Paternalismo Penal e Esportes Radicais – Por Leonardo Schmitt de Bem Empório do Direito

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Por Leonardo Schmitt de Bem – 12/03/2015
Seria utópico pensar que o jogo de contra-ataques sobre a teoria do bem jurídico iniciado com Feuerbach e
Birnbaum não se faz presente na atualidade. A teoria constitucional de tutela de bens jurídicos consagrada,
entre outros, por Claus Roxin [1], também encontra oposição. No entanto, mais além daqueles, como Jakobs
[2], que negam relevância ao bem jurídico como limite à intervenção penal pelo legislador, encontram-se os
que, sem intenção de superar o conceito, senão apenas reformulá-lo, propõem nova deánição como “ a
relação comunicacional entre a pessoa e o próprio objeto de valoração” [3].
Entre as consequências do novo conceito fundamentado em uma perspectiva sociológica, centrarei a
atenção no fato de que Harro Otto caracteriza os bens jurídicos individuais sob uma valência sistêmico-
social. O penalista expõe que os bens jurídicos são reconhecidos socialmente aos indivíduos porque o
desenvolvimento da personalidade destes também é proveitoso para a sociedade [4]. Entendo que com esse
modelo ele acaba por declarar limites à disponibilidade de bens jurídicos individuais e com isso,
Paternalismo Penal e Esportes Radicais – Por Leonardo
Schmitt de Bem
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contrariamente à Claus Roxin, deixa de assegurar os direitos fundamentais do indivíduo. É necessário
analisar, portanto, não obstante de forma resumida, esta concepção. O farei no contexto dos esportes
radicais diante de admirável e entusiasmada paixão pelos mesmos.
Penso que não é correto sustentar que a autonomia – entendida como a expressão máxima da liberdade
humana – de uma pessoa seja restringida quando ela é a única titular do bem jurídico e quando a
disponibilidade do objeto de valoração acontece de maneira legal. Cumpridas essas condições e outras que
destacarei, todos os bens jurídicos com os quais os agentes mantenham uma relação são juridicamente
disponíveis. Prossigo.
Em inumeráveis setores da vida social, inclusive nos esportes, nenhuma dúvida se coloca a respeito à
disponibilidade da vida. O alpinista ou o piloto, por exemplo, tendo conhecimento e pleno entendimento de
suas ações, aceitam claramente os respectivos perigos. Outros agentes, inclusive, atuam em razão dos riscos
inerentes aos esportes. Todavia, seguindo a tese de Harro Otto, algumas modalidades esportivas seriam
suspensas considerando que o perigo de morte é sempre possível [5].
Nestes esportes é a própria pessoa quem voluntariamente se expõe aos riscos atuando a título individual.
Signiáca que ela cria para si mesma o perigo, que poderia evitar caso se eximisse de praticá-los. Todavia, o
atleta não pode ser castigado penalmente caso se lesione gravemente, pois é notório que não se pode punir
àqueles que se autolesionam. A não punição da autolesão representa, em princípio, que o poder estatal não
apenas não coage a liberdade no plano individual, senão a garante, embora essa regra possa encontrar
exceções – e, de fato, já encontra [6] – em algum ordenamento penal.
Não seria surpreendente que brevemente esse contexto se altere, especialmente por uma possível inâuência
da opinião pública, pois quem se autolesiona nos esportes, ainda que sem causar mal a nenhuma outra
pessoa, acaba por merecer algum desprezo social [7]. E penso que essa mudança poderá ser mais perigosa
que a própria prática dessas atividades esportivas.
Valendo-se, por exemplo, de uma suposta proteção da vida ou da integridade física daqueles que praticam
esportes radicais, o legislador, como representante popular e para proporcionar uma resposta imediata,
como de costume, poderá restringir a liberdade dos agentes por meio da ameaça de uma pena criminal, isto
é, combinando as estatísticas de mortes e lesões com algum apoio da doutrina penal, como, por exemplo,
de Harro Otto – o fator de condenação pública passaria a ser suáciente em si e por si mesmo para justiácar
uma proposta legislativa que limitasse a liberdade de prática dos esportes radicais através de um tipo penal.
Talvez mais rápido do que na verdade se possa supor, ainda hoje, hipoteticamente e por razões que se
referem exclusivamente ao próprio interesse de uma pessoa, o legislador ordinário poderá limitar a
disponibilidade dessa relação comunicacional. Assim, nesse contexto tenho a oportunidade de responder a
seguinte pergunta de Agostinho Ramalho: quem nos salva da bondade dos bons?
Como não estou de acordo com uma limitação da disponibilidade dos bens jurídicos pessoais no plano
estritamente individual, em especial porque advogo uma subjetivação do sistema pessoal, destaco as razões
de minha contrariedade às posturas paternalistas, repudiando quaisquer justiácações dessas medidas [8],
porquanto “a proteção de bens jurídicos individuais contra a vontade do titular não pode ser legitimada” [9]. E
tudo isso como sinônimo de autonomia individual e com o abandono das consequências da conduta pessoal.
De imediato se deve excluir qualquer proposta de limitação dos esportes radicais sob a tese de que são
praticados por pessoas irracionais [10]. Tanto o esqui (é suáciente recordar do acidente de Michael
Schumacher nos Alpes franceses) como outros esportes – e ainda outras atividades perigosas – são
praticados por pessoas que não deixam de valorar seus bens ou valores individuais como a vida ou a
integridade corporal, porém racionalmente julgam a liberdade de ação em um nível mais elevado. Assim
mesmo, possuir impulsos de ordem radical não signiáca ter uma racionalidade débil, ou seja, perseguir seus
próprios interesses e inclusive eleger os esportes extremos como proássão não se pode considerar
irracionalidade. Estes agentes poderiam ser considerados “loucos” apenas na linguagem popular.
A circunstância de que os atletas conhecem coeácientes de perigosidade do montanhismo ou do
automobilismo, por exemplo, pelos números negativos divulgados publicamente, e ainda assim sigam
competindo tampouco constitui irracionalidade. Há riscos que eles têm o direito de assumir nas suas vidas,
ainda que sejam riscos graves e difíceis de estabelecer. Tão somente a existência dos perigos não pode
representar um impedimento para o exercício de qualquer atividade, pois do contrário, muitas condutas
sociais ou meros trabalhos deveriam ser proibidos, como, por exemplo, viajar de avião, limpar as janelas em
andares muito altos, desarmar explosivos, trabalhar em minas de carvão, etc.
Ainda não é possível alegar que os esportistas subestimam a possibilidade de que ocorra o perigo.
Diferentemente dos populares, eles conhecem suácientemente os riscos das atividades praticadas. Tanto é
assim que os alpinistas não desaáam as montanhas nas intempéries climáticas e os pilotos exigem a
paralisação ou o ám da corrida baixo condições meteorológicas muito desfavoráveis.
O argumento inicial, levado as últimas consequências, faz dos esportes radicais um contexto de intenção
suicida e por isso, inclusive, seria possível que terceiras pessoas impedissem por meio de coação o exercício
da liberdade de ação pelos atletas. Porém, nenhum paraquedista, ao contrário de uma pessoa com sérios
transtornos psicológicos que poderia saltar pela janela, salta de um avião por crer que âutuará pelo céu.
Seria inimaginável impedi-los ou limitar a participação pessoal nesse esporte quando “a sabedoria nos revela
que devemos saltar com dois paraquedas, porém às vezes, mais precisamente uma de cada oito mil, nenhum dos
dois se abre” [11].
Um segundo argumento paternalista consiste em que os atletas, ainda racionais, não são quem melhor
conhecem seus próprios interesses e, portanto, estaria garantida a interferência de outros indivíduos na
delimitação destes interesses. Com efeito, como os terceiros avaliariam de modo mais prudente os riscos
presentes nestes contextos, ainda que contra a vontade do real titular, seria possível a proteção de bens
jurídicos por meio da ameaça da pena criminal.
Antes deimpugnar o argumento, é necessário enfatizar que, mais além do comportamento adotado pelos
esportistas radicais, ainda importa quem é esse esportista, pois segundo Stuart Mill, “ quem, todavia, está em
uma situação que requer atenção pelos outros, devem ser tutelados contra seus próprios atos tanto como contra
danos externos” [12]. Para justiácar essa construção recordo do sacerdote que tentou voar preso a mil globos
de festa inâados com gás hélio, entre duas cidades brasileiras distantes mais de mil quilômetros. Ele
calculou de forma incorreta os ventos e viajou até a zona do litoral, quando perdeu todos os contatos com
aqueles que ácaram em terra árme porque não havia carregado a bateria de seu aparelho celular e também
desconhecia como funcionava o aparelho de GPS que portava. O corpo do pároco foi encontrado a mais de
mil quilômetros do lugar do qual havia saído. O que se pode dizer?
Evidente que não se pode considerar como atleta a um sacerdote que se prende a numerosos balões de
festa para uma viagem sem retorno. Por sua vez, no contexto dos esportes radicais, participam pessoas
capazes e maiores, indivíduos maduros sem deáciências de conhecimento da atividade, com capacidade de
pensar racionalmente e com atitude para perfazer suas decisões. Assim, substituir a vontade dos mesmos
signiácaria interferir em suas liberdades e considero isso totalmente inadmissível.
Ademais, é possível que a interferência social seja equivocada porque nestes casos não há interesses
públicos implicados ou interesses sociais próprios. Equivale a dizer, sem embargo da falta de comprovação,
que sem um valor contrastável, pode ser incorreto o superar a concretização da liberdade de ação dos
esportistas por meio de uma avaliação de terceiros. E seguindo a Stuart Mill, ainda sendo acertado, o juiz
supremo da liberdade de ação é ainda o esportista[13].
É preciso aármar, como o faz Ronald Dworkin ao interpretar com genialidade a doutrina de Stuart Mill, que
“a liberdade concedida às pessoas não deve ser interpretada como uma permissão, senão como sinônimo de
independência”. Por isso, ao coagir as pessoas para seu próprio bem, a elas se nega seu status como
entidades independentes e as considera como pessoas subordinadas. Equivale a dizer que quem não tem
liberdade para viver a vida que quer não é uma pessoa autônoma e sem a liberdade não se pode manter a
dignidade. Stuart Mill combatia tal postura, pois entendia, continua Dworkin, que “ as leis que restringem a
um homem fundamentar apenas no suposto de que ele é incompetente para decidir o que é correto para ele
mesmo o ofendem profundamente, porque a ele se nega a igualdade de respeito e o faz intelectual e moralmente
subordinado aos conformistas que formam a maioria” [14].
Ao escrever sobre o sentido da dignidade em Stuart Mill, Díaz Pintos foi muito preciso ao destacar o temor
que as massas podem produzir na personalidade individual, ressaltando que o “ponto central é que as
pessoas não podem lograr sua maior medida de bem-estar sem o desenvolvimento e exercício do que as
constituem individualmente” [15]. Por essa razão seria necessário garantir ao agente o livre desenvolvimento
de sua personalidade que é fruto da liberdade de realização dos esportes radicais, pois “a liberdade é o
mesmo que desenvolvimento” [16].
Cumpre somente ao atleta conágurar seu plano de vida conforme sua própria personalidade, submetido às
consequências que podem derivar de suas escolhas, sem que ninguém possa impedir sua conduta inclusive
quando a estimar incorreta. Penso que se deve valorar a liberdade do desportista de fazer o que, quando e
como queira e tudo isso independentemente das consequências de suas condutas. Em outras palavras,
ninguém pode dizer a um atleta capaz e maior que não pode fazer com sua vida o que há escolhido fazer em
seu próprio benefício. O fundamental é o seu interesse e não o dos demais. O interesse de terceiras pessoas
é totalmente irrelevante. Neste contexto Luís Greco aárma que “respeitar a autonomia do indivíduo como ser
humano – e isto não por conveniência – signiáca reconhecer a ele um campo no qual apenas o mesmo pode
tomar decisões” [17].
Não obstante, resulta evidente que a liberdade de ação não pode afetar os pressupostos de existência social
pacíáca. Por essa razão, “o único ám que justiáca que os seres humanos, individual o coletivamente, interáram na
liberdade de quaisquer de seus semelhantes, é a própria proteção. O único propósito pelo qual se pode exercitar
com pleno direito o poder sobre um integrante da comunidade, contra a sua vontade, é para impedir que ele
lesione a outros” [18].
Um terceiro argumento – relacionado com o anterior – que deve ser descartado é exigir que estes
esportistas comprovem concretamente que conhecem adequadamente seus próprios interesses para que
não haja a interferência de terceiros. Porém, ninguém está obrigado a provar que a prática dos esportes
radicais promove seus melhores interesses e isso daria argumentos especialmente para sistemas penais que
buscam limitar a liberdade individual de ação das pessoas. O principal não é considerar uma preocupação
de se a ação praticada é boa ou não para o esportista, senão mais bem para a autonomia e liberdade
pessoal que concretizam a dignidade destes esportistas.
Pode-se pensar que a visão paternalista é correta porque as restrições à liberdade de ação na prática destes
esportes garante aos seus praticantes, em efeito, um amplo campo de liberdade para praticar muitas outras
atividades. Porém, aceitar este argumento signiáca não considerar aos esportistas ou apenas respeitá-los
por conveniência. Representa, ademais, “ impedir que o esportista não se vincule a uma atividade que entende
importante para a sua vida, senão também para o desenvolvimento de suas próprias concepções acerca de sua
personalidade” [19].
Seria inexato aármar, ánalmente, que a liberdade e a autonomia de um esportista radical sejam limitadas
quando ele – consciente dos riscos e tendo domínio ou conhecimento sobre a realização de sua conduta – é
o único titular do bem jurídico e quando a disponibilidade do objeto de valoração se realiza de modo legal.
Estas considerações devem estar presentes para justiácar que todos os bens jurídicos com os quais os
esportistas mantenham uma relação de comunicação são juridicamente disponíveis e isto em qualquer
plano individual.
Para concluir, regresso ao princípio. Como aármado, não se pode castigar penalmente a quem faz mal a si
mesmo (autolesão). Assim, em lugar de desejar castigar a alguém que pode haver arruinado sua vida com
uma má conduta fundamentada em argumentos paternalistas pela força da opinião pública e inclusive pela
da legislação penal, resultaria mais apropriado, como aármava Mill, “ tratar mais bem de aliviar sua pena,
ensinando-lhe como curar os males decorrentes de sua ação” [20].
Notas e Referências:
[1] ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. 2. ed. Organização e tradução
de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 9-36.
[2] JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General . 2. ed. Tradução de Joaquin Cuello Contreras e José Luis
Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 44-46.
[3]  OTTO, Harro apud FIANDACA, Giuseppe. Il bene giuridico come problema teorico e come criterio di
politica criminale. In: Revista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffrè, 1982, p. 48. Semelhante
é a doutrina de alguns professores da América do Sul, especialmente argentinos. ZAFFARONI, Eugenio Raúl;
ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Ediar,
2006. p. 373, informam que para “ elaborar o conceito de bem jurídico funcional à limitação do poder punitivo é
dever partir da concepção liberal originária. Desde esta perspectiva, o bem jurídico é uma relação de
disponibilidade de um sujeitocom o objeto. Ainda que comumente se mencionem os bens jurídicos conforme os
objetos (patrimônio, liberdade, etc.), sua essência consiste na relação de disponibilidade do sujeito com estes
objetos e não nos objetos em si”.
[4] OTTO, Harro apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo em Direito Penal. 2. ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 2004. p. 111.
[5]  URBIN, Emiliano; SANTANA, Thais. Quais os esportes radicais mais perigosos? In: Revista Super. São
Paulo: Abril, 2010. p. 30-31, destacam os dez esportes mais perigosos em probabilidade de morte: wing
walking, big wave surf, free style motocross, street luge, heli skiing, base jump, sky suráng , montaria em touros,
paraquedismo e rafting. O havaiano Sion Milosky – possuidor de recordes mundiais – morreu quando
surfava uma onda de oito metros em uma praia da Califórnia.
[6] Pense-se no contexto do porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).
[7]  Como um dos críticos mais fervorosos ao poder que a sociedade pode exercer sobre o indivíduo, por
exemplo: MILL, John Stuart. Sobre la Libertad. Tradução de Carlos Rodríguez Braun. Madrid: Tecnos, 2008. p.
71 e ss.
[8] DWORKIN, Gerald. El paternalismo . In: Derecho y Moral. Tradução de Jorge F. Malem Seña. Barcelona:
Ariel, 1990. p. 148, entende por paternalismo, num sentido amplo, “ a interferência de ação de uma pessoa
justiácada por razões que se referem exclusivamente ao bem-estar, ao bem, à felicidade, às necessidades, aos
interesses ou aos valores da pessoa coacionada”.
[9]  HEFENDEHL, Roland. De largo aliento: el concepto de bien jurídico . In: La Teoría del Bien Jurídico.
¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Tradução de Gonzalo
Medina Schulz. Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 468.
[10] VENTAS SASTRE, Rosa. Una aproximación al tratamiento jurídico-penal de las lesiones deportivas . In:
Revista Jurídica del Deporte, n. 13. Navarra: Arazandi, 2005. p. 250, pelo contrário, destaca interessante
decisão de Tribunal Espanhol: “o esqui é um esporte de risco que supõe aceito por todos aqueles que o praticam,
pois em todo momento podem decidir o grau de risco alcançado em função de seu próprio nível e da pista eleita
para a descida, sendo apenas o esquiador quem deve controlar o deslizamento, os movimentos, a velocidade e sua
permanência na pista”. Ainda: “a Federação Internacional de Esqui considera sua prática perigosa, comportando
um risco que o esquiador deve assumir livre e conscientemente”.
[11] URBIN, Emiliano; SANTANA, Thais. Quais os esportes radicais mais perigosos, p. 31.
[12] MILL, John Stuart. Sobre la libertad, p. 155, assinala que “ talvez seja virtualmente desnecessário aclarar
que essa doutrina é somente aplicável aos seres humanos com maturidade de suas faculdades. Aqui não tratamos
de crianças nem de jovens que não superam a maioridade que a lei estabelece para homens e mulheres”.
[13] MILL, John Stuart. Sobre la libertad, p. 182-183.
[14] DWORKIN, Ronald. Liberdade e liberalismo. In: Levando os Direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira.
São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 406.
[15] DÍAZ PINTOS, Guillermo. Autonomía y Paternalismo. Albacete: UCLM, 1993. p. 34-38.
[16] MILL, John Stuart. Sobre la libertad, p. 135-136.
[17] GRECO, Luís. Tem futuro a teoria do bem jurídico, p. 179.
[18] MILL, John Stuart. Sobre la libertad, p. 83.
[19] DWORKIN, Gerald. El paternalismo, p. 160.
[20] MILL, John Stuart. Sobre la libertad, p. 186.
Leonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade
Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di
Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de
Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra,
Portugal. Autor do livro (entre outros): Direito Penal de Trânsito. 3ª ed. Saraiva, 2015,
541p.
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Foto de Marcelo Franco/ Fusion MMA Extreme Photography
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