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TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 1. O Ordenamento Jurídico à luz da Constituição brasileira. AULA 1 Paulo Nader, afirma que o ordenamento jurídico compreende “o sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes”. Para Miguel Reale, é “o sistema de normas jurídicas in acto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus conteúdos e projeções: é, pois, os sistemas das normas em sua concreta realização, abrangendo tanto as regras explícitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)”. Moral O ordenamento jurídico não pode deixar a descoberto, sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade. Por isso, ele contém, a possibilidade de solução para todas as questões que surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito Princípio da plenitude do Ordenamento jurídico Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro estão estruturados na forma de atenderem à obediência aos ditames da Constituição Federal. Todo o nosso direito positivo para ter validade deriva- se dos princípios constitucionais. 2. Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções Canotilho (jurista português constitucionalista) esclarece que o sistema jurídico deve ser visto como um sistema normativo aberto de regras e princípios: (1)é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica (que pretende provocar debates, discussões) traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’; (3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas; (4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras. A norma jurídica. Conceito: São as regras imperativas pelas quais o Direito se manifesta, e que estabelecem as maneiras de agir ou de organizar, impostas coercitivamente aos indivíduos, destinando-se ao estabelecimento da harmonia, ordem e da segurança da sociedade. (Orlando de Almeida Secco) CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA : Heteronomia – O direito é posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. Valem objetivamente, independentemente, e a despeito da opinião e do querer dos obrigados. Imperatividade - O Direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Caso contrário, não ofereceria a segurança e a justiça almejadas pela sociedade. Sua força imperativa implica imposição de vontade e não mero aconselhamento. Impõe ou proíbe um tipo de conduta Art. 5º, inciso II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. Bilateralidade>a norma vincula duas ou mais pessoas, atribuindo direitos a uma parte e deveres à outra. > A todo direito corresponde um dever ou obrigação. Bilateralidade Atributiva – Proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados, um a pretender, exigir (direito); o outro a fazer, responder (cumprir com o dever) Abstratividade - As normas jurídicas visam estabelecer uma fórmula padrão de conduta aplicável a qualquer membro da sociedade, através de um comando abstrato. Generalidade/Universalidade> as normas jurídicas dirigem-se para todos e não a alguém em particular. Objetiva regular a conduta a todos que se acham em igual situação jurídica. Da generalidade da norma deduz-se o princípio da isonomia da lei > “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza... (CF. art.5º) Coercibilidade Quando o destinatário não cumpre a norma espontaneamente são acionadas a intimidação ou a força propriamente dita > a possibilidade do uso da coação para se fazer cumprir. Alteridade – a norma implica uma intersubjetividade; uma relação entre duas ou mais pessoas, que devem se respeitar. A norma jurídica é imperativa ou prescritiva, porque impõe um dever, situando-a no campo das normas éticas. A essência específica da norma jurídica é o autorizamento, porque o que lhe compete é autorizar ou não o uso das faculdades humanas. O caráter Imperativo (ou de comando) da norma pode ser: a) imperativo categórico: a norma determina como se deve a norma determina como se deve agir, sem dar alternativaagir, sem dar alternativa. Há um dever a ser cumprido estabelecido pela norma, incondicional, tanto no sentido do dever de fazer alguma coisa ou de dar alguma coisa. Ex. Art. 3º CC – absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. IMPERATIVIDADE - CARÁTER IMPERATIVO b- imperativo hipotético: o comando estabelecido pela norma admite mais flexibilidade > o comando só acontece e o comando só acontece e será obrigatório quando se enquadra na hipótese prevista.será obrigatório quando se enquadra na hipótese prevista. Ex. CC Art 186. Responsabilidade civil Diferença: as normas de caráter imperativo categórico trazem uma ordem que tem que ser cumprida. As normas de caráter imperativo hipotético ficam na dependência de ocorrer uma hipótese ou fato para ser aplicada. A maioria das normas se enquadram nesta categoria. IMPERATIVIDADE - CARÁTER IMPERATIVO As regras disciplinam uma determinada situação; quando disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidênciaocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretaçãoclássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc. Duas espécies de distintas do gênero norma, habitam o sistema jurídico: REGRAS e PRINCÍPIOS Princípios são as diretrizes gerais são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de um ordenamento jurídico (ou de parte dele).de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode Entre eles pode haver "colisão", não conflito.haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (segundo Robert Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles). A diferença marcante entre as regras e os princípios, portanto, reside no seguinte: A regra cuida de casos concretos. Ex.: o inquérito policial destina-se a apurar a infração penal e sua autoria – CPP, art. 4º. Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.). 16 AU LA 1 - por força da função fundamentadora dos princípios, outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento de validade. Ex.: O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem porfundamento os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc. Os princípios desempenham funções estratégicas, a saber: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora. - Os princípios, não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, mas também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). No momento da decisão o juiz pode valer-se da interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3º). No caso do conflito entre princípios (ou colisão entre princípios, nos termos de Alexy), diversamente das regras, este se dá no plano do seu "peso" valorativo que entre eles – os princípios colidentes - deverá ser ponderado e não no plano da validade, como no caso do conflito entre regras. O primeiro passo diz respeito à verificação da adequabilidade verificação da adequabilidade dos meios jurídicos empregados para a obtenção de um certo dos meios jurídicos empregados para a obtenção de um certo fim.fim. Ou seja, uma determinada norma restringe, por exemplo, o direito de propriedade em razão da tutela do meio ambiente. Caberia verificar se a restrição legal atinge o fim proposto ou não. O segundo passo questiona a existência de outro meio, menos questiona a existência de outro meio, menos gravosogravoso para a propriedade privada, que tutelasse o meio ambiente com a mesma eficácia. Por fim, no estágio da razoabilidade em sentido estrito, procede- se a um cálculo de custo-benefício entre os princípios colidentes de modo a verificar seu maior ou menor grau de eficácia. Solucionando os conflitos entre princípios (Robert Alexy) Estrutura escalonada de Kelsen: O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores interligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porém, a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através de Hans Kelsen. 2 - Validade do ordenamento jurídico. Segundo Kelsen, normas não estão todas num mesmo plano de análise. Existem normas superiores e inferiores. As inferiores são subordinadas às normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema. Aprendemos que no sistema jurídico existe a chamada hierarquia de normas. Assim, as normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras normas jurídicas. As normas inferiores encontram seu fundamento de validade em outras normas de escalão superior. Desde a norma mais simples até à própria Constituição ocorre o fenômeno da "pirâmide jurídica". Representa-se esta estrutura hierárquica de um ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos. 4. Pirâmide de Kelsen. O sistema é chamado de piramidal, sendo a ordem 1) CF e princípios constitucionais e E.C 2) Leis complementares (CTB), ordinárias (CC, CPC, CDC, Lei do inquilinato, lei de falências) delegadas (59, IV CF, presidente), decretos (59, VI CF) e resoluções (59, VIII CF), MPs (62 CF) 3) decretos regulamentares: é do executivo, para regulamentar norma 4) outras normas: portarias, circulares etc O ordenamento jurídico é organizado de forma hierárquica, umas leis são superiores às outras, e para ser válidas, têm que respeitar o conteúdo da norma superior. HIERARQUIA E CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia das normas do ordenamento jurídico brasileiro: 1 . Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição Federal, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional. 2. Normas complementares: são as leis que complementam o texto constitucional. A lei complementar deve estar devidamente prevista na Constituição. Isso quer dizer que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por lei complementar. 3.Normas ordinárias: são as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar. Exemplo: Código Civil, Código Penal, Código Tributário etc. 4.Normas regulamentares: são os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas em desenvolvimento da lei. Exemplo:decretos e portarias. 5.Normas individuais: são as normas que representam a aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta social das pessoas. Exemplo: sentenças, contratos etc. Validade das Normas Jurídicas. 1- Podemos dizer que a validade decorre, invariavelmente, de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. Uma norma jurídica, para que seja obrigatória, não deve estar apenas estruturada logicamente segundo um juízo categórico ou hipotético, pois é indispensável que apresente certos requisitos de validade. Validade das Normas Jurídicas. Validade formal Vigência vem a ser a executoriedade compulsória de uma norma jurídica, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração .(REALE,1986) Desta forma, a norma jurídica tem vigência quando pode ser executada compulsoriamente pelo fato de ter sido elaborada com observância aos requisitos essenciais exigidos: •Emanada de órgão competente; •Com obediência aos trâmites legais; •E cuja matéria seja da competência do órgão elaborador. Validade das Normas Jurídicas. Validade Social ou Eficácia. Sob o prisma técnico-formal, uma norma jurídica pode ter validade e vigência, ainda que seu conteúdo não seja cumprido; mesmo descumprida, ela vale formalmente. Porém, o Direito autêntico é aquele que também é reconhecido e vivido pela sociedade, como algo que se incorpora ao seu comportamento. Assim, a regra do Direito deve ser não só formalmente válida, mas também socialmente eficaz. Eficácia vem a ser o reconhecimento e vivência do Direito pela sociedade, "é a regra jurídica enquanto monumento da conduta humana" (REALE,1986). Desta forma, quando as normas jurídicas são acatadas nas relações intersubjetivas e aplicadas pelas autoridades administrativas ou judiciárias, há eficácia. Como esclarece Maria Helena Diniz, "vigência não se confunde com eficácia; logo, nada obsta que uma norma seja vigente sem ser eficaz, ou que seja eficaz sem estar vigorando". Validade das Normas Jurídicas. Sobre a matéria, temos ainda a contribuição de Paulo Nader, ao se referir às causas do desuso, dizendo que elas estão em certos defeitos das leis, e em função disso as classifica em: "anacrônicas", isto é, as que envelheceram enquanto a vida evoluía, havendo uma defasagem entre as mudanças sociais e a lei; "leis artificiais", ou seja, fruto apenas do pensamento, mera criação teórica e abstrata, estão distanciadas da realidade que vão governar; "leis injustas", ou seja, aquelas que, traindo a mais significativa das missões do direito que a de espargir justiça, nega ao homem aquilo que lhe é devido; "leis defectivas", que são as que, por não terem sido planejadas com suficiência, revelam-se na prática, sem condições de aplicabilidade, não fornecendo todos os recursos técnicos para a sua aplicação (por exemplo: quando prescreve uso de certa máquina pelo operário, mas que não existe no mercado). Validade das Normas Jurídicas. Validade Ética ou Fundamento. Toda a norma jurídica, além da validade formal (vigência) e validade social (eficácia), deve possuir ainda validade ética ou fundamento. O fundamento é, na verdade, o valor ou o fim visado pela norma jurídica. De fato, toda a norma jurídica deveser sempre uma tentativa de realização de valores necessários ao homem e à sociedade. Se ela visa atingir um valor ou afastar um desvalor, ela é um meio de realização desse fim valioso, encontrando nele a sua razão de ser ou o seu fundamento. As regras que protegem, por exemplo, as liberdades são consideradas como tendo fundamento, porque buscam um valor considerado essencial ao ser humano. Realmente, é o valor que legitima uma norma jurídica, que lhe dá uma legitimidade; daí a distinção entre legal (que possui validade formal) e legítimo (que possui validade ética). CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS 1- CRITÉRIO DA DESTINAÇÃO Para alguns autores, a norma se dirige (destinatário da norma jurídica) ao corpo social cabendo a este a observância dos seus mandamentos Para outros autores, a norma se dirige (destinatário da norma jurídica) ao Poder Judiciário por ser o aplicador dos mandamentos jurídicos De acordo com seus destinatários as normas jurídicas podem ser de: Normas de organização ou estrutura– são as normas instrumentais que visam a estrutura e funcionamento dos órgãos do Estado ou fixam e distribuem competência e atribuições, ou disciplinam a identificação, modificação e aplicação de outras normas => Destinatário: o próprio Estado Ex. normas do direito constitucional, do direito administrativo, etc. Normas de conduta (norma de direito) - normas que disciplinam o comportamento dos indivíduos, as atividades dos grupos e entidades sociais em geral. Constituem a maioria das normas jurídicas. > Destinatário: o corpo social (pessoas físicas, jurídicas ou autoridades que estiverem na situação nela prevista). Ex. normas de direito civil OBS. Porém, quando surge a situação de conflito e este é levado ao Poder Judiciário este passa a ser o destinatário do corpo social. CRITÉRIO DA EXISTÊNCIA A norma explícita é a norma tal qual está escrita nos códigos e nas leis. Não deixam margem à dúvida quanto ao seu conteúdo ou alcance. Ex. Matar alguém, pena: de 6 a 20 anos.(CP. Art.121) A normas implícita é aquela subentendida a partir da norma explícita. São aquelas que, aparentemente estão ocultas no texto legal, mas que dele se deduz ou transparece, através de processos de interpretação teleológico ou de integração das norma. (Respondem pela Completude do Ordenamento Jurídico) CRITÉRIO DA EXTENSÃO Normas de Direito Externo: são as que compõem a ordem jurídica vigente em territórios distintos do nacional 2. Normas de Direito Interno (Normas Jurídicas Territoriais): as que vigoram no território nacional; compõem o direito positivo de um determinado país. As normas jurídicas de Direito Interno são nacionais, federais, estaduais ou municipais, na medida em que sejam instituídas respectivamente pela União, pelos Estados-Membros e pelos Municípios. Normas Nacionais (ou de direito comum) > São as que se destinam à totalidade do Estado Federal, a todos, se aplicando independente de sua localização espacial no território brasileiro, aplicando-se a todo brasileiro. Ex. Constituição Federal, Código Civil, Código Penal, medidas provisórias, etc. Normas Federais: origem é o legislativo federal (Câmara dos Deputados, Senado Federal) Normas Estaduais e Municipais > editadas por órgãos competentes dos Estados-membros e dos Municípios e destinam-se a vigorar localmente e só ali sendo aplicáveis. (legislativo estadual e legislativo municipal) CRITÉRIO DO CONTEÚDO Normas de Direito Privado: regulam o vínculo entre particulares num plano de igualdade => Relação jurídica de coordenação Ex.: As normas que regulam os contratos, as obrigações em geral. Normas de Direito Público: regulam a participação do poder público, quando investido de seu imperium, impondo a sua vontade e onde o interesse do Estado é predominante=> Relação jurídica de subordinação. Ex.: As normas de Direito Administrativo, de Direito Tributário Normas de Direito Misto => Tutelam simultaneamente o interesse público ou social e o interesse privado. Ex.: Normas de Direito Família, normas de Direito do Trabalho. CRITÉRIO DA IMPERATIVIDADE (VONTADE DAS PARTES) a- Normas Cogentes ou de Imperatividade Absoluta ou Impositivas (ou de Ordem Pública) - limitam a autonomia da vontade individual. Não podem ser modificadas. Podem ser: •Imperativas> são as que ordenam, impõem., determinam uma ação (todo aquele que recebeu o que não lhe era devido, fica obrigado a restituir. NCC. art. 876) •Proibitivas > as que vedam, proíbem; impõem uma proibição ou abstenção. ex. art. 1.867 – Ao cego só é permitido o testamento público, que lhe será lido em voz alta... CRITÉRIO DA IMPERATIVIDADE (VONTADE DAS PARTES) b- Normas Dispositivas ou de Imperatividade Relativa ( podem ser Supletivas ou Permissivas): são as que, não ordenando ou proibindo de modo absoluto, se limitam a dispor com uma certa parcela de liberdade; estabelecem uma alternativa de conduta; facultam, auxiliam ou até mesmo completam a manifestação de vontade individual. A norma permite que seus destinatários disciplinem a relação social. Ex. art. 327 NCC – “Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente ou se ao contrário resultar da lei, da natureza, da obrigação ou das circunstâncias.” OBS. Permissivas: quando consentem uma ação ou abstenção. Ex. regime jurídico do casamento. Supletivas: quando suprem a falta de manifestação de vontade das partes. Ex. o pagamento efetuar-se-á no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem de outra forma. CRITÉRIO DA SANÇÃO ou de AUTORIZAMENTO Normas mais que perfeitas – As que por sua violação autorizam a aplicação de duas sanções. Sanção em proporção maior que o ato praticado: ex. a violação acarreta nulidade do ato – ou o restabelecimento da situação anterior – e, ainda, a imposição de uma pena ou castigo. Ex. é nulo e de nenhum efeito o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, inciso I do art. 1.548 do CC; Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena – reclusão de 2 a 6 anos (C. Penal art. 235) Normas perfeitas – São aquelas cuja violação as leva a autorizar a declaração de nulidade do ato ou a a possibilidade de anulação do praticado contra sua disposição e não a aplicação de pena ao violador. Sanção na exata proporção do ato praticado. Ex. “nula é a nomeação (testamentária) de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tenha o pátrio poder”. Art 1.730 CC Normas menos que perfeitas – Autorizam, no caso de serem violadas, a aplicação de pena ao violador, mas não a nulidade ou a anulação do ato que as violou. Não invalidam o ato, mas impõem uma sanção ao agente transgressor. Ex. perda do direito ao usufruto dos bens dos filhos, a viúva ou viúvo, que se casar, enquanto não fizer a inventário e a partilha dos bens do casal. Normas imperfeitas – A violação não acarreta qualquer consequência jurídica. Representam um caso muito especial. Nem invalidam o ato nem estabelecem sanção ao transgressor. Tal procedimento se justifica por razões relevantes de natureza social e, sobretudo, ética. Ex. por defeito de idade não se anulará o casamento que resultou de gravidez. Art. 1.551 NCC. CRITÉRIO QUANTO À NATUREZA DE SUAS DISPOSIÇÕES • Normas substantivas ou normas materiais: aquela que define e regula as relações jurídicas ou cria direitos e deveres das pessoas em suas relações jurídicas -. As leis substantivas são, em regra, principais Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial, etc. • Normas adjetivas ou de Direito Processual – Aglutina regras de procedimento no andamento de questões forenses. Definem os procedimentos a serem cumpridos para se efetivaras relações jurídicas ou fazer valer os direitos ameaçados; aglutinam regras de procedimento no andamento das questões forenses. As normas adjetivas são de natureza instrumental. Ex.: Lei de Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, etc. As Leis substantivas são, em regra, principais, enquanto que as adjetivas são de natureza instrumental. CRITÉRIO DE EXTENSÃO PESSOAL • Normas Genéricas (ou de Direito Geral): atinge a totalidade dos indivíduos • Normas Particulares (ou de Direito Especial): as que vinculam determinadas pessoas como em um negócio jurídico ou lei que dispõe somente de aplicação a um campo restrito da Relação Jurídica ex. Convenção Coletiva de Trabalho • Normas Individualizadas: as que se dirigem a indivíduos singularmente considerados. Ex. sentença judicial • Normas excepcionais (de Direito Singular): as que estabelecem tratamento excepcional para atender situações excepcionais. Ex. Ato Institucional nº 5/ 68 “ Fica suspensa a garantia de “habeas corpus”, nos casos de crime políticos contra a segurança nacional, a ordem econômica social e a economia popular”. QUANTO À SISTEMATIZAÇÃO • Normas Codificadas: aquelas que constituem um corpo orgânico sobre certo ramo do Direito, como o Código Civil. (Cria novas leis) • Normas Consolidadas: quando formam uma reunião sistematizada de todas as leis existentes e relativas a uma matéria (Reúne as leis existentes). Ex. CLT Consolidação das leis do Trabalho • Normas Extravagantes ou Esparsas: todas as leis que não estão incorporadas às codificações ou consolidações; são editadas isoladamente. Ex. Lei do Inquilinato, a do salério- família QUANTO À APLICABILIDADE • Norma Auto-Aplicável: não depende de regulamentação por meio de outra norma; é a norma imediatamente aplicável, independente de qualquer outro ato legislativo ou regulamentar. Norma dependente de Complementação ou de Regulamentação: exige, para sua vigência, da criação de novas normas legais que complementem ou regulamentem o conteúdo normativo e suas disposições QUANTO À HIERARQUIA 1)normas constitucionais 2)leis complementares 3)leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções; 4)decretos regulamentares 5)normas internas (despachos, estatutos, regimentos) 6)normas individuais ( contratos, testamentos, sentenças etc.) CASO CONCRETO: CASO CONCRETO: CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA Zeus Olimpus Jr., jovem milionário da alta sociedade carioca, dirigindo seu automóvel BMW/2013, em alta velocidade e completamente embriagado, atropela a catadora de lixo Carla. Hospitalizada, Carla submeteu-se a duas cirurgias, ficando impossibilitada de exercer suas atividades pelo prazo de três meses. Por conta dos prejuízos que lhe foram causados, a vítima foi orientada a entrar com ação de ressarcimento por danos morais e materiais sofridos, com pedido julgado procedente para condenar o jovem milionário ao pagamento de R$ 500.000,00. Zeus deixou de cumprir a decisão (afinal, ele é Zeus!), razão pela qual teve seu carro penhorado e alienado judicialmente para suportar a dívida. CASO CONCRETO: Do outro lado da cidade Zeferino da Silva, pilotando seu VW 1967, que acabara sair da recauchutagem, atropela João Minervino, vendedor de biscoitos no farol da esquina das ruas Dias Gomes com Helena Ramos. João sofre algumas escoriações somente, mas perde toda sua mercadoria, razão pela qual procura o Juizado Especial Cível e entra com ação em face de Zeferino que é condenado a indenizá-lo em R$1.567,78, pelas perdas e danos sofridos. Zeferino deixou de cumprir a decisão (afinal, ele está desempregado!) razão pela qual teve seu carro penhorado e alienado judicialmente para suportar a dívida. Os juízes para fundamentar sua decisão basearam-se nos artigos 186 e 927 do CC, que determinam o seguinte: CASO CONCRETO: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. A partir da leitura dos casos relatados e da análise dos artigos de lei acima, usados em ambos os conflitos, identifique no texto as seguintes características da norma jurídica: abstração, generalidade, imperatividade, heteronomia, alteridade, coercibilidade e bilateralidade atributiva. Aproveite para conceituá-las. SISTEMAS JURÍDICOS 50 Civil Law é a estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil. O que basicamente significa que as principais fontes do Direito adotadas aqui são a Lei, o texto. 51 É bom lembrar que nos países de Common Law também existe a lei, mas o caso é analisado principalmente de acordo com outros semelhantes. FONTES DO DIREITO POSITIVO CONCEITO DE FONTES DO DIREITO A expressão fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expressão fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta. Fonte = Nascedouro = Ponto de origem CONCEITO DE FONTES DO DIREITO Na lição de Miguel Reale, “por fonte do direito designa-se os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”. Estudar as Fontes do Direito significa aprofundar-se no conhecimento do ponto de origem do Direito, no seu nascedouro. Paulo Nader divide as fontes do Direito da seguinte forma: Diretas 1. Fontes Materiais Indiretas Fontes da Norma Jurídica Diretas 2. Fontes Formais Indiretas 3. Fontes Históricas 1. FONTES MATERIAIS Moral São os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste concorrem sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais. Fontes Materiais (de produção ou substanciais) - A palavra material vem de matéria, significando substância, essência, para indicar justamente aquelas fontes que têm substância. Subdividem-se em: FONTES MATERIAIS: a) Fontes materiais diretas ou imediatas: São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legiferantes: - O Poder Legislativo- quando elabora e faz entrar em vigor as leis; - O Poder Executivo – quando excepcionalmente elabora Leis; - O Poder Judiciário – quando elabora jurisprudência ou quando excepcionalmente legisla; A) FONTES MATERIAIS INDIRETAS OU MEDIATAS: São fatos ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo como consequência o nascimento de novos valores que serão protegidos pela Norma Jurídica. B) FONTES HISTÓRICAS São os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que continuam a influir nas legislações do presente. Como exemplo: a Lei das Doze Tábuas, em Roma; o célebre Código de Hamurabi, na Babilônia; o Corpus Juris Civilis, de Justiniano etc. São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações do Reino, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista sobre o trabalho. C) FONTES FORMAIS (ou de conhecimento) - são as formas de expressão do Direito. As maneiras pelas quais ele se faz conhecer. Seriama lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. O Estado cria a lei e dá, ao costume e à jurisprudência, a força desta. O positivismo jurídico defende a ideia de que fora do Estado não há Direito, sendo aquele a única fonte deste. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente. • Fonte Formal Direta ou Imediata: a lei • Fontes Formais Indiretas ou Mediatas: costumes, doutrina e atos regras A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste – Fonte formal imediata. As fontes formais vêm a ser as artérias por onde correm e se manifestam as fontes materiais. MIGUEL REALE - O termo fonte do direito deve indicar somente os processos de produção da norma jurídica, vinculados a uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta por dada solução normativa e pela garantia do seu cumprimento. Segundo Reale, a estrutura de poder é um requisito essencial ao conceito de fonte. A luz deste conceito, quatro são as fontes do direito: o processo legislativo, a jurisdição (poder judiciário), os usos e costumes jurídicos e o poder negocial. DISTINÇÃO ENTRE FONTES MATERIAIS E FORMAIS DO DIREITO. Fontes Materiais: que seriam as de inspiração do direito; Fontes Formais: que seriam as de vigência do Direito. Fontes do Direito Para Reale quatro são as fontes de direito, porque quatros são as formas de poder: o processo legislativo, expressão do Poder Legislativo; a jurisdição, que corresponde a Poder Judiciário; os usos e costumes jurídicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo; a fonte negocial, expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade. PROCESSO DE ELABORAÇÃO LEGISLATIVA O processo de elaboração de uma lei consiste numa sucessão de fases e de atos que vão desde a apresentação de seu projeto até a sua efetiva concretização, tornando-se obrigatória. Assim temos: iniciativa, discussão-votação-aprovação, sanção- veto, promulgação, publicação e entrada em vigor. ATOS DO PROCESSO LEGISLATIVO O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de Direito, com previsão constitucional. São eles: 1 - Iniciativa Legislativa - É a faculdade que se atribui a alguém ou a um órgão para apresentar projetos de lei ao Legislativo. (art. 60, 61 e seu parágrafo 2º) 2 - Votação : Constitui ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente é precedida de estudos e pareceres de comissões técnicas (permanentes ou especiais) e de debates em plenário. É ato de decisão (art. 65 e 66), que se toma por maioria de votos: a) maioria simples (art. 47) para aprovação de lei ordinária b) maioria absoluta dos membros das Câmaras, para aprovação de lei complementar (art. 69) c) maioria de três quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprovação de emendas Constitucionais (art.60, § 2º) Sanção e veto - São atos de competência exclusiva do Presidente da República. Sanção e veto somente recaem sobre projetos de lei. Só são cabíveis em projetos que disponham sobre as matérias elencadas no art. 48 da CF. Sanção é a adesão do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo; pode ser expressa (art. 66, caput) ou tácita (art. 66, parágrafo 3º). Veto é o modo pelo qual o Chefe do Executivo exprime sua discordância com o projeto aprovado, por entendê-lo inconstitucional ou contrário ao interesse público (art. 66, parágrafo 1º). O veto pode ser total, recaindo sobre todo o projeto, ou parcial, quando atingir somente parte dele. O veto é relativo, não trancando de modo absoluto o andamento do projeto (art. 66, parágrafos 1º e 4º da CF). Caso o veto seja rejeitado por votação da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sanção, que deverá ser promulgada. Não se alcançando a maioria mencionada, o veto ficará mantido, arquivando-se o projeto. • Promulgação e publicação - Promulga-se e publica-se a lei, que já existe desde a sanção ou veto rejeitado. É errado falar em promulgação de projeto de lei. • Promulgação é a declaração da existência da lei. É meio de se constatar a existência da lei. A lei é perfeita antes de ser promulgada; a promulgação não faz lei, mas os efeitos da lei só se produzirão depois dela. A publicação da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a promulgação aos destinatários da lei. É condiçãom TÉCNICA LEGISLATIVA A elaboração legislativa exige, acima de tudo, bom senso e responsabilidade, pois as leis interferem, direta ou indiretamente, na vida das pessoas. ETAPAS DA ELABORAÇÃO LEGISLATIVA a) Definição da matéria a ser normatizada b) Verificação da possibilidade jurídica c) Estudo da matéria, pesquisa da legislação e jurisprudência d) (verificar SEMPRE se existe lei pré-existente ou consolidação acerca da matéria) e) Elaboração de anteprojeto f) Revisão do anteprojeto g) Redação final 1. PARTE PRELIMINAR a)Epígrafe - indica o tipo da proposição: Projeto de lei, Projeto de lei complementar, Projeto de resolução, Proposta de emenda à Constituição, Projeto de decreto legislativo. b)Ementa – deve resumir com clareza o conteúdo do ato, para efeito de arquivo e, principalmente, pesquisa, devendo, caso altere norma em vigor, fazer referência ao número e ao objeto desta. PARTES DA PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA c)Fórmula de promulgação – deve indicar a autoridade ou o órgão legiferante (ex: A Assembléia Legislativa”) e descrever a ordem de execução, traduzida pelas formas verbais "decreta", "resolve" e "promulga". Exemplos: A Mesa da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, nos termos do § 3º do artigo 22 da Constituição do Estado, promulga a seguinte Emenda ao texto constitucional: ou O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA: Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei complementar: 2. PARTE NORMATIVA ORDENAÇÃO DO TEXTO LEGAL a) Artigo – frase que encerra um comando normativo. • Tem numeração ordinal até o 9º e cardinal a partir do 10. • Quando se tratar de um só artigo, deve ser grafado como “Artigo único”. • Deve conter um único comando normativo, fixado em seu caput • As exceções ou os complementos devem ser fixadas em suas divisões (parágrafos e incisos) • As palavras em língua estrangeira devem ser destacadas (itálico, negrito, aspas) • Suas frases iniciam-se com letras maiúsculas e terminam com ponto final b)Parágrafo – é a fórmula de umas das divisões do artigo. •Deve completar o sentido ou abrir exceções à norma contemplada no caput do artigo • É representado com numeração ordinal, após o símbolo § •Se houver um só parágrafo, será grafado como “Parágrafo único”. • Pode desdobrar-se em incisos. c) Inciso – é usado para exprimir enumerações relacionadas ao caput do artigo ou ao parágrafo. •É expresso em algarismo romano •É iniciado com letra minúscula e termina com ponto e vírgula; salvo o último inciso do artigo, que termina com ponto final •Pode desdobrar-se em alíneas. d) Alínea – é usada para enumerações relativas ao texto do inciso. •É grafada em letra minúscula, seguida de parênteses •Seu texto inicia-se com letra minúscula e termina com ponto e vírgula, com exceção da última alínea do inciso •Pode desdobrar-se em item (ex: art. 12 CF). e) Item – é usado para enumerações relativas ao texto da alínea. • É grafado por algarismos arábicos, na forma cardinal, seguido de ponto • O texto doitem inicia-se com letra minúscula e termina em ponto e vírgula, com exceção do último item da alínea (ex: art. 145 da CF) PARTE FINAL DA LEI: a) Cláusula de vigência: “esta lei entra em vigor na data de sua publicação” ou “... entra em vigor “x” dias após sua publicação”. Na ausência da cláusula revogatória, vale a regra da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, entra em vigor 45 dias após sua publicação. É errado dizer que a lei “entrará” em vigor. b) Cláusula revogatória: deve indicar expressamente as leis ou os dispositivos legais revogados. Em caso de consolidação de leis, utiliza-se a fórmula: "são formalmente revogados, por consolidação e sem interrupção de sua força normativa...“. c) Disposições transitórias: possui numeração própria, iniciando-se por artigo 1º, no final do texto legal. A LEI lei é uma regra geral de direito, abstrata e permanente, dotade de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e forma escrita. (Venosa) A LEI: legislação/ordenamento jurídico = conjunto de normas jurídicas emanadas do Estado através de seus órgãos, em especial o Poder Legislativo. São: constituição, leis complementares, leis delegadas, leis ordinárias, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções, decretos regulamentadores, circulares, ordens de serviço, etc. Quanto a norma emana do Estado, é chamada de norma jurídica. induzem, preceituam, impõem ou proíbem determinado comportamento. Ordenamento jurídico é o conjunto de prescrições ou proposições prescritivas, que podem ser entendidas como conjunto de palavras destinadas a prescrever certos comportamentos (Hugo de Brito Machado) Portanto, a lei é típica e formula regras de conduta, prescrição de conduta, imputação de conduta. Ao conjunto de leis dá-se o nome de ordenamento jurídico. A lei é fonte formal imediata de Direito, pois é a forma pela qual nos transmite seu conhecimento. A lei é continente e o Direito é conteúdo. (Art. 3o. do CC e art. 337 do CPC) • Conceitos • Lei em sentido amplo ou em sentido lato: indica o jus scriptum. Referência genérica que inclui a lei propriamente dita (ordinária ou complementar), a medida provisória e o decreto (art. 59 da CF). • Lei em sentido estrito: é preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito se sua competência. • Características substanciais: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade e coercibilidade. • Características formais: escrita, emanada do Poder Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada. O termo costume deriva do latim consuetudine, de consuetumine, hábito, uso. É a prática social reiterada e considerada obrigatória. O costume demonstra o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos. OS COSTUMES • Hermes Lima afirma que os costumes apresentam 02 elementos constitutivos, um é externo e o outro é interno. O externo é o objetivo, de natureza material, é o uso constante e prolongado. O interno é de natureza psicológica ou subjetiva, que é o reconhecimento geral de sua obrigatoriedade. Embora alguns autores não façam distinção entre costume e uso, outros advertem que o costume se distingue dos usos sociais em geral porque a comunidade o considera obrigatório para todos, e sua violação acarreta uma responsabilidade jurídica e não apenas uma reprovação social. O costume não se confunde, então, com as demais normas sociais ou de cortesia, desprovidas de coercitividade. O costume é a mais antiga e autêntica fonte de direito. DIREITO CONSUETUDINÁRIO OU COSTUMEIRO Ao conjunto das normas costumeiras em vigor num Estado, convencionou-se chamar direito costumeiro, também denominado direito não-escrito, expressão esta que não tem caráter absoluto, visto que, às vezes, normas costumeiras são consolidadas, como, p. ex., a publicação intitulada "Assentamentos de Usos e Costumes da Praça de São Paulo", elaborada pela Junta Comercial e publicada no Diário Oficial do Estado. OS COSTUMES PODEM SER 1.CONTRA LEGEM - por opor-se à lei não têm admissibilidade em nosso direito. 2.SECUNDUM LEGEM - por estar de acordo coma lei serve de interpretação, é o costume que esclarece a lei por estar em perfeita sintonia com ela. 3.PRAETER LEGEM - é utilizável quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente. Este último; é o costume considerado como subsidiários do direito. COMO SE PROVA A EXISTÊNCIA DOS COSTUMES? A prova se fará dos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias, etc. Em matéria comercial, porém, devem ser provados por meio de certidões fornecidas pela juntas comerciais que possuem fichários organizados para este fim. Art. 337 do Código de Processo Civil - “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”. I- No plano jurídico, fontes do Direito expressam a origem das normas jurídicas, podendo-se classificar as fontes em dois grandes blocos, designados de fontes materiais e fontes formais. II - As fontes materiais enfocam o momento pré jurídico, constituindo-se nos fatores que conduzem à emergência e construção da regra de Direito. III – As fontes formais enfocam o momento tipicamente jurídico, considerando a regra já plenamente construída, os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais essas regras se revelam para o mundo exterior, ou seja, os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica. IV – Os costumes são fontes do direito. a) todas as proposições estão corretas b) apenas quatro proposições estão corretas c) apenas três proposições estão corretas d) apenas duas proposições estão corretas. CASO CONCRETO QUESTÃO OBJETIVA A JURISPRUDÊNCIA – conceito: Jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. A JURISPRUDÊNCIA Em sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes). Em sentido estrito é o Conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica. Moral Na prática tem afinidade com o CASE LAW e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos, é em outras palavras a criação da figura do precedente judicial. O CASE LAW tem força obrigatória. Classifica-se em: Conforme a lei, secundum legem, a interpretação da lei realizada pelos juizes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. Já a praeter legem, é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que preenche as lacunas da lei. A contra legem não é considerada como fonte legítima. A jurisprudência cria Direito? Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica, como o nosso, há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite. Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar- se à decisão, constrói através de umainterpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes. Ex.: Art 8o. CLT: “As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...” Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado. Segundo Miguel Reale, “... as divergências que surgem entre as sentenças, relativas às mesmas questões de fato e de direito, longe de revelarem a fragilidade da jurisprudência, demonstram que o ato de julgar não se reduz a uma atitude passiva, diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador.” 11 As divergências jurisprudenciais comprometem o Direito? Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instância inferior. A Jurisprudência Vincula ? Súmula Vinculante Uma das novidades introduzidas pela EC n.º 45/04 que mais polarizam opiniões é a chamada súmula "vinculante" — talvez o mais correto fosse referirmo-nos, em bom português, a súmula vinculadora. Segundo esse novo instituto, o "Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04). Hoje temos 32 súmulas vinculantes aprovadas. 12 Súmula Vinculante Foi prevista pela EC 45/04 (art 103- A., caput), a partir da qual passou o STF (Supremo Tribunal Federal) a editar súmulas que não são mais meramente consultivas, mas sim, vinculantes relativamente a decisões futuras, ou seja, não podem ser contrariadas, devem ser seguidas. A súmula vinculante efetivamente vincula decisões futuras, não havendo a mera faculdade de consultá-las ou não. Distinção entre jurisprudencia e precedente judicial. Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos tribunais e “precedentes” para as decisões de juízes de primeiro grau. Doutrina A doutrina é uma das fontes subsidiárias do direito. É uma forma expositiva e esclarecedora do direito feita pelo jurista, a quem cabe o estudo aprofundado da ciência. São os estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo momento histórico. A doutrina é o direito resultante de estudos voltados à sistematização, esclarecimento, adequação e inovação. Também alcança diversas posições: *Apresentação detalhada do direito em tese; * Classificação e sistematização do direito exposto; *Elucidação e interpretação dos textos legais e do direito cientificamente estudado; *Concepção e formulação de novos institutos jurídicos. 118 PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA LEGAL E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar sem resposta as questões postas à sua apreciação e, não havendo uma norma jurídica que se encaixe de forma específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de meios adequados para aplicar o direito. Dentre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra- se a analogia, podendo ser utilizada para a constatação e suprimento das lacunas. Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um caso semelhante. Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não expressamente contemplados(43). MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato O que é analogia? Resumindo… Analogia – É um dos meios de integração do direito e constitui numa técnica que deve ser utilizada apenas quando a ordem jurídica não apresenta uma norma específica para um determinado fato. A analogia pode ser concebida como um recurso técnico que consiste em se aplicar, a um caso não previsto pelo legislador, uma norma jurídica previsto para um outro caso fundamentalmente semelhante ao não previsto. Fundamentos da analogia É forma primordial para o preenchimento das lacunas no ordenamento jurídico, também sendo conhecida como autointegração, pois é realizada com os próprios recursos do sistema legislativo. Espécies de analogia 1. ANALOGIA LEGIS - é aplicação de lei a caso semelhante por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua aplicação aos casos similares. 2. ANALOGIA IURIS é aplicação de princípios de direito nos casos de inexistência de norma jurídica aplicável. Para TÉRCIO SAMPAIO DE FERRAZ JÚNIOR, a analogia iuris é uma espécie de conjugação de dois métodos lógicos: a indução e a dedução. A partir de casos particulares obtém-se uma generalização da qual resultam princípios os quais se aplicam, então dedutivamente, a outros casos. É um raciocínio quase-lógico. A analogia do direito tem por finalidade a integração da norma jurídica com seus meios próprios, partindo do pressuposto da coerência intrínseca do sistema. Requisitos Requisitos necessários para a aplicação da lei através da analogia: 1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei; 2º ) deve existir elementos semelhantes entre o caso previsto e aquele não previsto; 3º ) esse elemento deve ser essencial e não um elemento qualquer, acidental. Somente após observados tais requisitos é que será lícito ao aplicador da lei valer-se da analogia. A analogia não é permitida no ramo do Direito Penal, salvo para beneficiar o réu; tampouco em matéria tributária para a criação de novos tributos. Analogia e Interpretação Extensiva. . Em que pese a grande afinidade existente entre a analogia e a interpretação extensiva, uma vez que ambas podem ser consideradas como espécie de complementação da norma, não há, contudo como confundi-las. Na interpretação extensiva o caso é diretamente previsto pela lei, mas com insuficiência verbal ou impropriedade de linguagem, já que a interpretação da lei revela um alcance maior da mesma. Propriamente não há aqui lacuna da lei, apenas insuficiência verbal. Por outro lado, na analogia não uma insuficiência verbal ou impropriedade de linguagem, nela, seu pressuposto básico é a existência de uma lacuna, isto é, a ausência de um dispositivo legal. Motivando a pesquisa que se faz na legislação a fim de se localizar um paradigma um fato-tipo semelhante ao não previsto em lei Analogia e Interpretação Extensiva. . Interpretação extensiva - o caso é previsto pela lei diretamente, apenas com insuficiência verbal, já que a mens legis revela um alcance maior para a disposição => Má redação do texto pode ser uma das causas. - Busca o sentido da lei obscuro ou incerto. Ex: art. 5º CRFB Procedimento analógico - a lacuna da leié pressuposto básico. Busca a solução de um caso não previsto em lei em outro dispositivo legal que regula situação semelhante. Princípios Gerais do Direito. Na concepção do Prof. Miguel Reale, temos que: “os princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis”. Princípios Gerais do Direito. É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de direito. Os princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática. Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispõe a nossa Constituição sobre os princípios de isonomia (igualdade de todos perante a lei), de irretroatividade da lei para proteção dos direitos adquiridos. Entre os princípios que se designam processuais estão o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos limites da lide. Já entre os princípios constitucionais encontram-se o da legalidade, o do contraditório (ampla defesa, cientificação e produção de provas) e o importantíssimo princípio do juízo natural (e o superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele têm dado por exemplo a Declaração Universal do Direito do Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e convenções internacionais). Outros exemplos: 1. Pacta sunt servanda. 2. Auctori incumbit onus probandi. 3. Auctore nam probante, reus absolvitur. 4. Nullum crimen, nulla poena sine lege. 5. Todos são iguais perante a lei. [Art. 5º da Constituição. Art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem da ONU]. Equidade É o princípio pelo qual o direito se adapta á realidade da vida sócio-jurídica, conformando-se com a ética e a boa- razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga. Para Paulo Nader, a equidade não é fonte do direito. É um critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de particular em cada relação. Na concepção de Aristóteles, a característica do eqüitativo consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da fórmula geral que se serviu. A equidade, tanto pode ser um “elemento de integração” perante uma lacuna do sistema legal, como ser um “elemento de adaptação” da norma às circunstâncias do caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o “direito do caso concreto”; na segunda, como a “justiça do caso concreto”. O art. 127 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei. Os artigos 4º e 5º da Lei de Introdução a Normas do Direito Brasileiro determinam a obrigatoriedade de julgar, por parte do juiz em caso de omissão ou defeito legal, e a obrigatoriedade de, na aplicação da lei atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Pela equidade, se preenche as lacunas da lei como também, pela equidade procura-se o predomínio da finalidade da norma sobre sua letra, como está delineado no art. 5º da LINDB. Este autoriza, assim, corrigir a inadequação da norma ao caso concreto através da equidade, uma vez que esta relaciona-se, intimamente, com os fins da norma, que é o bem comum da sociedade Desta forma, o art. 127 do CPC deve ser interpretado em comunhão com os arts. 4º e 5º da LICC. DIREITO COMPARADO Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito” (Wilson de Souza Campos Batalha). O direito comparado estuda as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, agrupando-os em famílias. Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: Aristóteles estudou 153 constituições de cidades- Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de Atenas. Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas. Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico. Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado, como ciência. Limites de Validade da Norma Jurídica Lição 10 A partir de quando uma lei entra em vigor? Até quando possui validade? A vigência indica o período no qual as prescrições legais têm efeito, sendo este período delimitado pela entrada e a retirada da lei do ordenamento jurídico. “Vigência, é a qualidade da norma jurídica que expressa uma relação entre normas”. Maria Helena Diniz • Esta lei entra em vigor na data da sua publicação → EFEITO IMEDIATO • Este decreto entra em vigor no prazo de X dias, contando da data de sua publicação → EFEITO DIFERIDO O intervalo entre a publicação e entrada em vigor chama-se → VACATIO LEGIS Importante! A Lei complementar 95 de 26 de fevereiro de 1998, dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona. Validade (formal) → Vigência (vigor) REVOGAÇÃO: É tornar sem efeito uma norma. • AB-ROGAÇÃO → Suspensão total da norma. • DERROGAÇÃO → Torna sem efeito uma parte da Lei. Cláusula de REVOGAÇÃO: “Fica revogada a Lei X” REVOGAÇÃO EXPRESSA: Quando o legislador torna extinta a Lei velha TÁCITA: Quando houver incompatibilidade entre a lei velha e a nova. Revogação: seus efeitos EX NUNC •Reconhece a preservação da norma anterior •“Efeitos daquele momento para frente” EX TUNC •Tem efeitos sobre o ‘passado’. •Aplicadas em situações criadas antes de sua entrada em vigor Disposições transitórias “ As disposições transitórias, elaboradas pelo próprio legislador têm o objetivo de resolver e evitar conflitos emergentes da nova lei em confronto com a antiga”. Maria Helena Diniz A Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC) É uma "lei sobre a lei". Foi editada em 1942, e está em vigor até hoje. Seu objetivo foi orientar a aplicação do código civil, preencher lacunas e dirimir questões que foram surgindo entre a edição do primeiro código civil (em 1916) e a edição da LINDB. Segundo Maria Helena Diniz, a LINDB contém normas sobre normas, assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminandoas fontes do direito positivo, indicando-lhes as dimensões e espaços temporais. PONTOS FUNDAMENTAIS DA LINDB 7 Moral A Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, que, em verdade, é a Lei de Introdução de todo o Direito, pois institui normas sobre normas, ou seja, são normas que informam os requisitos legais que as demais normas deverão obrigatoriamente possuir para que penetrem no Direito, enquanto sistema normativo positivado, com os atributos de validade, vigência e eficácia. A LINDB fixa e define algumas questões básicas, como o tempo de vigor da lei, o momento dos efeitos da lei, e a validade da lei para todos. 8 Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. O Início da Vigência da Lei. Até o advento da LC 95/98, alterada pela LC 107/01, a cláusula de vigência vinha expressa, geralmente, na fórmula tradicional: “Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. A partir da LC nº 95, a vigência da lei deverá vir indicada de forma expressa, estabelecida em dias, e de modo que contemple prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, passando a cláusula padrão a ser: “ Esta lei entra em vigor após decorridos (número de dias) de sua publicação”. No caso de o legislador optar pela imediata entrada em vigor da lei, só poderá fazê-lo se verificar que a mesma é de pequena repercussão. Na falta de disposição expressa da cláusula de vigência, aplica-se como regra supletiva a do art. 1º da LICC, que dispõe que a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada. 9 VACATIO LEGIS Chama-se VACATIO LEGIS o período que medeia a data de publicação da lei e a de sua entrada em vigor. Com o período da vacatio legis (vacância da lei), o próprio legislador procura facilitar ao cidadão o cumprimento da lei, facultando o seu conhecimento prévio. Nada impede, contudo, que a vigência da lei nova seja imediata, dispensando-se a vacatio legis. A forma de contagem do prazo da vacatio legis é a dos dias corridos, com exclusão do de começo e inclusão do de encerramento, computados domingos e feriados. ART. 1° § 3º. SE, ANTES DE ENTRAR A LEI EM VIGOR, OCORRER NOVA PUBLICAÇÃO DE SEU TEXTO, DESTINADA À CORREÇÃO, O PRAZO DESTE ARTIGO E DOS PARÁGRAFOS ANTERIORES COMEÇARÁ A CORRER DA NOVA PUBLICAÇÃO. Nesse caso, observar-se-ão as seguintes situações: – correção da norma em seu texto, por conter erros substanciais, durante a vacatio legis ensejando nova publicação: nova vacatio será iniciada a partir da data da correção, anulando-se o tempo decorrido; – várias publicações diferentes de uma mesma lei, motivadas por erro: a data da publicação será uma só e deverá ser a da publicação definitiva, ou seja, a última (RF, 24:480). ART. 1° § 4º. AS CORREÇÕES A TEXTO DE LEI JÁ EM VIGOR CONSIDERAM- SE LEI NOVA. As emendas ou correções em lei que já esteja em vigor são consideradas leis novas, ou seja, para corrigi-la é preciso passar por todo o processo de criação de uma lei, devendo para isso obedecer aos requisitos essenciais e indispensáveis para a sua existência e validade. ART. 2º. NÃO SE DESTINANDO À VIGÊNCIA TEMPORÁRIA, A LEI TERÁ VIGOR ATÉ QUE OUTRA A MODIFIQUE OU REVOGUE. Este princípio está contemplado no art. 2º da LINDB, quando menciona que uma lei só deixa de vigorar quando modificada ou revogada por outra posterior. Há que se fazer uma distinção entre derrogação e ab-rogação. A derrogação significa revogação parcial enquanto que a ab-rogação diz respeito à revogação total. Ambas, derrogação e ab-rogação, são espécies do gênero revogação. Princípio da Continuidade das Leis TÉRMINO DA VIGÊNCIA DAS LEIS Vigência e revogação são matérias disciplinadas pela Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro. A lei nova revoga a anterior quando trata sobre o mesmo assunto de forma diversa. Assim, nos fatos ocorridos após a sua revogação, a lei antiga não produzirá qualquer efeito, cessando, desta forma, sua eficácia. Mas, com relação aos fatos ocorridos anteriormente à edição da nova lei, a lei antiga poderá continuar produzindo efeitos. Tal fenômeno é chamado de ultratividade da lei. A chamada aplicação da lei no tempo e no espaço refere-se à eficácia do Direito segundo a extensão de sua incidência ou em função do tempo ligado à sua vigência. Temos, assim, a eficácia da lei no tempo e no espaço. A eficácia da lei no tempo diz respeito ao tempo de sua atuação até que desapareça do cenário jurídico. Como tal fato pode ocorrer? Conflito de Leis no Tempo e no Espaço. Em duas hipóteses: · Se a lei já tem fixado seu tempo de duração, com o decurso de prazo determinado, ela perde sua eficácia e vigência; · Se ela não tem prazo determinado de duração, permanece atuando no mundo jurídico até que seja modificada ou revogada por outra de hierarquia igual ou superior (LINDB, art. 2º); é o princípio da continuidade das leis. Depois da publicação ou decorrida a vacatio legis, a lei torna-se obrigatória, não podendo ser alegada sua ignorância: nemo jus ignorare censetur, sendo aplicada mesmo àqueles que a desconhecem, porque o “interesse da segurança jurídica exige esse sacrifício”. 159AULA 1 Princípio da Obrigatoriedade da Lei. ( Art. 1º e Art. 3º LINDB) Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. 160AULA 1 A lei posterior revoga a anterior quando trata da mesma matéria de forma contrária. Uma vez revogada a lei nova, volta a vigorar a lei antiga? Art. 2º, parágrafo 3º, da LINDB: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Repristinação seria o restabelecimento da lei revogada após a perda da vigência da lei revogadora. Tal fato, como vimos, não é possível em nosso ordenamento jurídico, salvo disposição expressa em contrário. Tal dispositivo não se aplica às leis temporárias. - art. 2º, caput: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.” A questão da Repristinação 161AULA 1 Pergunta-se: Uma lei nova só tem valor para o futuro ou regula situação anteriormente constituída, isto é, tem eficácia pretérita? · A norma que atinge os efeitos de atos jurídicos praticados sob o império da lei revogada é retroativa, tem eficácia pretérita; a que não se aplica a qualquer situação jurídica constituída anteriormente é irretroativa, hipótese em que a norma revogada permanece vinculante para os casos anteriores à sua revogação. · Em princípio, as leis não devem retroagir; em face do seu caráter prospectivo, devem disciplinar situações futuras. O fundamento maior do princípio da irretroatividade, consagrado na doutrina, e pela generalidade das legislações, é a proteção do indivíduo contra possível arbitrariedade do legislador. Se fosse admitida a retroatividade como princípio absoluto, a segurança do indivíduo não ficaria preservada. · A eficácia retroativa das leis é, portanto, excepcional; não se presume, devendo provir de texto expresso. A questão da retroatividade e irretroatividade das leis Art. 6º “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. No mesmo sentido, dispõe o inciso XXXVI do art. 5º da CF/88 “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Logo, para entender-se a irretroatividade, é importante que se entenda o que significa direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. 163AULA 1 Direito adquirido é aquele que, na vigência de determinada lei, incorporou-se ao patrimônio de seu titular. Há duas teoriasacerca do direito adquirido: a teoria subjetivista e a objetivista. A teoria subjetivista, também denominada teoria clássica ou teoria dos direitos adquiridos, leva em conta os efeitos dos fatos jurídicos sobre as pessoas. O domínio da lei nova é delimitado segundo a natureza dos efeitos produzidos no passado. Para os objetivistas, o conflito de leis no tempo resolve- se através da identificação da lei vigente no momento em que os efeitos dos fatos são produzidos. Dentre os doutrinadores objetivistas, destaca-se o francês Paul Roubier, cuja teoria foi acolhida pelo legislador brasileiro. Paul Roubier preferia utilizar a expressão "situação jurídica" em lugar da designação "direito adquirido", ao argumento de que aquela seria superior ao termo direito adquirido, por não ter um caráter subjetivo e poder ser aplicada a situações como a do menor, do interdito e do pródigo. 22 B - Coisa Julgada - Depois de decidida uma questão pelo Judiciário, se já não há possibilidade de recurso, faz ela lei entre as partes, estabelecendo obrigações e direitos entre elas. A lei nova não atingirá tais decisões. C - Ato Jurídico Perfeito - É aquele que se realizou inteiramente sob a vigência de determinada lei. Assim, se alguém comprou alguma coisa, pagando na hora o respectivo preço total, o direito daquela pessoa sobre tal coisa está consumado, não podendo ser atingido por lei nova. Conclusão: Se o ato não estiver terminado, a lei nova o atingirá. Expectativa de direito A expectativa de direito é a possibilidade de se vir a ter um direito. Ela não confere direitos. Ex. 1: Se alguém tem 24 anos de serviço e, frente à lei vigente, lhe falta um ano para aposentar-se, este indivíduo tem uma expectativa de direito à sua aposentadoria. Caso a lei mude neste momento, terá ele que se submeter ao novo regramento. Ex. 2: O filho, estando seu pai ainda vivo, tem expectativa de direito quanto à herança. Entretanto, os bens de seu pai ainda não incorporaram ao seu patrimônio, não gerando, portanto, direito adquirido. Conclusão: A lei nova atinge as expectativas de direito. 17 FACULDADE JURÍDICA É um mero poder conferido a determinada pessoa para realizar determinada ação. Não é propriamente um direito, mas “um modo pelo qual o direito se manifesta em dadas circunstâncias”, como diz Clóvis Bevilácqua. A Faculdade Jurídica consiste, assim, na possibilidade que tem o indivíduo de exercer certo direito. Ex.: Casar-se, conferir um mandato, comprar, vender etc.. Conclusão: A lei nova atinge a faculdade jurídica. PRINCÍPIO DO DOMICÍLIO, DA NACIONALIDADE E DA TERRITORIALIDADE. Os critérios que determinam a vigência territorial ou extraterritorial de certa norma são os seguintes: a) “aplica-se a lei do domicílio da pessoa nas questões sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família (art. 7º LICC); b) aplica-se a lei do lugar da situação dos imóveis para qualificá-los e reger as relações que lhe forem pertinentes (art. 8º LICC); c) aplica-se a lei do lugar de constituição à qualificação e disciplina das obrigações, sendo que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente (art. 9º LICC); d) aplica-se a lei do domicílio do defunto ou desaparecido à sucessão por morte ou ausência. QUESTÃO OBJETIVA 1 (1)É publicada no Diário Oficial Lei Federal dispondo sobre a proteção ambiental. Quanto à vigência, validade e eficácia social desta lei, pode-se afirmar que sua: a) vigência não se inicia no dia da publicação, salvo se ela assim o determinar, sendo ela válida e eficaz se efetivamente obedecida e aplicada; b) vigência se inicia necessariamente quarenta e cinco dias após a publicação, sendo ela válida se compatível com a Constituição, observado o procedimento legislativo estabelecido para a sua produção e eficaz se efetivamente obedecida e aplicada; c) vigência não se inicia no dia da publicação, salvo se ela assim o determinar, sendo ela válida se compatível com a Constituição, observado o procedimento legislativo estabelecido para a sua produção e eficaz se efetivamente obedecida e aplicada; d)vigência não se inicia no dia da publicação, salvo se ela assim o determinar, sendo ela válida e eficaz se produzida por órgão competente, observado o procedimento legislativo estabelecido para a sua produção; e)vigência se inicia necessariamente no dia da publicação, sendo ela válida se efetivamente obedecida e aplicada e eficaz se produzida por órgão competente, observado o procedimento legislativo estabelecido para a sua produção. Conflitos entre normas Jurídicas Lição 11 Princípio da Não contradição: se A é A não pode ser B ao mesmo tempo antinomias LEGISLADOR CRIA LEI CONTRARIA A ANTERIOR POR DESCONHECÊ-LA Decisão de autoridade Estatal que contraria normas jurídicas de força superior * Critérios para identificar as antinomias • Fazer parte do mesmo ordenamento Jurídico • Ser válidas e aplicáveis no mesmo tempo e no mesmo caso • Revelar-se incompatíveis entre si, porque uma obriga e a outra permite INSEGURANÇA JURÍDICA NORMAS CONFLITUOSAS Antinomias Aparentes Normas aplicáveis a realidades em âmbitos diferentes Pertencem ao mesmo ordenamento, porém são aplicadas a pessoas ou situações diferentes ANTINOMIAS REAIS Normas incompatíveis entre si e que exprimem vontades contraditórias das autoridades estatais Quando não houver na ordem jurídica qualquer critério normativo para solucioná-la (a contradição), sendo necessária a sua eliminação, editando-se nova norma Maria Helena Diniz Critérios para resolução de Antinomias reais CRITERIO CRONOLÓGICO CRITÉRIO HIERÁRQUICO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE ANTINOMIA CRITÉRIO HIERÁRQUICO Lex superiori derogat lex inferiori Constituição Federal EC Lei Complementar Lei ordinária/delegada MP/Tratados Int. Decreto Portarias e demais regulamentos administrativos CRITÉRIO CRONOL ÓGICO Lex posterior derogat legi priori • Quando as normas pertencem a um mesmo escalão • Para resolver esse conflito devemos saber entre as normas, qual a mais nova, isto é, qual foi criada posteriormente. PUBLICAÇÃO NO DOU CRITÉRIO DA ESPECIAL IDADE Lex specialis derogati legi generali Quando uma norma se refere a um assunto específico, essa prevalece sobre uma norma geral (que trata do mesmo assunto) REPRISTINAÇÃO O problema ocorre quando uma norma revoga outra, que por sua vez, tinha sido editada para substituir norma anterior sem estabelecer novo regulamento. A norma anterior não volta a vigir, já que o Ordenamento Jurídico Brasileiro não admite a Repristinação. Direito interno / internacional: Soluções: Superioridade da norma internacional sobre a interna, se o conflito for submetido a juízo internacional. Se o conflito for levado à apreciação do juízo interno, esse poderá reconhecer ora a superioridade da lei interna, ora a do tratado. segundo Maria Helena Diniz: Consolidado: Apesar de haver critérios para solucionar as antinomias, há casos em que se tem lacuna das regras de resolução, ante o fato daqueles critérios não poderem ser aplicados, instaurando uma incompletude dos meios de solução e uma antinomia real, que só pode ser suprimida pela edição de norma derrogatória, que opte por uma das normas antinômicas, ou seja resolvida por meio de interpretação eqüitativa ou corretiva. Maria Helena Diniz . HERMENÊUTICA JURÍDICAHERMENÊUTICA JURÍDICA INTERPRETAÇÃO JURÍDICAINTERPRETAÇÃO JURÍDICA Aplicação do DireitoAplicação do Direito Integração do DireitoIntegração do Direito
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