Os elementos de integração e a aplicação do Direito

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TAREFA NR 002
Os elementos de integração e a aplicação do Direito
Por vezes o caso concreto não encontra norma jurídica abstrata para se subjetivar, ou seja, o caso não se encontra regulado em nenhum texto legal. 
Quando esse fato ocorre, a doutrina costuma afirmar que existe a lacuna do direito. Na verdade, a lacuna não é do direito, mas da norma. 
O direito ou sistema jurídico é completo, apesar de incompleta a norma. Assim, ao lado da interpretação, vislumbra-se a integração do direito, que consiste no processo de preenchimento das lacunas existentes na lei, ou, ainda, a completude do sistema jurídico.
 
Na interpretação parte-se da lei existente. Na integração parte-se da inexistência da lei. André Franco Montoro ensina que “podem existir lacunas na lei, mas não no sistema jurídico, porque esse possui outras fontes, além dos textos legais e, por isso, fornece ao aplicador dos direitos elementos para solucionar todos os casos”.
 Na omissão da lei, cabe-lhe encontrar ou mesmo criar uma norma especial para o caso concreto. Trata-se, então, não apenas, propriamente, da interpretação de uma norma preexistente, mas de integração de uma norma no ordenamento jurídico. “Em síntese, podemos dizer que há interpretação, em sentido estrito, quando existe uma norma, prevendo o caso; recorre-se a integração, quando não existe essa norma explícita”.
Dessa forma, não havendo norma existente para o caso concreto, a tarefa do aplicador do direito consiste em verdadeira integração do direito, conforme verificamos da leitura do art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), que dita: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Assim, para realização da integração jurídica, o operador do direito deve se valer de dois elementos: a  analogia e os princípios gerais do direito. Quanto ao costume, conforme verificamos, trata-se de verdadeira fonte do direito.
Pois para atender ao art. 5o   da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, (LINDB), que dita, Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, deve lançar mão da analogia quando a lei for omissa a fim de atender ao bem comum e julgar com equidade.
A analogia é a aplicação à apreciação da relação jurídica às normas de direito objetivo aplicáveis a casos semelhantes, ou seja, consiste em aplicar, a um caso não previsto, a norma que rege hipótese semelhante. Por exemplo, aplicar à tutela um preceito legal referente à curatela; ou, ainda, as regras da televisão aplicáveis ao rádio.
No que se refere aos princípios gerais do direito, cabe preliminarmente investigar o que sejam princípios. Por princípios entende-se um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem validade.  “Princípios são proposições básicas, fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturas subsequentes. Neste sentido, princípios são os alicerces, as bases, os fundamentos da ciência.” Assim, os princípios gerais do direito são os princípios que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva que, embora não se mostrando expressos, constituem pressupostos lógicos necessários das normas legislativas.
André Franco Montoro ensina que “para as doutrinas de inspiração positivista, princípios gerais do direito são aqueles historicamente contingentes e variáveis, que inspiram a formação de cada legislação concretamente considerada”. Para as concepções racionalistas, pelo contrário, a expressão princípios gerais do direito, refere-se não a valores historicamente contingentes e variáveis, mas a princípios universais, absolutos e eternos, correspondentes aos princípios do direito natural. 
Uma visão compreensiva e objetiva da matéria nos leva a concluir que, entre os princípios gerais do direito, devem ser incluídos os valores contingentes e variáveis, a que se refere à concepção positivista, e os princípios universais referidos pelas doutrinas de inspiração racionalista, desde que, uns e outros, estejam devidamente fundamentados”.
Os princípios são os pressupostos básicos que dão sustentáculo ao sistema jurídico. Como a própria etimologia demonstra é o começo, a origem, a base, e assim diz respeito aos primeiros e básicos direitos. 
De fato, os princípios são o ponto de partida e o fundamento de qualquer sistema jurídico. Assim, na ausência da lei, cabe ao operador do direito buscar o começo, o fundamento que ampare o caso em questão.
Finalmente, temos de fazer referência a um quarto elemento de integração, que é a equidade. Também em aulas anteriores já cuidamos do problema da equidade, mostrando que se podem superar as lacunas do direito graças a normas de equidade, e que, mediante juízos de equidade, se amenizam as conclusões esquemáticas da regra genérica, tendo em vista a necessidade de ajustá-la às particularidades que cercam certas hipóteses da vida social.
Os romanos advertiam, com razão, que muitas vezes a estrita aplicação do Direito traz consequências danosas à justiça: summum jus, summa injuria. Não raro, pratica injustiça o magistrado que, com insensibilidade formalística, segue rigorosamente o mandamento do texto legal.
Hermenêutica
“É que, prossegue o saudoso mestre paulista, tanto para o legislador quanto para o intérprete o objetivo final é a norma jurídica, embora com escopos distintos, pois enquanto o primeiro nela procura expressar objetivamente uma complexa relação de fatos e valores, destinada, em princípio, a atender a exigências sociais de certeza e de segurança, dentro de um ambiente histórico-cultural, o segundo, o intérprete, visa a compreendê-la a fim de concretizar em sua plenitude o significado nela objetivado, tendo presentes não apenas os fatos e valores dos quais ela promanou ─ o seu horizonte de produção ─, mas também os fatos e os valores supervenientes, o seu horizonte de atualização ou de realização.”
Pois bem, em razão dessa nova compreensão da experiência normativa, operaram-se radicais mudanças nos domínios da hermenêutica jurídica, abandonando-se os tradicionais métodos e critérios de interpretação - que aprisionavam o aplicador do direito à estrita literalidade da lei -, para se adotarem pautas axiológicas mais amplas e flexíveis, não raro indeterminadas, que permitam aos operadores do direito ajustar os modelos jurídicos às necessidades de um mundo cada vez mais complexo e, por isso, cada vez menos propício a toda forma de arrumação. 
“Pela importância dessas diretrizes, e para evitarmos o risco de uma síntese deformadora, vale a pena transcrevê-las integralmente: 
 
a) a interpretação das normas jurídicas tem sempre caráter unitário, devendo as suas diversas formas ser consideradas momentos necessários de uma unidade de compreensão (unidade do processo hermenêutico);
 
b) toda interpretação jurídica é de natureza axiológica, isto é, pressupõe a valoração objetivada nas proposições normativas (natureza axiológica do ato interpretativo);
 
c) toda interpretação jurídica dá-se necessariamente num contexto, isto é, em função da estrutura global do ordenamento (natureza integrada do ato interpretativo);
 
d) nenhuma interpretação jurídica pode extrapolar da estrutura objetiva resultante da significação unitária e congruente dos modelos jurídicos positivos (limites objetivos do processo hermenêutico);
 
e) toda interpretação é condicionada pelas mutações históricas do sistema, implicando tanto a intencionalidade originária do legislador, quanto às exigências fáticas e axiológicas supervenientes, numa compreensão global, ao mesmo tempo retrospectiva e prospectiva. (natureza histórico-concreta do ato interpretativo);
 
f) a interpretação jurídica tem como pressuposto a recepção dos modelos jurídicos como entidades lógicas, isto é, válidos segundo exigências racionais, ainda que a sua gênese possa revelar a presença de fatores alógicos (natureza racional do ato interpretativo);
 
g) a interpretação dos modelosjurídicos não pode obedecer a puros critérios de lógica formal, nem se reduzir a uma análise linguística, devendo desenvolver-se segundo exigências da razão histórica entendida como razão problemática (problematiquíssimo e razoabilidade do processo hermenêutico);
 
h) sempre que for possível conciliá-lo com as normas superiores do ordenamento jurídico, deve preservar-se a existência do modelo jurídico (natureza econômica do processo hermenêutico);
 
i) entre várias interpretações possíveis, optar por aquela que mais corresponda aos valores éticos da pessoa e da convivência social (destinação ética do processo interpretativo); e.
 
j) compreensão da interpretação como elemento constitutivo da visão global do mundo e da vida, em cujas coordenadas se situa o quadro normativo objeto de exegese (globalidade de sentido do processo hermenêutico).”.
 
“Para comprovar a consistência dessas diretrizes, assim como de tudo quanto Miguel Reale afirmou sobre a experiência jurídica, quem analisar os seus trabalhos advocatícios concluirá que, também aí, ele sempre se manteve fiel ao seu apostolado filosófico-jurídico, a cuja luz procurou equacionar até mesmo os mais intrincados problemas suscitados pela prática do direito, como ocorreu ao se deparar com a vexata quaestio do equilíbrio econômico do contrato e a onerosidade excessiva, dificuldade que ele logrou superar em conformidade com a diretriz, acima transcrita, de que entre várias interpretações possíveis, deve-se optar por aquela que mais corresponda aos valores éticos da pessoa e da convivência social:”
“É que - sintetiza o próprio Miguel Reale - a teoria tridimensional do Direito, estabelecendo uma correlação concreta entre as normas, os fatos e os valores jurídicos, implica duas ordens de consequências: uma quanto à fundação dos conceitos doutrinários, em confronto com outras teorias e os fatos sociais; outra no plano da práxis, na maneira de situar conceptualmente os problemas emergentes na vida social, visando a decisões judiciais que atentem para os fins éticos e econômicos do Direito, porque teoria e prática se exigem reciprocamente. (Teoria e Prática do Direito. São Paulo: Saraiva 1984).”
DISTINÇÕES PRELIMINARES
Interpretação, integração e aplicação são três termos técnicos que correspondem a três conceitos distintos, que às vezes se confundem, em virtude de sua íntima correlação. O Direito, como se observa em várias aulas, é sempre uma prescrição ou imperativo, e não uma simples indicação que possa ou não ser atendida, a critério exclusivo dos interessados. O Direito existe para ser obedecido, ou seja, para ser aplicado. Todos nós, na nossa vida comum, aplicamos o Direito. Não se realiza contrato algum sem que uma forma de juridicidade se aplique nas relações humanas.
O termo “aplicação do direito” reserva-se, entretanto, à forma de aplicação feita por força da competência de que se acha investido um órgão, ou autoridade. O juiz aplica o Direito porquanto age não como homem comum, mas como membro do Poder Judiciário. O mesmo acontece com o administrador. A aplicação do Direito é a imposição de uma diretriz como decorrência de competência legal.
Mas, para aplicar o Direito, o órgão do Estado precisa, antes, interpretá-lo. A aplicação é um modo de exercício que está condicionado por uma prévia escolha, de natureza axiológica, entre várias interpretações possíveis. Antes da aplicação não pode deixar de haver interpretação, mesmo quando a norma legal é clara, pois a clareza só pode ser reconhecida graças ao ato interpretativo. Ademais, é óbvio que só aplica bem o Direito quem o interpreta bem.
Por outro lado, se reconhecemos que a lei tem lacunas, é necessário preencher tais vazios, a fim de que se possa dar sempre uma resposta jurídica, favorável ou contrária, a quem se encontre ao desamparo da lei expressa. Esse processo de preenchimento das lacunas chama-se integração do direito, e a ele já fizemos alusão quando lembramos o dispositivo da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual, em sendo a lei omissa, deve-se recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
É preciso, com efeito, ter muita cautela ao aplicar-se a analogia, pois duas espécies jurídicas podem coincidir na maioria das notas caracterizadoras, mas se diferençarem em razão de uma que pode alterar completamente a sua configuração jurídica. Essa nota diferenciadora, como a teoria tridimensional o demonstra, pode resultar tanto de uma particularidade fática quanto de uma específica compreensão valorativa: em ambos os casos o emprego da analogia não teria razão de ser. Já os romanos advertiam, com sabedoria: mínima differentia facti maximas inducit consequentias juris. É disso que não se apercebem os advogados inexperientes, aplicando afoitamente, a um caso dotado de qualidades peculiares, a solução normativa válida para hipóteses aparentemente análogas, esquecendo que uma pequena diferença de fato pode implicar grandes diferenças de direito.
Note-se que a analogia não se reduz a mero processo lógico-formal, inserindo-se, ao contrário, no processo axiológico ou teleológico do sistema normativo, em virtude de algo mais profundo, ligado à estrutura da experiência jurídica, e não apenas como consequência formal de semelhanças entre um caso particular e outro.