101 (lei de falência), segundo o qual o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus, e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária e as derivadas da legislação do trabalho, e decorrentes de acidentes de trabalho.
Mas da mesma forma que eu respondo pelas dividas anteriores, quem adquire o estabelecimento terá direito também aos seus créditos. É o que dispõe a regra do art. 1.149 do CC (caiu em prova). Haverá então a cessão dos créditos, mas isso só vai produzir efeitos em relação aos devedores se houver publicação na imprensa oficial.
Isso tudo que vimos diz respeito ao adquirente. 
Com relação ao alienante, o art. 1.146 diz que ele responde de forma solidária, e pelo prazo de 1 ano. Esse prazo de 1 ano será contado da seguinte forma: temos que analisar se essa (1) dívida é vencida ou se essa (2) dívida é vincenda. 
Se a dívida for vencida, vamos contar da publicação que vimos na imprensa oficial. O grande interessado em fazer a publicação é o devedor, o alienante, porque só vai começar a contar um ano da publicação. Se ele não fizer a publicação ele vai continuar responsável. 
Já se a dívida for vincenda, vamos contar da data do vencimento.
	4.4 – Sub-rogação dos contratos de exploração do estabelecimento: o art. 1148 do CC diz que salvo disposição em contrário, a transferência do estabelecimento importa sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento. Isso significa que o adquirente vai ter direito aos contratos, ele vai permanecer com os contratos. O contrato com o fornecedor de chope vai ser mantido, p. ex., pois ele vai ter o direito de permanecer com os contratos, haverá a chamada sub-rogação do adquirente. 
Repare que é possível a rescisão do contrato por terceiros em 90 dias, a contar da publicação da transferência, mas apenas quando houver justa causa. Não havendo justa causa (como deixar de pagar, ou diminuir o volume de compras, p. ex.), não poderá o fornecedor rescindir o contrato.
Pergunta-se: o contrato de locação do ponto é sub-rogado? R. não. Haverá sim sub-rogação de todos os contratos, mas o contrato de locação é uma exceção. Não há sub-rogação automática do contrato de locação. Sobre este, incide a regra do art. 13, da Lei 8.245/91. Precisa-se de autorização por escrito do locador para que haja a sub-rogação. Isso inclusive é o conteúdo do enunciado nº 234 do conselho da justiça federal.[3: A lei 12.112 fez algumas alterações na lei de locação, mas alei de locação ainda é a 8.245.]
O STJ julgou um caso muito interessante, no Resp 1.202.077/MS. Nesse caso, o individuo tinha uma atividade comercial no imóvel, alugando o imóvel, e não pagou o aluguel. Ele então vendeu o estabelecimento, fazendo tudo corretamente. Só que o individuo que adquiriu o estabelecimento ficou ali por mais 3 anos e também não pagou o aluguel. Ninguém pediu autorização para a sub-rogação, e o locador então entrou com uma ação de despejo e cobrança contra o antigo locatário. Este então alegou que não teria responsabilidade. O STJ reconheceu que ele teria responsabilidade sim, aplicando-se o art. 13, pois não houve anuência expressa do locador.
4.5 – Concorrência: o contrato vai definir se é possível ou não a concorrência. 
Mas antes do novo código civil não havia nenhuma regra na lei impedindo a concorrência. O que nós tínhamos é que deveria ser feito um contrato, e nele tinha uma clausula de não-restabelecimento. Então, quando você inseria essa clausula de não-restabelecimento, o alienante não poderia fazer concorrência para aquele que comprou.
Agora, com o novo código civil, essa clausula de não-estabelecimento está implícita nos contratos de trespasse. Isso significa que caso o contrato seja omisso, nós vamos aplicar a regra do art. 1.147 do CC. Só vai poder fazer concorrênciadepois de 5 anos.
Contudo, podemos colocar no contrato prazo maior ou menor. Pode ser colocado qualquer prazo no contrato. Mas na omissão, o prazo é de 5 anos.
OBS.: a referida imposição legal não reflete limitação à liberdade de concorrência, não viola qualquer liberdade constitucional, mas ao contrário, expressa um dever de concorrência leal (caiu em prova). Se eu vendo o estabelecimento e desvio a clientela, isso é concorrência desleal.
	4.6 – Aviamento (também chamado de goodwill): é o potencial de lucratividade do estabelecimento. Quando você compra um restaurante japonês, p. ex., você está comprando um conjunto de bens que possui um potencial de lucratividade (ele tem uma sobremesa famosa, ele foi avaliado pela revista Veja como um dos melhores restaurantes da cidade etc.). Você na verdade está comprando o potencial de lucro que aquele estabelecimento possui. 
Assim, o que dá o valor para o trespasse é o conjunto de bens mais o potencial de lucratividade (em São Paulo, normalmente, um restaurante é vendido por 7 a 10 vezes o valor de seu faturamento). Quando a IBM comprou a Lótus, o valor contábil da Lótus era de 250 milhões de dólares, sendo que a IBM pagou 3 bilhões pela Lótus. A diferença é o aviamento, o potencial de lucratividade.
O aviamento não é considerado um bem de propriedade do empresário, mas apenas o valor econômico do conjunto de bens decorrente da sua organização, sendo, portanto, um sobrevalor ao conjunto de bens (aptidão de gerar lucros).
Oscar Barreto Filho, a respeito do aviamento, diz que ele é um atributo do estabelecimento. Ele diz que o aviamento está para o estabelecimento assim como a saúde está para o corpo. A saúde é um atributo do corpo, não tendo como se dissociar a saúde do corpo. 
Cuidado: Fabio Ulhoa Coelho sempre cita em sua obra posições majoritárias. Contudo, nesse aspecto, ele tem posição minoritária. Nós aprendemos que estabelecimento é igual a fundo de comercio, e que aviamento é o potencial de lucratividade. Mas Ulhoa entende que fundo de comercio é a mesma coisa que aviamento. Para ele fundo de comercio é o potencial de lucratividade, e não o estabelecimento. Trata-se de posição minoritária.[4: A posição majoritária caiu em prova da magistratura (estabelecimento é igual a fundo de comércio).]