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3 APONTAMENTOS SOBRE A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA Antes de adentrar nas questões atinentes à utilização desvirtuada da prisão preventiva para garantia da ordem pública que, numa total afronta aos direitos humanos fundamentais e em especial ao estado de inocência, tem sido utilizada de maneira abusiva pelo poder judiciário como instrumento de promoção de segurança pública, fugindo totalmente aos objetivos da medida cautelar que, como já mencionado, para estar em consonância com os fundamentos de um Estado Democrático de Direito tem de apresentar contornos de instrumentalidade, faremos neste capítulo breves apontamentos acerca da presunção de inocência ao longo do tempo, tendo como marco inicial a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão - DDHC, de 1789 (FRANÇA, 1789). Por conseguinte, objetiva-se demonstrar qual papel a presunção de inocência, enquanto princípio fundamental, deve desempenhar no interior de todo e qualquer procedimento criminal. 3.1 A presunção de inocência ao longo da história (da Declaração de 1789 até os dias atuais) Remetendo-se ao escrito de Trajano “satius esse impunitum relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnare1”, à máxima de Paulo “ei incubit probatio qui dicit non qui negat2” e aos brocardos medievais ‘affirmanti non neganti incucumbit probatio3” e “actore non probante reus absolvitur4”, pode-se afirmar que o princípio da presunção de inocência teve sua origem no direito romano, através da regra do in dubio pro reo (FERRAJOLI, 2006, p. 576). Passado o tempo, o aludido princípio foi perdendo sua força, o que se tornou mais evidente no período da Baixa Idade Média, quando a atividade persecutória passou a ser regulada por meio de novas metodologias, que à época 1 “É melhor ser considerado ruim, do que culpar um inocente”. 2 “A prova cabe (incumbe) a quem afirma, não a quem nega”. 3 “Ao que afirma, não ao que nega, cabe (incumbe) a prova”. 4 “(Se) o autor não prova, o réu é absolvido”. (Traduções nossas) DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 35 foram desenvolvidas de acordo com os postulados do sistema inquisitorial. Como advertiu Ferrajoli, [...] apesar de remontar ao direito romano, o princípio da presunção de inocência até prova em contrário foi ofuscado, se não completamente invertido, pelas práticas inquisitoriais desenvolvidas na Baixa Idade Média. Basta recordar que no processo penal medieval a insuficiência da prova, conquanto deixasse subsistir uma suspeita ou uma dúvida de culpabilidade, equivalia a uma semiprova, que comportava um juízo de semiculpabilidade e uma semicondenação a uma pena mais leve (FERRAJOLI, 2006, p. 506). Do século XII ao final do século XVIII, o que se aplicou no continente europeu foi um processo penal inquisitorial, de base romano-canônica, em que a supremacia do poder estatal se sobrepunha ao direito de liberdade individual do cidadão, concentrando o Estado, àquela época, em uma só pessoa (juiz), o poder de instrução, acusação e julgamento. Nesse período da história da humanidade, o poder estatal, travestido em Estado-Juiz, era perverso e autoritário, não possuindo o homem a mínima garantia frente aos seus excessos. Tudo funcionava como se fosse uma via de mão única: ao Estado, total liberdade para fazer o que bem entendesse, enquanto ao imputado o que lhe restava era curvar-se pacificamente diante da realidade colocada à sua frente, sendo aceitável naquela época até mesmo a prisão para tortura, segregação a qual era utilizada para obtenção da “confissão, para revelar nomes de cúmplices ou, ainda, em eventual contradição” (BENTO, 2007, p. 33). Durante o período da Inquisição o processo penal era escrito, secreto e sem contraditório, e o imputado, desde o início, era pelo Estado-Juiz tratado como se culpado fosse (presunção de culpabilidade). Como observou Ricardo Alves Bento (2007, p. 32) “esse procedimento de se presumir, mesmo antes da instrução, que o cidadão é considerado culpado, é uma das principais características da Inquisição”. Insurgindo-se contra os postulados de um processo penal de base inquisitorial, contra os abusos ao direito de liberdade do cidadão até então praticados pelo poder estatal, em fins do século XVIII, precisamente em 1789, momento em que a Europa se viu tomada pelos ideais iluministas, o Estado francês, por sua Assembléia Constituinte, elaborou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada em 26 de agosto de 1789. Essa declaração, repelindo o tratamento de culpado que fora até então dispensado a todos os DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 36 imputados ao longo de um processo penal, previu em seu art.9º a presunção de inocência: “Artigo 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, caso seja considerado indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei” (FRANÇA, 1789). O art.9º da DDHC foi a primeira positivação da presunção de inocência. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão se estabeleceu objetivando obstruir qualquer abuso por parte do Estado, o qual deveria erguer-se sobre os fundamentos de um Estado liberal e democrático, devendo o imputado “ser tratado no decurso do processo penal ou do inquérito policial com a devida dignidade, obstruindo qualquer submissão a qualquer instituto ou condição que o equiparasse como culpado” (BENTO, 2007, p. 39). O artigo 9º da DDHC trouxe uma nova perspectiva para quem viesse a figurar no pólo passivo de um processo criminal, tendo em face que diferentemente do que foi praticado no período compreendido entre os séculos XII e XVIII, ninguém poderia mais ser tratado como culpado antes de uma sentença penal condenatória passada em julgado - presunção de inocência. Como bem elucidou Luigi Ferrajoli (2006, p. 502), “o escopo justificador do processo penal se identifica com a garantia das liberdades do cidadão, mediante a garantia da verdade - uma verdade não caída do céu, mas atingida mediante provas e debatida - contra o abuso e o erro”.5 Na trilha dos ideais iluministas e com supedâneo nas premissas da Escola Clássica6 Italiana, Francesco Carrara erigiu a presunção de inocência a postulado fundamental do processo penal, e a considerou pressuposto para as demais garantias do processo. Citando Carrara, Vilela afirma: 5 Em oposição a tal entedimento, dizia Manzini que a “[...] finalidade específica do processo penal é a de conseguir a realização da pretensão punitiva derivada de um delito, através da utilização da garantia jurisdicional, ou seja, a de obter, mediante a intervenção do juiz, a declaração de certeza, positiva ou negativa, do fundamento da pretensão punitiva derivada de um delito, que faz valer pelo Estado o Ministério Público (o pretor em função do ministério público)” (Tradução nossa). “[...] la finalidad específica del proceso penal es la de conseguir la realizabilidad de la pretensíón punitiva derivada de un delito através de la utilización de la garantia jurisdiccional, o sea, la de obtener, mediante la intervención del juez, la declaración de certeza, positiva o negativa, del fundamento de la pretensíón punitiva derivada de un delito, que hace valer por el Estado el ministério público (o el pretor en función de ministério público)” (MANZINI, 1951, p. 247-248). 6 A Escola Clássica surgiu no final do século XVIII e, baseando-se nos postulados iluministas, defendia um Estado Democrático Liberal, de total proteção aos direitos individuais em oposição ao absolutismo, à tortura e ao processo penalinquisitorial. DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 37 [...] se a presunção de inocência é uma regra a levar em conta no julgamento enquanto regra probatória, não se esgota aí, antes passa a princípio de autónomo valor político de caráter geral, que tem como corolário não só a plenitude da prova, passando pela imparcial valoração dos indícios, e terminando com a moderação na aplicação da prisão preventiva, que sob circunstância alguma poderá assumir natureza punitiva e que deve obedecer ao critério da stretta necessità, caracterizado pelo facto de impor rigorosos limites à aplicação daquela e apenas de acordo com as necessidades do processo, de forma a que a obtenção da verdade e a aplicação de uma eventual pena se revelem possíveis” (VILELA, 2000, p. 38-40). Sobre o modo de pensar da Escola Clássica a respeito da presunção de inocência, foram lançadas duras críticas pelas escolas Positivista7 e Técnico- Jurídica8, ao fundamento de que a citada presunção tornaria ineficaz o combate à criminalidade e que a mesma era contraditória, ilógica e absurda. Os primeiros ataques à Escola Clássica partiram dos positivistas Raffaele Garofalo e Enrico Ferri, que designaram de absurda e vazia a fórmula da presunção de inocência (FERRAJOLI, 2006, p. 507). Para o primeiro, o imputado não deveria ser presumido nem culpado, nem inocente, mas imputado, e mais, exigia a prisão preventiva compulsória e generalizada para os crimes mais graves, enquanto o segundo aderia a modelos de justiça sumária e substancial além das provas de culpabilidade. Todavia, o ataque mais incisivo aos pensamentos da Escola Clássica partiu de Vincenzo Manzini, expoente da Escola Técnico-Jurídica, que estigmatizou a presunção de inocência de estranho absurdo extraído do empirismo francês. Para Manzini (1951), seria incompatível a presunção de inocência com qualquer tipo de procedimento criminal, sobretudo àqueles que afetam diretamente o direito de liberdade do cidadão sem que exista em seu desfavor uma sentença definitiva, tais como a prisão cautelar e a prisão em flagrante, porque se para a instauração de um processo e ou aplicação de qualquer medida segregadora faz-se preciso indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime, logo, 7 A Escola Positivista apresentava como fundamento oposição ao liberalismo, defendendo o desenvolvimento das ciências positivas do século XIX, calcado no conhecimento racional, dogmático, acreditando ser a razão a fonte principal do conhecimento. Buscavam os positivistas as causas dos fenômenos, e contrariando os clássicos, negavam a liberdade de escolha, a liberdade de ação, firmando-se no determinismo que resultava dos fatores biológicos, físicos e sociais. 8 “Pretendia o resgate do Direito Penal como ciência jurídica, sob bases eminentemente jurídicas, livre de outras ciências sociais, dos fatores antropológicos, sociológicos, e até jusnaturalista. Resgata-se também a responsabilidade penal, que passa a ser avaliada no centro da vontade humana em agir contrariamente à lei, com critérios de exclusão da culpabilidade, graus de agravamento e diminuição. O delito é definido como conduta típica, antijurídica e culpável” (VARALDA, 2007, p.23). DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 38 a presunção deveria ser de culpabilidade do imputado, e não de sua inocência. O citado processualista italiano chegou a dizer que “se se presume a inocência do imputado, pergunta o bom senso, por que então proceder contra ele?” (Tradução nossa).9 Em momento posterior, seguindo a linha da Escola Técnico-Jurídico, Manzini passou a sustentar que o imputado, no tramitar de um processo penal, ainda que a sua responsabilidade não esteja indiscutivelmente demonstrada e provada, não pode ser tratado como um inocente e tampouco como culpado, mas deveria ser tratado apenas como uma pessoa indiciada, porque a ausência de certeza de sua culpabilidade significa necessariamente que duvidosa também é a sua inocência, portanto, jamais deveria presumir-se inocente10. No mesmo sentido se manifestou Giovanni Leone: [...] sagrado e inviolável sem dúvida é o direito de defesa, certo e indiscutível o princípio de que o imputado não pode ser considerado culpado antes que se tenha uma sentença condenatória irrecorrível; mas se tiver que considerá-lo inocente enquanto se procede contra ele por ser-lhe imputado o delito, é uma enormidade, um tanto patente a inversão de sentido lógico e jurídico, que não pode ser admitido ainda que como forma retórica. Enquanto existir processo em curso, não há nem culpado nem inocente, senão unicamente indiciado: somente no momento em que prolatada a sentença, se saberá se o indiciado é culpado ou inocente (Tradução nossa).11 Em que pese a justificativa elaborada pelo mestre Manzini, criando um terceiro status, o de indiciado, podemos dizer que toda essa discussão por ele eriçada encontra-se superada até mesmo pela doutrina italiana mais recente, que contrariando todo o seu pensamento, afirma hoje que ao imputado pode ser atribuído tão somente dois status, o de inocente ou de culpado. Deve prevalecer o primeiro, pois se o imputado é presumidamente inocente, não pode sem sentença definitiva ser declarado culpado, não possuindo a acusação criminal o condão de 9 “Si se presume la inocencia del imputado, pregunta el buen sentido, ¿ por qué entonces proceder contra el?” (MANZINI, 1951, p. 254). 10 No Brasil, dentre os adeptos de tal posicionamento podemos citar Paulo Rangel (2006, p. 23): “Ousamos, aqui, mais uma vez, divergir de parte da doutrina. Primeiro, não adotamos a terminologia presunção de inocência, pois, se o réu não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, também não pode ser presumidamente inocente”. 11 [...] sagrado e inviolable sin duda el derecho de defensa, cierto y indiscutible el principio de que al imputado no se le puede considerar culpable antes de la sentencia irrevocable de condena; pero que se lo haya de conceptuar inocente mientras se procede contra él por serle imputado el delito, es una tal enormidad, una tan patente inversión del sentido lógico y jurídico, que no se puede admitir ni aun como forma retórica. Mientras hay un procedimiento en curso, no hay ni culpable ni inocente, sino unicamente indiciado: solo en el momento en que recaiga en la sentencia, se sabra si el indiciado es culpable o inocente (LEONE, 1963, p. 464). DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 39 suspender o seu estado de inocência e muito menos as garantias processuais que o acompanham. Superadas as discussões dogmáticas das escolas penais italianas, em 1948, em razão das atrocidades que ocorreram na Segunda Guerra Mundial (1939- 1945), visando uma maior observância à dignidade da pessoa humana, a presunção de inocência galgou reconhecimento global, ao ser tutelada na Declaração Universal dos Direitos do Homem - DUDH, em seu art.11.1: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa” (ONU, 1948). Positivada na DUDH, a presunção de inocência passou a ser tutelada em outros inúmeros documentos de proteção aos direitos humanos fundamentais, tais como a Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem (art.6.2, 1950); Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art.14.2, 1966); Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art.8º, I e II, 1969); Convenção Européia dos Direitos Humanos (art.6º,II, 1990) e Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia (art.48, 2000). No Brasil, a presunção de inocência veio a ser consagrada na Constituição Federal de 1988, no título que trata dos direitos e das garantias fundamentais, precisamente em seu art.5º, inciso LVII: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988). De 1988 para cá, no Brasil, a presunção de inocência vem funcionando como princípio reitor do processo penal, o que implica que ninguém poderá ser tratado como culpado sem que exista em seu desfavor um édito condenatório transitado em julgado, ou seja, durante o processo penal todo e qualquer imputado deve ser tratado como inocente, podendo tal status ser afastado somente após o advento de um título judicial condenatório irrecorrível. Desde a sua positivação na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (FRANÇA, 1789), a presunção de inocência adquiriu contornos e manifestações diferentes, as quais assim podem ser agrupadas: Regra de tratamento, Modelo de Processo Penal e Regra Probatória ou de Juízo. No que se refere às três principais manifestações da presunção de inocência acima mencionadas, citando Vegas Torres, Lopes Jr. assim discorreu: DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 40 A partir da análise constitucional e também do art.9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, VEGAS TORRES aponta para as três principais manifestações (não excludentes, mas integradoras) da presunção inocência: a) É um princípio fundante, em torno do qual é construído todo o processo penal liberal, estabelecendo essencialmente garantias para o imputado frente à atuação punitiva estatal. b) É um postulado que está diretamente relacionado ao tratamento do imputado durante o processo penal, segundo o qual haveria de partir-se da idéia de que ele é inocente e, portanto, deve reduzir-se ao máximo as medidas que restrinjam seus direitos durante o processo (incluindo-se, é claro, a fase pré- processual). c) Finalmente, a presunção de inocência é uma regra diretamente referida ao juízo do fato que a sentença penal faz. É sua incidência no âmbito probatório, vinculando à exigência de que a prova completa da culpabilidade do fato é uma carga da acusação, impondo-se a absolvição do imputado se a culpabilidade não ficar suficientemente demonstrada (LOPES JR., 2007, p. 189-190). Vê-se, portanto, que a presunção de inocência alcançou em nosso país status de princípio constitucional12, que deve permear todo e qualquer procedimento criminal, no sentido de impor, dentre outras questões, limites à restrição da liberdade do imputado se inexistente sentença penal condenatória definitiva, visando à tutela do direito de ir e vir, que somente poderá ver-se restringido cautelarmente, quando a prisão provisória apresentar função instrumental qualificada. 3.2 A presunção de inocência (não-culpabilidade) como princípio norteador do processo penal: o modelo ideal O imputado, ao longo de um processo penal, deve ser tratado como inocente, tendo em vista que possui ele um estado “imutável e perene”, que se apresenta passível de modificação somente após o trânsito em julgado de um decreto penal condenatório, estado esse o de inocência. Para Alberto Bovino, [...] a formulação tradicional do princípio, se impõe uma exigência normativa que requer que toda pessoa seja considerada inocente enquanto não se obtenha 12 Para Celso Ribeiro Bastos (1998, p. 153-154), “[...] os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico [...] Em resumo, são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante, espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico”. DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 41 o pronunciamento de uma sentença condenatória firme que destrua o estado jurídico de inocência que o ordenamento jurídico reconhece a todos os seres humanos (Tradução nossa). 13 O estado de inocência ou presunção de inocência foi elevado à categoria de princípio constitucional, ao ser positivado no inciso LVII, do art.5º, no Título II, dos direitos e das garantias fundamentais na Constituição Federal de 1988, como foi dito anteriormente. Na atualidade, a presunção de inocência, dentro de uma sistemática garantista, deve funcionar como princípio norteador do processo penal, no sentido de coibir a prática de abusos ou arbitrariedades pelo Estado durante o processo, bem como acobertar e resguardar o direito de liberdade do imputado, uma vez que a liberdade em nosso ordenamento constitucional igualmente possui status de direito fundamental. Para Lopes Jr., [...] se é verdade que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos, também o estão pelas penas arbitrárias, fazendo com que a presunção de inocência não seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade, senão também uma garantia de segurança (ou de defesa social), enquanto segurança oferecida pelo Estado de Direito e que se expressa na confiança dos cidadãos na Justiça. É uma defesa que se oferece ao arbítrio punitivo (LOPES JR., 2005, p. 181). Ao se falar em presunção de inocência no processo penal, é dizer que o imputado, independentemente da gravidade e da natureza da infração penal praticada e da prova produzida, via de regra deve responder ao processo em liberdade, devendo ser tratado como inocente, fazendo jus a todas as prerrogativas desse status dignitatis. Adauto Suannes, em poucas palavras, porém de modo bastante abrangente, sintetiza a presente quaestio dizendo: [...] nada justifica que alguém, simplesmente pela hediondez do fato que se lhe imputa, deixe de merecer o tratamento que sua dignidade de pessoa humana exige. Nem mesmo sua condenação definitiva o excluirá do rol dos seres humanos, ainda que em termos práticos isso nem sempre se mostre assim. Qualquer distinção, portanto, que se pretenda fazer em razão da natureza do crime imputado a alguém inocente contraria o princípio da isonomia, pois a Constituição Federal não distingue entre mais-inocente e menos-inocente. O que deve contar não é o interesse da sociedade, que tem na Constituição Federal, que prioriza o ser humano, o devido tratamento, mas o respeito à dignidade do ser humano, qualquer que seja o crime que lhe é imputado (SUANNES, 1999, p. 232). 13 [...] la formulación tradicional del principio, se impone una exigencia normativa que requiere que toda persona sea considerada inocente hasta tanto no se obtenga el pronunciamiento de una sentencia condenatoria firme que destruya el estado jurídico de inocencia que el ordenamiento jurídico reconoce a todos los seres humanos (BOVINO, 1998, p. 317). DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 42 Fazendo uma leitura garantista do princípio da presunção de inocência, no tramitar de um processo criminal, o imputado não pode ser taxado de presumidamente inocente, pois inocente é e será, até que se demonstre o inverso por meio de um édito penal condenatório irrecorrível. Ao imputado, em fase administrativa e/ou em fase judicial, enquanto não existir um título penal condenatório transitado em julgado, não pode ser atribuído outro status que não seja o de inocente. O estado de inocência é o estado natural de toda e qualquer pessoa,é o estado que todos carregam e que pode se ver afastado somente pelo estado de culpabilidade. O imputado ou é inocente ou é culpado, não existindo estado intermediário (meio-termo). O estado de inocência é a regra, inocente todo homem é, e assim haverá de ser reconhecido e tratado até que uma sentença definitiva venha desconstituir esse estado natural inerente a todo ser humano. Porém, em sentido contrário pensa Varalda (2007, p. 59): “A realidade processual parece demonstrar que o princípio da presunção de inocência não passa de um mito, uma vez que os dispositivos processuais prevêem medidas de conteúdo tendentes à presunção de culpabilidade”. Positivado no texto constitucional, o princípio da presunção de inocência adquiriu força suprema, devendo servir de topos hermenêutico para todo o ordenamento jurídico, em especial para a disciplina do direito processual penal. Não se pode olvidar que, consistindo a presunção de inocência em um princípio constitucional, valor preponderante ele exerce dentro do sistema jurídico, haja vista que os princípios constitucionais embasam as decisões políticas fundamentais tomadas pelo constituinte e expressam os valores superiores que inspiram a criação ou reorganização de uma dada comunidade política. Como princípio, a presunção de inocência deve-se situar no epicentro do ordenamento jurídico, juntamente com as demais normas e princípios constitucionais, servindo de alicerce e ditando as diretrizes mestras que devem ser seguidas e observadas por todas as instituições do Estado, dado que seu desrespeito pode acarretar a ruína não só dos pilares do regime democrático preestabelecido, como além disso acarretar violação aos direitos humanos fundamentais tutelados no texto constitucional. DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 43 Interessa-nos observar que os princípios constitucionais, enquanto fundamentos vinculantes de conduta, pautam não somente a ação do legislador constituído, mas igualmente do administrador, do juiz e de todos as pessoas (físicas e jurídicas, públicas e privadas) que compõem a sociedade organizada. Conseqüência direta desta função dos princípios constitucionais é a constatação de que não são os princípios constitucionais que se movem no âmbito da lei, mas a lei é que deve se mover no âmbito dos princípios (FARIAS, 1996, p. 17). Atentando-se para a robustez dos valores tutelados no seio da Constituição na mais contemporânea e balizada conjuntura, é necessária uma exegese ampla, e não restrita, de modo que os direitos humanos fundamentais possam cada vez mais, numa amplitude cada vez maior, ser efetivamente tutelados e implementados. Para atingir uma ordem garantidora dos direitos fundamentais e de uma ordem de viés libertária e democrática, faz-se preciso dispor de um método de hermenêutica constitucional que reconheça o poder normativo não só das regras da Constituição, mas também dos princípios nela contidos, pois só assim se atingirá a segurança e a racionalidade jurídica que se espera em um Estado Democrático de Direito. Vale lembrar que antes de ser reconhecida a normatividade dos princípios, tiveram que ser superadas correntes teóricas do direito que entendiam que apenas as regras estritas possuíam força normativa. Essa superação se deu de forma serena e gradual, perpassando as concepções jusnaturalista, positivista e pós-positivista. Para a teoria jusnaturalista, teoria mais antiga que trata da natureza dos princípios, estes, então calcados nos ideais filosóficos e políticos que firmaram a concepção de Estado Liberal, passaram a ser vislumbrados como expressão dos novos valores em ascensão, trazendo uma carga valorativa ética e não jurídica. Estavam os princípios impregnados de um ideário de justiça, constituindo verdadeiros axiomas jurídicos, instância supralegal, dotados de um conteúdo abstrato, valorativo, informador e carente na sua inteireza de juridicidade, ensejando, portanto, meros valores que poderiam ser utilizados como informadores da ordem legal (BONAVIDES, 1980, p. 232-235). Na concepção positivista, os princípios encontravam-se no ordenamento jurídico ao lado das demais normas legais, decorrendo do próprio direito positivo, DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 44 recebendo a denominação de princípios gerais do direito, como generalizações das regras jurídicas, reservando-se à função de fontes normativas secundárias dentro da ordem legal, desempenhando o papel de “válvula de segurança”, um papel meramente supletivo. Encontravam-se no mais baixo grau de hierarquia do ordenamento legal (BONAVIDES, 1980, p. 232-235). É na concepção pós-positivista que os princípios ganham relevo e passam a ter força normatizadora idêntica à das regras jurídicas, deixando de ser princípios gerais do direito para se tornarem princípios constitucionais, dotados de capacidade reguladora e eficácia jurídica. Todavia, frise-se, possuindo qualitativamente natureza distinta das regras jurídicas (Ibidem, p. 237-245). O poder normativo dos princípios tem se apresentado cada vez mais forte, o que advém de sua migração dos Códigos jurídicos para as Constituições, adquirindo status de norma suprema, servindo de base de interpretação para toda a legislação infraconstitucional. Para Bonavides, [...] em resumo, a teoria dos princípios chega à presente fase do pós- positivismo com os seguintes resultados já consolidados: a passagem dos princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita juspublicística (seu ingresso nas Constituições); a suspensão da distinção clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação de sua normatividade; a perda de seu caráter de normas programáticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; a distinção entre regras e princípios, como espécie diversificada do gênero norma, e, finalmente, por expressão máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos princípios (BONAVIDES, 1980, p. 265). Os princípios, enquanto valores fundamentais, galgaram status de norma constitucional fundamental, passando a violação de um princípio constitucional ser mais grave que a violação de uma regra qualquer da Constituição, consistindo o desrespeito ao seu comando ruptura da própria Norma Suprema (MELLO apud STRECK, 2005, p. 247). Para se reconhecer efetivamente o poder normativo da Constituição no seu todo político-principiológico, deve o aplicador do direito dispor do método de interpretação conforme a constituição, o qual segundo Lênio Luiz Streck, “é um princípio imanente da Constituição, até porque não há nada mais imanente a uma Constituição do que a obrigação de que todos os textos normativos do sistema DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 45 sejam interpretados de acordo com ela” (STRECK, 2005, p. 252-253). Ao se falar em interpretação conforme a Constituição, deve-se ler Constituição como conjunto de regras e princípios constitucionais. Reconhecido, então, o poder normativo dos princípios, tem-se afirmado que os mesmos têm eficácia positiva e negativa: [...] por eficácia positiva dos princípios entende-se a inspiração, a luz hermenêutica e normativa lançadas no ato de aplicar o Direito, que conduz a determinadas soluções em cada caso, segundo a finalidade perseguida pelos princípios incindíveisno mesmo; por eficácia negativa dos princípios entende- se que decisões, regras, ou mesmo subprincípios que se contraponham a princípios serão inválidos, por contraste normativo (ESPÍNDOLA, 1999, p. 55). Nesse contexto, o princípio, enquanto "mandamento nuclear de um sistema" (MELLO, 1980, p. 230), exerce a importante função de fundamentar a ordem jurídica em que se insere, fazendo com que todas as relações jurídicas que adentram o sistema busquem na principiologia constitucional "o berço das estruturas e instituições jurídicas". Os princípios são, por conseguinte, enquanto valores, "a pedra de toque ou o critério com que se aferem os conteúdos constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada" (Ibidem, p. 254). Enquanto fonte normativa interpretativa, os princípios têm como fundamento restringir a vontade subjetiva do operador do direito, vale dizer, eles estabelecem balizamentos dentro dos quais o jurista exercitará sua criatividade, seu senso do razoável e sua capacidade de fazer justiça ao caso concreto (BARROSO, 1998, p. 256). Os princípios, como as regras, são normas jurídicas, dotados de força normativa. Segundo Alexy, [...] aqui as regras e os princípios serão resumidos sob o conceito de norma. Tanto as regras como os princípios são normas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda de expressões deônticas básicas de mandato, permissão e proibição. Os princípios, igualmente às regras, são razões para juízos concretos de dever ser, ainda quando sejam razões de um tipo muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, pois, uma distinção entre dois tipos de normas (Tradução nossa).14 14 [...] aquí las reglas e los principios serán resumidos bajo el concepto de norma. Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que deve ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición. Los principios, al igual a las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre dos tipos de normas (ALEXY, 2002, p. 83). DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 46 Frise-se, portanto, que os princípios exercem dentro do universo normativo um papel diferente do das regras, embora sejam considerados normas jurídicas dotadas de eficácia normativa. As regras, no ordenamento jurídico, prescrevem situações hipotéticas, cuja função consiste em regular, direta ou indiretamente, aquelas situações que se subsumem aos fatos e/ou situações por elas descritas. Por outro lado, com os princípios sucede diferentemente, sendo estes normas dotadas de generalidade, abstração, podendo ser aplicáveis em todas as situações jurídicas. Embora esteja pacificado que tanto as regras como os princípios são normas jurídicas dotadas de eficácia reguladora, para a doutrina tem sido árduo o trabalho de tentar impor de forma definitiva as diferenciações entre os mencionados tipos de normas. Porém, visando trazer algumas diferenciações entre regras e princípios, citamos os ensinamentos de Canotilho: Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos. a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa. c) Carácter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito). d) Proximidade da ideia de direito: os princípios são “standards” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” (Dworkin) ou na “ideia de direito” (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. f) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante (CANOTILHO, 1999, p. 1086-1089). Alcançado pelos princípios constitucionais o status de norma constitucional, enquanto normas dotadas de poder de regulamentação, merecem respeito como as demais normas constitucionais, devendo dentro do sistema normativo exercer seu papel de norma irradiante. Os princípios e as regras constitucionais devem ser respeitados pelos poderes estatais com o objetivo de solidificar a estruturação de um Estado DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA 47 Democrático de Direito. Requer-se também, por parte do poder judiciário, uma maior diligência acerca de suas decisões, devendo ser acolhidas as irradiações emanadas do epicentro do sistema normativo, in casu, das normas constitucionais (regras e princípios) para que, além de um controle prévio de constitucionalidade da decisão e da norma aplicada, possa-se solidificar a supremacia dos direitos e das garantias individuais. Sendo assim, a presunção de inocência, enquanto princípio constitucional dotado de poder normativo, impõe ao Estado-Juiz não só que o imputado seja tratado como um inocente durante o processo persecutório, e que enquanto titular do direito de punir não venha cometer abusos ao longo do processo, mas de forma mais ampla visa primordialmente a tutela da liberdade do imputado, enquanto inexistir em seu desfavor uma sentença penal condenatória passada em julgado. Trata-se, portanto, de norma cogente, sendo que tal princípio é que vai delimitar e ditar os caminhos a serem observados pelos legisladores e operadores do direito no ramo do direito processual penal. A respeito, professa Eugênio Pacelli de Oliveira: A consideração prévia de não-culpabilidade, ou de não culpado, com efeito, institui-se como princípio orientador e vinculante não só da legislação infraconstitucional, como da autoridade judiciária, obrigada a fundamentar todas as decisões judiciais, e, de modo ainda mais sensível, a prisão ou a manutenção de toda prisão, segundo os expressos termos do art.5º, LXI, da Constituição da República. Assim, e porque são mesmo assim as coisas, o afastamento do princípio da presunção de inocência reclama fundamentação de igual teor normativo, isto é, ao nível da argumentação constitucional (OLIVEIRA, 2007, p. 31). O citado princípio adquire importância ainda maior quando relacionado com o instituto das prisões cautelares, no sentido de que dentre suas inúmeras funções, merece destaque a que visa proibir a aplicação de qualquer medida coercitiva ao imputado como antecipação de pena, atribuindo-lhe prematuramente o status de culpado, sem que haja decreto condenatório definitivo. Esse princípio é o que impõe limites às medidas de coerção processual que podem ser aplicadas em prejuízo do imputado. Por linhas gerais, discorreu-se aqui sobre o princípio da presunção de inocência, tendo por objetivo inicial demonstrar que ele, enquanto princípio constitucional, possui força normativa plena, e, em um segundo plano, revelar o quanto é fundamental para todo procedimento criminal, no sentido de que o DBD PUC-Rio - Certificação DigitalNº 0613174/CA 48 devido processo penal há de ser estruturado sobre “as bases democráticas que a consciência coletiva ergueu na Constituição de 1988, o que implica e exige uma releitura do ainda vigente Código de Processo Penal, de tal modo que a sua interpretação se dê à luz das normas constitucionais” (OLIVEIRA, 2007, p. 24). A seguir, nos dois próximos capítulos, buscaremos fazer algumas abordagens no sentido de demonstrar que não há incompatibilidade entre a presunção de inocência e a prisão preventiva quando esta última é utilizada como instrumento de garantia de efetividade do processo, assim como a medida cautelar decretada para garantia da ordem pública afigura-se inconstitucional, por apresentar caracteres de uma medida utilitária, violando não só os ideais do Estado Democrático de Direito e o princípio da presunção de inocência, como também os direitos humanos fundamentais, o que, ao final, contraria todas as bases de um sistema processual penal garantista. DBD PUC-Rio - Certificação Digital Nº 0613174/CA
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