Direito das Sucessões Resumo 07

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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE PATOS DE MINAS
CURSO DE DIREITO
WANIA ALVES FERREIRA FONTES
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DIREITO DAS SUCESSÕES – RESUMO 07
DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
A sucessão legítima é uma forma de testamento presumido. Morrendo o individuo ab intestato entende-se que de forma presumida, deixou o falecido seus bens a seus herdeiros legítimos. São dos herdeiros legítimos, por direito, 50% de todo o patrimônio deixado pelo falecido e todo o patrimônio não deixado em testamento. Ainda são dos herdeiros legítimos o patrimônio deixado em testamento quando este caducar, for rompido ou considerado nulo ou anulado. Surge destas determinações legais dois tipos de patrimônio. O que pertence à legítima e o que pertence ao disponível.
DA LEGÍTIMA
A legítima pertence aos herdeiros necessários em razão de não poder ser afastados da herança, salvo por deserdação ou declaração de indignidade de suceder.
Todo herdeiro necessário é herdeiro legítimo, mas nem todo herdeiro legítimo é herdeiro necessário. 
Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
O colateral é herdeiro legítimo mas não necessário, o que significa que na existência somente dos colaterais como herdeiros o autor da herança pode testar todo o patrimônio. 
DO DISPOSNÍVEL 
Ainda que exista herdeiro necessário pode o autor da herança testar 50% do patrimônio que é denominado de disponível. Poderá testar para quem quiser, respeitadas as proibições legais.
RESTRIÇÕES À LIBERDADE DE TESTAR
A existência do herdeiro necessário limita a liberdade de testar.
Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.
O patrimônio é dividido em duas metades. Uma delas constitui a legítima e a outra a disponível.
Legítima é o patrimônio reservado aos herdeiros legítimos.
Disponível é o patrimônio que poderá ser utilizado pelo autor da herança para testamento.
Em vida o indivíduo pode usar de todo seu patrimônio sem reserva de bens para herança.
A reserva diz respeito a disposição de bens em testamento como ato de última vontade. 
CÁLCULO DA LEGÍTIMA
A lei determina a forma de calcular a legítima. Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação.
A legítima poderá ser maior que a disponível, se o autor da herança fez doações em vida aos herdeiros necessários, devendo a doação vir à colação. 
O doador poderá eximir o beneficiário da colação se determinou que a doação faz parte do disponível. Art. 2.005. São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação.
Doação a ascendentes não obrigam à colação. 
O autor da herança pode testar a herdeiros necessários sua parte disponível. Art. 1.849. O herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima.
Para excluir o herdeiro colateral, basta ao autor da herança testar todo seu patrimônio sem contemplá-lo, em razão de não existir limitação ao direito de testar quando inexistente herdeiro necessário.
CLÁUSULAS RESTRITIVAS
A legítima deve ser respeitada mas pode o autor da herança por ato inter vivos ou de última vontade, determinar a partilha, que vai prevalecer a não ser que o valor dos bens não corresponda às quotas estabelecidas.
Se o autor da herança for casado em regime de comunhão de bens, a partilha feita pelo autor da herança será somente um conselho que não obriga o juiz, pois, o cônjuge tem o direito de escolha. 
O Código Civil proíbe clausulas restritivas do uso e disposição dos bens, como cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. “Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”. Estas cláusulas somente serão permitidas se houver justa causa que deverá ser determinada em testamento. Não basta declarar o motivo. Este motivo deve ser justo.
Mesmo em caso de justa causa, a inalienabilidade não pode ultrapassar a pessoa do herdeiro, portanto, acaba com seu falecimento.
A inalienabilidade pode ser total ou parcial.
A inalienabilidade implica em impenhorabilidade e incomunicabilidade.
A inalienabilidade atinge os bens e não os frutos.
A incomunicabilidade visa proteger a legítima em relação a cônjuges dos herdeiros. Esta restrição se com justa causa não implica em inalienabilidade.
A impenhorabilidade visa proteger os bens contra credores.
Havendo necessidade o juiz pode autorizar a alienação dos bens gravados bem como a aquisição de outros que ficarão sub-rogados no seu lugar. Art. 1848 § 2º “Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros”.
O Código Civil veda a transformação dos bens da legítima em outros de espécie diversa. § 1º do artigo 1.848.
DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO
Existem duas formas de suceder. Por direito próprio e por representação.
Por direito próprio quando chamado a suceder o herdeiro mais próximo, quer por parentesco ou por qualidade de cônjuge ou companheiro.
Por representação quando um herdeiro é chamado a herdar em razão da morte do herdeiro ou da incapacidade de suceder.
Conceito
“Representação sucessória é um benefício da lei, em virtude do qual os descendentes de uma pessoa falecida são chamados a substituí-la na sua qualidade de herdeira legítima, considerando-se do mesmo grau que a representada e exercendo em sua plenitude o direito hereditário que a este competia” (Clóvis Beviláqua citado por Carlos Roberto Gonçalves).
É restrita à sucessão legítima.
Na sucessão testamentária poderá ocorrer a substituição. Exemplo: O autor da herança deixa para A e na sua ausência para B. Neste caso não há representação e sim substituição.
Para alguns autores a representação por direito próprio é a representação direta (emana da lei ou da vontade do testador) e a por representação é a indireta (na falta do herdeiro determinado por lei seu sucessor é chamado).
Fundamento da representação
Mitigação da regra de que os mais próximos excluem os mais remotos.
Direito do sucessor do herdeiro falecido.
O representante é chamado a herdar todos os direitos que o herdeiro falecido herdaria se tivesse vivo. (art. 1.851 C.C).
O representante só pode herdar o que o herdeiro herdaria se fosse vivo. (art. 1.854).
Requisitos do direito de representação
Que o representado tenha falecido antes do autor da herança.
Casos especiais: 
Ausência nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva.
Indignidade e deserdação. Observação: No que pese a deserdação ser feita em testamento, ela é instituto da sucessão legítima.
Que o representante seja descendente do representado. Não se dá representação na linha de ascendência.
Que o representante tenha legitimidade para herdar do representado no momento da abertura da sucessão. Essa legitimação é em função do sucedido e não do representante. Por exemplo: O excluído ou deserdado não recebe herança do pai, mas recebe herança dos avós em representação. Embora exista divergência na doutrina, esta é a posição majoritária.
Que o representante seja de grau imediatamente inferior ao do representado. Não se pode ocupar o grau de um herdeiro a não ser que esteja vago. O neto não herda do avô se o pai estiver vivo. Em razão disso, no caso de indignidade ou de deserdação o descendente herda por direito próprio e não por representação. Em razão disso, no caso de renúncia não há representação, salvo se o renunciante for o único da classe.
Que resteno mínimo um filho vivo do falecido ou na linha colateral que exista pelo menos um irmão vivo, pois, no caso de inexistência de herdeiros vivos, os netos e os sobrinhos herdam por direito próprio.
Linhas em que se dá o direito de representação
O direito de representação só se verifica na linha descendente e nunca da ascendência. Na linha colateral em favor dos filhos de irmãos falecidos (sobrinhos). Não herdam por representação os filhos dos sobrinhos se estes forem pré-mortos.
Herdar por estirpe é o mesmo que herdar por representação.
Se todos os filhos forem pré-mortos, os netos herdam por direito próprio, portanto, dividido de forma igual entre todos.
Ninguém sucede representando herdeiro renunciante.
Efeitos da representação
Atribuição do direito sucessório a quem não herdaria pela existência de sucessor de grau mais próximo. 
Os representantes não estão obrigados às dívidas do representando, mas somente pelas dívidas do autor da herança.
O renunciante à herança de uma pessoa pode representa-la na sucessão de outra. Se por exemplo, o filho renuncia à herança do pai, pode representar o pai na herança do avô.
Os representantes são obrigados a trazer à colação os bens que o representado recebeu em doação. Herdando os netos por representação são obrigados a trazer à colação os bens de doação feita ao pai. Se herdam por direito próprio não precisam trazer os bens à colação.
DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
Decorre da vontade do testador.
É limitada pelo direito dos herdeiros legítimos a 50% do patrimônio do autor da herança, parte que não pode ser disponibilizada em testamento.
Testa-se a chamada parte disponível. 
Testamento é ato personalíssimo e revogável que pode ser feito por pessoa capaz, pelo qual alguém dispõe da totalidade de seus bens (se não tem herdeiros necessários) ou de parte deles para depois de sua morte, (se tem herdeiros necessários). (art. 1.857 e 1.858).
O testador pode fazer disposições testamentárias de caráter não patrimonial. Exemplos: Reconhecer filho, reabilitar indigno, nomear tutor para filhos menores, instituição de fundação, imposição de cláusulas restritivas (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade se houver justa causa).
Características do testamento
Ato personalíssimo e privativo do autor da herança. Não se admite sua realização por procurador.
É negócio jurídico unilateral. (declaração não receptícia). Não tem a participação ou intervenção do beneficiário. Isto caracterizaria contrato de herança de pessoa viva o que é proibido.
É proibido testamento conjuntivo, feito por duas pessoas de forma simultânea. 
Os cônjuges podem instituir por testamento individual, cada um fazendo seu próprio testamente e instituindo o outro herdeiro testamentário.
É ato solene, razão pela qual o Código Civil tratou minuciosamente do assunto em 123 artigos (1.857 a 1.990). O testamento que não obedece as formalidades é nulo.
É ato gratuito. Isto não impede a colocação de cláusula condicional, o que não retira do mesmo o caráter de gratuidade.
É revogável. A revogabilidade é irrenunciável. Portanto, não vale cláusula revocatória. 
Em relação ao testamento de reconhecimento de filho é irrevogável, portanto, exceção à regra.
Se o testador falece deixando vários testamentos, dá-se validade ao último.
É ato causa mortis e se diferencia dos atos inter vivos, pois, podem ser feitos por menores de 16 anos e obedecem a formalidades rigorosas.
DA CAPACIDADE DE TESTAR
A capacidade é a regra e a incapacidade a exceção.
Capacidade ativa: Podem testar os maiores de 16 anos e os que possuem pleno discernimento. Portanto, não podem testar os absolutamente incapazes. (menores de 16 anos – art. 3º do C.C). Não podem testar os que não possuem discernimento, nos termos do artigo 1.860 do C.C. 
A incapacidade superveniente não invalida o testamento, portanto, a aferição da incapacidade é no momento da realização do testamento.
Lei que regulamenta a capacidade ativa é a lei do momento da realização do testamento.
A lei que regula o procedimento e as formalidades é a lei do momento da realização do testamento.
A Lei 13.146/2015 e o direito de testar
A lei 13.146/2015 – Lei do deficiente alterou o artigo 3º e 4º do Código Civil. Deixou na qualidade de absolutamente incapaz apenas os menores de 16 anos. A lei teve por fundamento não tirar do deficiente a qualidade de pessoa. Assegurar a estes os direitos de casar, constituir união estável, exercer seus direitos familiares, comunitários e outros. A lei veio determinar que a deficiência não afeta os direitos civis. 
A referida lei alterou o direito de testar? No que pese ser a referida lei muito recente, e só o tempo vai se incumbir de lhe dar os devidos contornos, até então, o entendimento é no sentido de que não houve alteração na capacidade de testar. Para efetivar este ato deve o testador ter discernimento. Se aquele que vai testar não possui discernimento o testamento será nulo. Entretanto, a declaração de nulidade por falta de discernimento dependerá de ação onde se deve apurar a incapacidade mediante comprovação exaustiva do fato. Os maiores interditados possuem sua incapacidade de testar presumida. Não tendo a interdição sido decretada a capacidade é que é presumida, podendo o testamento ser decretado nulo se provada a incapacidade.
Capacidade passiva: A capacidade para ser beneficiário de testamento não passa pelo crivo do instituto da capacidade civil. Todas as pessoas em princípio são aptas a serem beneficiárias. Podem ser beneficiárias as pessoas jurídicas, fundações, prole eventual. Existem proibições legais previstas no artigo 1.801/1802 que devem ser respeitadas. Testamentos feitos a estas pessoas são nulos. 
A lei que regula a capacidade passiva é a lei da abertura da sucessão: Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.
Impugnação da validade do testamento
Somente após a morte do testador se poderá questionar a validade de seu ato de última vontade.
Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contados do seu registro. O prazo é decadencial. (artigo 1.859 do C.C).
Os negócios jurídicos nulos não se convalidam com o tempo. (art. 169 do C.C). Em matéria de testamento o Código Civil inovou. Introduziu o sistema de convalidação do ato nulo. 
Para os casos de anulabilidade o Código Civil deu outro tratamento. Dispôs o artigo Art. 1.909. São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação. Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.
O dispositivo é criticado pelos doutrinadores. Primeiro pelo tratamento diferenciado dos dois institutos. Segundo pelo prazo de contagem se iniciar do conhecimento do fato o que pode perpetuar a situação.
Existe possibilidade de se convalidar um testamento nulo em razão das formalidades em testamento válido? Flavio Tartuce cita um exemplo: Testamento público com assinatura de quatro testemunhas quando só se exige duas testemunhas não assinado pelo tabelião. Pode ser convalidado em testamento particular que só exige três testemunhas.