CAMPOS Controle de convencionalidade, aproximação entre o Direito Internacional e o Constitucionalismo

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CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE: APROXIMAÇÃO ENTRE O 
DIREITO INTERNACIONAL E O CONSTITUCIONALISMO?** 
Bárbara Pincowsca Cardoso Campos
* 
 
RESUMO: O propósito deste artigo é examinar o entendimento da Corte 
Interamericana de Direitos Humanos em relação ao controle de convencionalidade, 
comparando-o à noção de controle de constitucionalidade, no contexto da 
constitucionalização do Direito Internacional. Também se analisa o controle de 
convencionalidade à luz da interação entre o direito interno e o internacional. Conclui-
se que esse mecanismo deve ser abordado de forma crítica, especialmente se o que se 
pretende é garantir efetividade do Direito Internacional. 
Palavras-chave: Controle de convencionalidade – Corte Interamericana de Direitos 
Humanos – Constitucionalização do Direito Internacional 
 
ABSTRACT: The purpose of this article is to examine the comprehension of the Inter-
American Court of Human Rights in relation to the control of conventionality, 
comparing it to the notion of constitutionality control, in the context of the 
constitutionalization of International Law. It is also analyzed the control of 
conventionality in light of the interaction between national and international law. In 
conclusion this mechanism should be addressed in a critical way, especially if it is 
meant to guarantee effectiveness of International Law. 
 
Keywords: Control of conventionality – Inter-American Court of Human Rights – 
Constitutionalization of International Law 
 
 
 
** Artigo científico apresentado como requisito parcial para aprovação na disciplina “Direito Internacional 
Público”, do programa de Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade de Brasília (UnB), 
ministrada pelo Professor Doutor George Rodrigo Bandeira Galindo, Diretor da Faculdade de Direito da 
UnB. 
* Mestranda em Direito (UnB), bacharel em Relações Internacionais e em Direito, pesquisadora do Grupo 
“Crítica & Direito Internacional”; Gerente de Projetos do Ministério do Desenvolvimento Social e 
Combate à Fome. 
1. INTRODUÇÃO 
A expressão constitucionalização do Direito passou a ser de uso 
frequente nos debates jurídicos acadêmicos, e com significados, por vezes, dos mais 
variados. De forma geral, pode-se associar esse termo, como ensina Luis Roberto 
Barroso, a uma “irradiação de valores constitucionais” por um sistema jurídico.1 Tratar 
de constitucionalização do Direito é, portanto, explorar como o conteúdo das normas 
constitucionais se expande e se irradia, impregnando outros ramos do Direito. 
O debate sobre a constitucionalização tem repercutido no campo do 
Direito Internacional, ao lado da internacionalização do Direito Constitucional. Neste 
caso, rotula-se de constitucionalização o processo em que institutos, categorias e 
garantias constitucionais são assimilados no Direito Internacional. E, por outro lado, a 
incorporação do Direito Internacional na ordem jurídica interna, ou seja, a “irradiação” 
das normas e obrigações internacionais nas Constituições domésticas, é a tão falada 
constitucionalização do Direito Internacional. Em última análise, fato é que ambos os 
processos põem em destaque também um debate clássico: as formas de relação entre o 
ordenamento jurídico interno e internacional – interação, aliás, lida como harmoniosa e, 
por vezes, tensa. 
Por uma Constituição mundial ou global? Constitucionalismo como 
forma de promover valores universais no plano internacional? Será a Carta da 
Organização das Nações Unidas a constituição da comunidade internacional ou serão as 
normas de jus cogens capazes de dar essa resposta? A linguagem constitucionalista 
conseguirá sanar as deficiências do Direito Internacional? Essas perguntas têm ocupado 
boa parte dos estudos sobre a constitucionalização do Direito Internacional – debate 
que, aliás, já encontrou voz em âmbito regional. 
Vejamos o caso do sistema interamericano de direitos humanos, em 
especial da Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante “Corte 
Interamericana”, “Tribunal”, ou “Corte”). Em razão da posição privilegiada ocupada 
 
1 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do 
Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, nov. 2005. Disponível em: 
<http://jus.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 29 out. 2013. p. 44. 
 
pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (doravante “Convenção”, 
“Convenção Americana” ou “Pacto de San José”) nas constituições de alguns Estados 
da região, bem como o papel proativo e a orientação interpretativa feita pela Corte, já se 
chegou a cunhá-la de Corte Constitucional Latino-americana. A Convenção seria, 
portanto, uma constituição latino-americana em matéria de direitos humanos, tendo a 
Corte como sua guardiã. Nas palavras de Piovesan, o sistema regional interamericano 
simboliza um “constitucionalismo regional”, sendo a Convenção um verdadeiro “código 
interamericano de direitos humanos”.2 
Nesse mesmo sentido, Hernán Salgado Pesantes, ex-presidente e ex-
juiz da Corte Interamericana, chega a considerar esse Tribunal como modelo no 
processo constitucional transnacional. A respeito da Convenção Americana, afirma que, 
devido à sua transcendência e importância para a comunidade interamericana, pode ser 
tida como a “Carta Magna do continente” ou a sua “lei fundamental que cria um marco 
de constitucionalidade material e formal”. Compara a faculdade de ditar medidas 
provisórias da Corte com as ações de amparo previstas no direito interno, pois ambas 
têm o propósito de suspender ab initio os efeitos prejudiciais que violam o direito, 
evitando danos irreparáveis. Hernán Salgado Pesantes também explica a similaridade da 
atividade processual da Corte Interamericana de zelar pelo cumprimento do Pacto de 
San José com a dos juízes constitucionais, guardiões da lei suprema de seus países. E 
conclui: 
(…) hay que poner de relieve que la justicia constitucional tiene como 
fin último contribuir a fortalecer el Estado de derecho en un contexto 
democrático, superando la crisis institucionales y políticas que nos 
asedian. Una finalidad semejante, con parecidas dificultades, se 
proponen realizar la Comisión y la Corte Interamericana, como 
custodios del sistema, conscientes de que la dignidad del ser humano 
sólo se consolida en un Estado democrático de derecho.3 
 
2 PIOVESAN, Flávia. Fuerza Integradora y catalizadora del sistema interamericano de protección de los 
derechos humanos: desafíos para la formación de un constitucionalismo regional. IN: BOGDANDY, 
Armin von; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; ANTONIAZZI, Mariela Morales (org). La justicia 
constitucional y su internacionalización: ¿Hacia un ius constitucionale commune en América Latina? v. 2. 
México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010. Disponível em: 
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2895>. Acesso em: 20 set. 2013. p. 441. 
3 PESANTES, Hernán Salgado. Justicia constitucional transnacional: el modelo de la Corte 
Interamericana de Derechos Humanos. Control de Constitucionalidad Vs. Control de Convencionalidad. 
IN: BOGDANDY, Armin von; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; ANTONIAZZI, Mariela Morales (org). 
La justicia constitucional y su internacionalización: ¿Hacia un ius constitucionale commune en América 
Latina? v. 2. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010. Disponível em: 
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2895>. Acesso em: 20 set. 2013. p. 494-495. 
 
Sérgio García Ramírez, ex-presidente da Corte Interamericana, fez 
também comparações entre o papel desempenhado pelostribunais constitucionais 
domésticos e as cortes internacionais de direitos humanos em seus votos, como se verá 
adiante. Os primeiros, explica, têm a missão de garantir o Estado de Direito ao apreciar 
e julgar os atos de autoridades em relação à lei suprema do país. De forma semelhante, 
os tribunais internacionais de direitos humanos interpretam, julgam e aplicam os 
tratados desta matéria, manifestando-se sobre os atos violatórios praticados em relação 
às obrigações convencionais assumidas.4 
Seguindo essa tendência de comparação da Corte Interamericana de 
Direitos Humanos com cortes constitucionais internas, frequentemente se coloca o 
debate sobre o controle de convencionalidade e o controle de constitucionalidade. De 
forma simplificada, o controle de convencionalidade é um mecanismo, desenvolvido na 
jurisprudência da Corte Interamericana, que designa um processo de verificação, por 
parte de juízes e tribunais nacionais, da compatibilidade de normas internas com a 
Convenção Americana e a interpretação que lhe é dada pela Corte, conforme será 
detalhado mais adiante. Seria similar, portanto, ao controle de compatibilização vertical 
de normas jurídicas inferiores com a Constituição, ou seja, o controle de 
constitucionalidade exercido por órgãos judiciais competentes. 
Em uma rápida aproximação entre esses tipos de controle, é possível, 
desde logo, visualizar um denominador comum: ambos se referem à confrontação de 
uma norma interna, inferior, face à superior (Constituição e Convenção Americana). 
Além disso, o objetivo de tais instrumentos, em última análise, seria conferir efetividade 
aos direitos dispostos na Constituição estatal, no primeiro caso, e na Convenção 
Americana, no segundo. Como a Corte Interamericana entende o controle de 
convencionalidade? Qual é o fundamento e a necessidade dos referidos controles? O 
controle de convencionalidade, em especial, é instrumento hábil a alcançar esses 
propósitos? Esta é a resposta que se procura nas linhas que se seguem. 
 
4 Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos 
Humanos en el caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú, del 24 de noviembre de 2006, 
parágrafos 4-5. 
O objetivo deste artigo é, portanto, explorar o entendimento da Corte 
Interamericana de Direitos Humanos sobre o controle de convencionalidade, à luz das 
noções de controle de constitucionalidade, no contexto do debate sobre a 
constitucionalização do Direito Internacional. Esses institutos, conforme se verá, têm 
também como pano de fundo a interação entre o direito interno e o internacional – 
relação que precisa ser repensada e abordada de maneira crítica. 
 
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE 
O que é o controle de constitucionalidade? Controlar a 
constitucionalidade, de forma simplificada, significa verificar a adequação ou a 
compatibilidade de uma lei ou ato normativo com uma Constituição. É, na verdade, um 
instrumento de controle por meio do qual se retiram do ordenamento jurídico todos os 
atos e normas que contrariam a Constituição. 
Luis Roberto Barroso ensina que, antes de 1945, vigorava na maior 
parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, inspirado na soberania 
do Parlamento inglês e da concepção francesa de lei como expressão da vontade geral.5 
No final dos anos 40, à luz da experiência norte-americana, um novo modelo, de 
supremacia da Constituição, toma lugar. Países europeus passaram, então, a adotar um 
modelo próprio de controle de constitucionalidade, criando tribunais constitucionais. O 
controle de constitucionalidade aparecia, assim, como um sistema de defesa da 
supremacia da Constituição, como arma para garantir a unicidade do direito nacional. 
A ideia de controle de constitucionalidade foi inaugurada nos Estados 
Unidos. É até trivial associar a origem do controle com o célebre precedente 
jurisprudencial firmado em 1803 pelo chief justice John Marshall quando do julgamento 
do caso Marbury v. Madison pela Suprema Corte daquele país. Neste caso, foi a 
primeira vez em que o Judiciário considerou-se compete para julgar a 
constitucionalidade das leis e de atos normativos dos demais poderes, ressaltando a 
 
5 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do 
Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, nov. 2005. Disponível em: 
<http://jus.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 29 out. 2013. p. 8. 
. 
supremacia da Constituição norte-americana como fundamento de validade de todas as 
demais normas. “Uma constituição é apenas um pedaço de papel se as restrições nela 
contidas não puderem ser postas em vigor pelos tribunais”, afirmaria o referido 
magistrado. Foi lançada, assim, a ideia de um controle de constitucionalidade difuso, 
em que todo e qualquer juiz tem o dever de reconhecer a incompatibilidade de uma 
norma com a Constituição. 
Ao lado dessa famosa decisão judicial, cabe citar ainda o projeto de 
corte constitucional de Hans Kelsen. Mentor de um dos anteprojetos da Constituição da 
Áustria de 1920 e, posteriormente, juiz do Tribunal Constitucional daquele país, Kelsen 
defendeu um modelo específico, em que a jurisdição constitucional ficava a cargo de 
uma corte constitucional. Kelsen é, assim, reconhecido como o criador do chamado 
controle de constitucionalidade concentrado. Kelsen enxergava de maneira desvantajosa 
a experiência constitucional norte-americana relativa ao controle de constitucionalidade, 
pelo perigo de uma prática contraditória aos órgãos aplicadores da lei. Entende que: 
A desvantagem dessa solução consiste no fato de que os diferentes 
órgãos aplicadores da lei podem ter opiniões diferentes com respeito à 
constitucionalidade de uma lei e que, portanto, um órgão pode aplicar 
a lei por considerá-la constitucional, enquanto o outro lhe negará a 
aplicação com base na sua alegada inconstitucionalidade. A ausência 
de uma decisão uniforme sobre a questão da constitucionalidade de 
uma lei (...) é uma grande ameaça à autoridade da própria 
Constituição.6 
 
A principal e mais eficaz garantia de uma Constituição, para Kelsen, é 
a anulação de um ato constitucional. Só os tribunais poderiam verificar essa 
constitucionalidade. A criação de uma Corte Constitucional era fundamental, 
principalmente em relação à Constituição austríaca. “Uma democracia sem controle não 
pode durar”, dizia Kelsen. 
Registre-se, então, que o debate sobre controle de constitucionalidade, 
no binômio controle difuso e concentrado, tem raízes históricas em Marshall e Kelsen. 
Ao lado do modelo norte-americano e austríaco, costuma ser citada também a 
experiência francesa, por ser a mais conhecida expressão quanto a um controle prévio 
de constitucionalidade. Sem que seja meu propósito abordar em detalhes o conteúdo 
 
6 KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 303. 
desses institutos, resgatá-los é importante para se compreender os fundamentos e a ideia 
do controle de convencionalidade desenvolvido pela jurisprudência da Corte 
Interamericana de Direitos Humanos. 
De forma análoga ao de constitucionalidade, o controle de 
convencionalidade é, em linhas gerais, um processo de verificação da 
(in)compatibilidade dos atos internos e normas jurídicas de um Estado em relação aos 
tratados internacionais dos quais é Parte. A ideia de controle de convencionalidade 
exercida por órgãos jurisdicionais internos foi particularmente desenvolvida pelaCorte 
Interamericana de Direitos Humanos. Na literatura mais especializada, o caso 
Almonacid Arellano é o leading case, sempre citado como referência inicial para o 
estudo do tema, apesar de que a expressão “controle de convencionalidade” tenha sido 
usada, pela primeira vez, no voto do juiz Sergio García Ramírez em Myrna Mack Chang 
e, posteriormente, no caso Tibi. Sergio García Ramírez, conforme já se assinalou, 
compara a tarefa da Corte Interamericana à desempenhada por tribunais constitucionais: 
a primeira examina os atos questionados face à Convenção, ao passo que as cortes 
constitucionais o fazem em relação às suas leis fundamentais: 
 (…) Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales 
controlan la ‘constitucionalidad’, el tribunal internacional de derechos 
humanos resuelve acerca de la ‘convencionalidad’ de esos actos. A 
través del control de constitucionalidad, los órganos internos procuran 
conformar la actividad del poder público - y, eventualmente, de otros 
agentes sociales - al orden que entraña el Estado de Derecho en una 
sociedad democrática. El tribunal interamericano, por su parte, 
pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la 
convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado 
por los Estados partes en ejercicio de su soberanía.7 
 
Entretanto, é no caso Almonacid Arellano, em 2006, em que a Corte 
Interamericana, reunida em pleno, efetivamente incorpora tal terminologia em seus 
julgados, definindo seus contornos gerais e ainda ampliando o conceito, ao se referir ao 
controle de convencionalidade como dever de juízes e tribunais internos de examinar a 
compatibilidade das leis à Convenção Americana e à interpretação que é dada pela 
própria Corte. 
 
7 Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de 
Derechos Humanos en el caso Tibi Vs. Ecuador, del 7 de septiembre de 2004. parágrafo 3º. 
Neste caso, a Corte declarou que o Poder Judiciário chileno aplicou 
uma norma cujo efeito foi cessar as investigações relativas à execução extrajudicial do 
senhor Arellano, deixando impunes os responsáveis pelos crimes. A Corte considerou 
que, ainda que o Poder Legislativo tenha falhado em sua tarefa de suprimir ou não 
adotar normas contrárias à Convenção, permanece o dever do Poder Judiciário de 
abster-se de aplicar a referida norma. Portanto, os magistrados e tribunais domésticos, 
além de aplicar as normas previstas no ordenamento interno, devem garantir a aplicação 
e a implementação das obrigações convencionais assumidas pelo Estado. Nos dizeres da 
Corte: 
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están 
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las 
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un 
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención 
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también 
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de 
las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la 
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio 
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe 
ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas 
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención 
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial 
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la 
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, 
intérprete última de la Convención Americana.8 
 
É importante esclarecer que a própria Corte Interamericana realiza 
também – e a todo o tempo – um controle jurisdicional direto ao examinar a adequação 
de normas internas dos Estados parte, em casos concretos, com a Convenção 
Americana, como explicava o juiz Sergio García Ramírez nos votos acima citados. 
Em sua jurisprudência sobre anistia (Barrios Altos, La Cantuta e 
Almonacid Arellano, em especial), para citar um exemplo, a Corte Interamericana 
considerou que as leis de anistia então examinadas eram incompatíveis com a 
Convenção Americana e que, portanto, careciam de efeitos jurídicos. Trata-se, nesse 
caso, de um controle exercido diretamente pelo órgão de supervisão, interpretação e 
aplicação da Convenção Americana, qual seja, a própria Corte Interamericana. Não se 
trata, portanto, de modificar diretamente o direito interno, mas, sim, de controlar se as 
 
8 CORTE I.D.H. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, 
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. parágrafo 124. Disponível em: 
<http://www.corteidh.or.cr/index.php/casos-contenciosos>. Acesso em: 25 out. 2013. 
normas internas estão de acordo ou não com a Convenção. Pode-se dizer que, nesses 
casos, a Corte está realizando, essencialmente, um controle concentrado. É diferente, 
portanto, do sistema descentralizado de controle de normas por tribunais nacionais a que 
se refere a Corte no caso Almonacid Arellano, quando o Tribunal põe a cargo de todos 
os juízes nacionais o exercício deste controle. 
A esse respeito, parece-nos bastante apropriada a diferenciação feita 
por André de Carvalho Ramos: o primeiro tipo de controle, atribuído a tribunais 
internacionais, é por ele apelidado de “controle de convencionalidade internacional”, 
enquanto que o exame de compatibilidade exercido por tribunais internos seria o 
controle de convencionalidade nacional.9 
Em sentença proferida dois meses depois de Almonacid Arellano, no 
caso Trabajadores Cesados del Congreso, a Corte retomou esse entendimento e fez 
ainda algumas precisões. O Tribunal, após se referir ao critério estabelecido em seu 
julgado anterior, afirmou: 
(…) En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer 
no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de 
convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la 
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas 
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta 
función no debe quedar limitada exclusivamente por las 
manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, 
aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin 
considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y 
procedencia de ese tipo de acciones.10 
 
Assim, no entender do Tribunal, esse controle de convencionalidade 
deve ser praticado de ofício, ou seja, por iniciativa do próprio juiz, ou a pedido das 
partes. Em todo caso, deve ser exercido de acordo com os respectivos aspectos formais, 
materiais e processuais, conforme se assinalou. 
 
9 RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2ª ed. São 
Paulo: Saraiva, 2012. p. 250. 
10 CORTE I.D.H. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. 
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C 
No. 158. parágrafo 128. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/index.php/casos-contenciosos>. 
Acesso em: 25 out. 2013. 
Essa concepção foi reiterada em diversos julgados entre 2007 e 
2010.11 Entretanto, foi no caso Cabrera García y Montiel Flores, julgado no final de 
2010, que a Corte Interamericana definitivamente consolidou sua jurisprudência a 
respeito do controle de convencionalidade, em especial ao dispor sobre medidas de 
reparações. Nesse caso, aclarou a Corte Interamericana que todos os juízes e órgãos 
vinculados à administraçãoda justiça, em todos os níveis, estão obrigados a exercer de 
ofício esse controle de convencionalidade. Fez-se esse esclarecimento já que, em alguns 
Estados da região, os tribunais constitucionais são órgãos autônomos independentes do 
Poder Judiciário. Foi o que assinalou o juiz ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot 
em seu voto:12 
La intencionalidad de la Corte IDH es clara: definir que la 
doctrina del ‘control de convencionalidad’ se debe ejercer por 
‘todos los jueces’, independientemente de su formal pertenencia 
o no al Poder Judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuantía 
o materia de especialización (…). 
 
Se trata, en realidad, de un ‘control difuso de convencionalidad’, 
debido a que debe ejercerse por todos los jueces nacionales (…). 
 
Neste caso, a Corte Interamericana ainda cita trechos de decisões de 
diversas cortes supremas da região – Costa Rica, Bolívia, República Dominicana, Peru, 
Argentina, Colômbia – que aplicaram o controle de convencionalidade, com base em 
sua interpretação e jurisprudência. 
Em 2011, o controle de convencionalidade é mencionado em outras 4 
sentenças do Tribunal,13 e o que mais chama a atenção é o entendimento exposto no 
caso Gelman. Neste caso, estavam em jogo a vigência e a aplicação de uma lei que 
impedia a investigação e punição de agentes estatais responsáveis por graves violações 
aos direitos humanos ocorridas durante a ditadura militar e na Operação Condor – Ley 
nº 15.848 ou Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado de 1986. A 
 
11 La Cantuta vs. Perú (2006); Boyce y otros vs. Barbados (2007); Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008); 
Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009); Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia 
(2010); Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010); Fernández Ortega y Otros vs. México 
(2010); Rosendo Catú y Otra vs. México (2010); Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010); Vélez 
Loor vs. Panamá (2010); Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010). 
12 Voto razonado del Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en relación con la sentencia de la 
Corte Interamericana de derechos Humanos en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 26 
de noviembre de 2010. parágrafo 21. 
13 Gelman Vs. Uruguay (2011); Chocrón Chocrón Vs. Venezuela (2011); López Mendoza Vs. Venezuela 
(2011); Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina (2011). 
questão é que essa lei tinha sido elaborada já no regime democrático, aprovada em um 
referendo em 1989 e em um plebiscito em 2009, ou seja, contava com respaldo da 
maioria dos cidadãos. 
A Corte apontou que a referida lei contrariava manifestamente a 
Convenção Americana. Reiterou sua jurisprudência no sentido de que são inadmissíveis 
dispositivos de anistias, prescrições ou excludentes de responsabilidade, carecendo de 
efeitos jurídicos. Inovou ao afirmar que o fato de haver unicamente um regime 
democrático não garante per se o respeito do Direito Internacional, apontando os limites 
da democracia na proteção internacional dos direitos humanos. E, no tocante ao controle 
de convencionalidade, traz mais um elemento novo: essa tarefa não cabe apenas ao 
Poder Judiciário, mas a qualquer autoridade pública. Nos termos da sentença: 
La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per 
se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo 
al Derecho Internacional de los Derechos Humano (…). La 
legitimación democrática de determinados hechos o actos en una 
sociedad está limitada por las normas y obligaciones 
internacionales de protección de los derechos humanos (…), por 
lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las 
normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección 
de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la 
regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser 
decidido’ por parte de las mayorías en instancias democráticas, 
en las cuales también debe primar un “control de 
convencionalidad” (…), que es función y tarea de cualquier 
autoridad pública y no sólo del Poder Judicial.14 (grifo nosso) 
 
A Corte passa a entender, então, que o controle de convencionalidade 
não compromete tão somente o Poder Judiciário e os órgãos vinculados à administração 
da justiça, mas toda e qualquer autoridade pública, vinculada a diferentes poderes. A 
meu ver, parece que, neste ponto, a Corte introduz mais um princípio de 
responsabilidade internacional do Estado do que a ideia de um controle nos moldes 
constitucionais propriamente dita. 
 
14 CORTE I.D.H. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 
Serie C No. 221. parágrafo 239. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/index.php/casos-
contenciosos>. Acesso em: 25 out. 2013. 
 
Vale registrar que, em todas essas sentenças, a Corte Interamericana 
ampara-se, basicamente, em três razões de Direito Internacional para justificar a teoria 
do controle de convencionalidade, a saber: a) o cumprimento, de boa fé, das obrigações 
internacionais contraídas pelos Estados e o efeito útil – effect utile – das obrigações 
internacionais; b) a impossibilidade de se invocar o direito interno como obstáculo ao 
cumprimento das referidas obrigações, à luz do art. 27 da Convenção de Viena sobre o 
Direito dos Tratados; c) princípio da responsabilidade internacional do Estado por atos e 
omissões cometidos por quaisquer de seus poderes ou órgãos em violação às obrigações 
internacionais. 
Os fundamentos, escopo e a forma em que se dá o referido controle de 
convencionalidade não têm escapado de críticas. Argumenta-se, em primeiro lugar, que 
essa teoria, tal como desenvolvida pela Corte Interamericana, não encontra respaldo na 
Convenção Americana de Direitos Humanos – posicionamento que, a meu ver, deve ser 
lido com cautela. Pela própria evolução jurisprudencial da Corte, é possível, sim, 
interpretar esse tipo de controle à luz dos arts. 1º (1) e 2º da Convenção. O primeiro 
estabelece o compromisso dos Estados de respeito e garantia dos direitos e liberdades 
reconhecidos na Convenção. Esse dever implica também a obrigação geral, a cargo dos 
Estados Partes, de harmonizar o seu direito interno à normativa internacional de 
proteção, seja eliminando eventuais insuficiências em sua legislação, seja adequando os 
dispositivos internos com as obrigações convencionais. É o que prevê o art. 2º da 
Convenção Americana. O controle de convencionalidade encontra, portanto, amparo 
nestes dispositivos, cujo conteúdo já foi amplamente desenvolvido pela Corte. 
Outro ataque feito ao entendimento da Corte diz respeito à amplitude 
das tarefas a cargo dos juízes e tribunais nacionais, que passam a ter o dever de 
conhecer em detalhes a jurisprudência interamericana. Segundo a Corte, para exercer 
esse controle, deve-se considerar a sua jurisprudência, ou seja, a interpretação que lhe 
for dada à Convenção e Protocolos, bem como a outros instrumentos internacionais de 
direitos humanos examinados pelo Tribunal em seus julgados. Tal interpretação – que, 
aliás, não é estanque, e sim, cambiante – incluiria não apenas as sentenças emitidas no 
procedimento contencioso, mas também as opiniões consultivas, as resoluções 
referentes às medidas provisionais, à supervisão de cumprimento de sentenças e à 
interpretação de sentenças, inclusive de assuntos que envolvem outros Estados Partes da 
Convenção. Por isso, fala-se em “bloco de convencionalidade” como referencial para o 
exercício deste controle.15 A respeito deste ponto, Christina Binder chama a atenção 
para o fato de que o exercício desse controle amplo, no formato previstopela Corte, 
pode extrapolar as competências dos juízes nacionais: 
(...) Poner este conjunto de estándares de derechos humanos en las 
manos de los jueces nacionales y exigirles que ejerzan un control 
consecuente con esos estándares parece una extensión mayor de sus 
competencias. Además, puede plantear problemas institucionales a 
nivel nacional, cuando, por ejemplo, la competencia de control de los 
jueces nacionales, tal como está establecida en la Constitución, sólo 
comprende la CADH, pero no otros estándares.16 
 
Por fim, uma terceira preocupação recorrente se refere ao exercício 
deste controle de convencionalidade em Estados que adotam um sistema de controle 
concentrado, ou seja, quando tão somente uma corte constitucional é que tem 
competência por zelar pela constitucionalidade de leis e atos normativos – casos como o 
da Costa Rica e do Uruguai. Ainda que a Corte, no caso dos Trabajadores Cesados del 
Congreso, tenha ressaltado que o exercício desse controle se daria de acordo com as 
competências e procedimentos internos do respectivo país, não parece claro se estava a 
se referir ao controle concentrado. 
Respostas criativas parecem não faltar para solucionar essa questão. 
Néstor Pedro Sagüés, por exemplo, aponta 3 caminhos. Ora, se em um Estado concreto 
não for dada competência a seus juízes nacionais para exercer o controle (de 
constitucionalidade e, consequentemente, de convencionalidade): a) façamos uma 
reforma constitucional ou legislativa; b) reconheçamos pretorianamente que todos os 
juízes podem realizar dito controle de convencionalidade; ou c) desenhemos um 
caminho para que essas questões possam chegar ao órgão constitucional competente 
para operacionalizar esse controle.17 Em seu voto no caso Cabrera García y Montiel 
 
15 Voto razonado del Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en relación con la sentencia de la 
Corte Interamericana de derechos Humanos en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 26 
de noviembre de 2010. parágrafo 50. 
16 BINDER, Christina. ¿Hacia una Corte Constitucional de América Latina? La Jurisprudencia de la Corte 
Interamericana de Derechos Humanos con un enfoque especial sobre las amnistías. IN: BOGDANDY, 
Armin von; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; ANTONIAZZI, Mariela Morales (org.). La justicia 
constitucional y su internacionalización: ¿Hacia un ius constitucionale commune en América Latina? v. 
2. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010. Disponível em: 
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2895>. Acesso em: 20 set. 2013. parágrafos 175-176. 
17 SAGUÉS, Néstor Pedro. El “Control de Convencionalidad” como instrumento para la elaboración de 
un ius commune interamericano. IN: BOGDANDY, Armin von; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; 
Flores, o juiz ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot propõe, por sua vez, uma 
forma de graduar a intensidade do controle: nos sistemas difusos, o grau de controle é 
de maior alcance, e diminuirá nos sistemas em que nem todos os juízes sejam 
competentes para exercer o controle de convencionalidade.18 Bem, sem que seja meu 
objetivo discutir essas alternativas, fato é que ainda não se tem definido como se deve 
realizar o controle de convencionalidade em um sistema de controle de normas 
centralizado. 
Do exposto, fica claro que será necessário aguardar alguns “capítulos” 
na evolução da jurisprudência da Corte Interamericana para se aferir o êxito da doutrina 
de controle de convencionalidade por parte de juízes e tribunais nacionais. Tal sucesso 
dependerá, por um lado, da interpretação dada pela Corte e do conteúdo de suas 
sentenças, e, por outro lado, da postura, vontade ou “atitude” – na falta de melhores 
expressões – dos juízes, salas, cortes e tribunais constitucionais dos países da região. 
Por essa razão, é necessário entender como se dá a relação entre o ordenamento jurídico 
interno e internacional, conforme será abordado na sequência. 
 
3. A INTERAÇÃO ENTRE O DIREITO INTERNO E O DIREITO 
INTERNACIONAL 
Falar em controle de convencionalidade é, de certa forma, tratar tanto 
da constitucionalização do direito internacional quanto da internacionalização do direito 
constitucional. Por um lado, significa abrir conceitos de Direito Constitucional – como é 
a noção de controle de constitucionalidade – para a seara internacional. E, por outro 
lado, é também trasladar garantias convencionais, previstas nos tratados internacionais, 
para o campo constitucional da tutela e salvaguarda de direitos humanos, influenciando, 
inclusive, a prática das cortes nacionais. 
 
ANTONIAZZI, Mariela Morales (org.). La justicia constitucional y su internacionalización: ¿Hacia un ius 
constitucionale commune en América Latina? v. 2. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010. 
Disponível em: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2895>. Acesso em: 20 set. 2013. p. 
454-455. 
18 Voto razonado del Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en relación con la sentencia de la 
Corte Interamericana de derechos Humanos en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 26 
de noviembre de 2010. parágrafos 35-37. 
Falar em controle de convencionalidade também significa navegar 
pela relação entre direito interno e internacional, tocando em questões de soberania, 
cumprimento – e o lugar – das obrigações convencionais assumidas, respeito e garantia 
de normas internacionais. O controle de convencionalidade, tal como entendido pela 
Corte, ancora-se nesta interação entre os dois ordenamentos jurídicos, interno e 
internacional, inclusive quando se trata da forma com que tratados internacionais são 
incorporados internamente. 
Como se sabe, esse debate da relação direito interno versus 
internacional tem sido tradicionalmente apresentado como uma colisão entre dualismo e 
monismo. Em linhas bem gerais, para a tradição dualista, os dois sistemas são distintos 
e independentes. A escola monista, por sua vez, defende que o direito internacional e o 
direito interno formam um único sistema normativo: para uma das correntes monistas, 
defendida por Kelsen, haveria uma prevalência das normas internacionais; uma segunda 
corrente, sustentada por Triepel, enxergava a predominância do direito interno, dando 
especial ênfase à soberania dos Estados. Armin von Bogdangy, ao propor outra base 
conceitual, diferente do binômio monismo e dualismo, bem destaca como esses 
conceitos se encaixaram historicamente no seu tempo e que, agora, vive-se outro 
momento: 
La relación entre las normas del derecho internacional y las de los 
ordenamientos jurídicos internos aún es entendida en función de 
conceptos desarrollados hace cien años: el monismo y el dualismo. 
Estos conceptos representan, quizás, uno de los logros más destacados 
de una época en la que la doctrina jurídica dedicó grandes esfuerzos a 
la consecución de una ciencia autónoma (…). Y si se compara la 
situación actual con la de cien años atrás, se observa que casi todos 
sus elementos constitutivos han cambiado: la evolución del Estado-
nación en el marco del proceso de globalización, el espectacular 
desarrollo del derecho internacional y, sobre todo, la introducción de 
disposiciones constitucionales específicas relativas al papel del 
derecho internacional e los ordenamientos jurídicos nacionales. 19 
 
Ainda há alguns que insistem nesta divisão e continuam a batalhar por 
um dos lados desta balança. Sagüés, por exemplo, com o propósito de destacar a 
 
19 BOGDANDY,Armin von. Configurar la relación entre el derecho constitucional y el Derecho 
Internacional Público. IN: BOGDANDY, Armin von; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; ANTONIAZZI, 
Mariela Morales (org.). La justicia constitucional y su internacionalización: ¿Hacia un ius constitucionale 
commune en América Latina? v. 2. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010. Disponível em: 
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2895>. Acesso em: 20 set. 2013. p. 563. 
importância do controle de convencionalidade, chega a afirmar, “agrade ou não esta 
conclusão”, que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos assume uma 
condição de supraconstitucionalidade. Enxerga que o Pacto de San José predomina 
sobre as Constituições por partir da premissa de que o bem comum regional se erige 
como valor superior ao bem comum nacional – posição que é tida como polêmica pelo 
próprio autor.20 
Fato é que essa dicotomia entre monistas e dualistas, por diversas 
razões, já perdeu espaço doutrinário e relevância prática, surgindo outras concepções 
sobre o tema. Não pretendo expor todas as abordagens que tentam explicar essa 
interação entre o plano interno e internacional, mas tão somente chamar a atenção para 
um aspecto que aparece presente como ideias-chave nestas perspectivas: uma 
aproximação entre cortes, na forma de diálogo, em um contexto de pluralismo jurídico. 
Por vezes, essa aproximação se dá na forma de diálogo entre tribunais, 
como defende o transconstitucionalismo. Marcelo Neves construiu esse modelo 
baseando-se em uma relação complementar entre as diversas ordens jurídicas. No seu 
entender, soluções a problemas de natureza constitucional são construídas com base no 
diálogo e entrelaçamento entre ordens de tipo diferente (locais, regionais, 
internacionais, supranacionais).21 Talvez seja mais difícil falar em “diálogo” quando se 
está diante de ordens tão desiguais, marcadas por uma diferenciação de poder, mas esse 
ainda é, em todo caso, o eixo central da proposta transconstitucionalista. 
André de Carvalho Ramos parece trilhar caminho semelhante ao 
defender o diálogo das cortes e uma fertilização cruzada entre o direito interno e o 
direito internacional, o que resolveria um eventual conflito aparente de normas. Nos 
casos em que não for possível esse “diálogo das cortes”, propõe uma teoria do duplo 
controle: o de constitucionalidade (Supremo Tribunal Federal e juízes nacionais) e de 
convencionalidade (Corte Interamericana, por exemplo). Qualquer ato interno teria que 
passar pelo crivo de ambos controles. Se barrada em um dos controles, a norma em 
questão não deveria ser aplicada. “Essa teoria do duplo controle permite a convivência 
 
20 SAGUÉS, Néstor Pedro. El “Control de Convencionalidad” como instrumento para la elaboración de 
un ius commune interamericano. IN: BOGDANDY, Armin von; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; 
ANTONIAZZI, Mariela Morales (org.). La justicia constitucional y su internacionalización: ¿Hacia un ius 
constitucionale commune en América Latina? v. 2. México. p. 457. 
21 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 115-151. 
entre as ordens normativas justapostas na defesa de direitos humanos”, entende o 
autor.22 
O ex-juiz e ex-presidente da Corte Interamericana, atual membro da 
Corte Internacional de Justiça, Antonio Augusto Cançado Trindade, há muito defende a 
interação, coordenação e coexistência entre distintos sistemas jurídicos, sempre no 
sentido de beneficiar e fortalecer a proteção dos seres humanos. O que deve prevalecer, 
afirma, é “a norma mais favorável às vítimas, que melhor as proteja, seja ela norma de 
direito internacional ou de direito interno”.23 O atual presidente da Corte 
Interamericana, juiz Diego García-Sayán, ao tratar do impacto da jurisprudência 
interamericana nos tribunais da região, refere-se também a uma “viva interação”.24 
Diálogo jurisprudencial é, inclusive, uma iniciativa da Corte, do Instituto 
Interamericano de Direitos Humanos e da Universidade Nacional do México, com 
análise de diversas sentenças nacionais que aplicam a jurisprudência da Corte 
Interamericana. 
Nota-se, assim, que diálogo e seus homólogos (aproximação, 
complementaridade, fertilização, interação, cooperação) parecem ser a “nova” 
roupagem assumida nesta relação direito interno versus internacional - ainda que não 
haja nada de novo nesta forma de caracterizar esse fenômeno. 
 
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS 
A tendência da constitucionalização do Direito Internacional, hoje 
palavra de ordem na literatura jurídica especializada, já alcançou regimes específicos, 
setoriais, como o sistema interamericano de direitos humanos, em especial a Convenção 
e a Corte Interamericana. Tal processo deixa em evidência algumas perguntas, lançadas 
 
22RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 
2012. p. 375. 
23 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. 2ª 
ed. Vol. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. p. 542. 
24 GARCÍA-SAYÁN, Diego. Una viva interación: Corte Interamericana y tribunales internos. IN: 
CORTE I.D.H. La Corte Interamericana de Derechos Humanos - Un Cuarto de Siglo: 1979-2004. San 
José, Costa Rica: Corte I.D.H., 2005. p. 325. 
 
no começo deste artigo, que ainda são mal ou não respondidas: de que vale essa 
obsessão por uma linguagem de constitucionalização? 
Ancorar-se ou equiparar-se a normas de direito interno em busca de 
uma efetividade ou eficácia parece ser a grande bandeira defendida pelo 
constitucionalismo. Entretanto, a meu ver, esse projeto constitucionalista deve ser visto 
com parcimônia. Não se pode, de forma tão simplificada, medir a efetividade do Direito 
Internacional com base em parâmetros do direito estatal moderno. Será que as 
obrigações previstas na Convenção Americana serão, de fato, cumpridas internamente 
ao se exigir de todos os órgãos judiciais internos, aplicadores da lei, que exerçam um 
controle da Convenção, tal como ditada pela Corte? É essa a estratégia a seguir para se 
ter mais eficácia? 
A tão falada efetividade do Direito Internacional pode surgir das 
formas mais improváveis. Não se pode fechar os olhos a uma série de interferências 
existentes, inclusive nos campos social, econômico e cultural. A Corte Interamericana, 
por exemplo, consolidou e passou a reforçar o seu entendimento sobre a necessidade de 
um controle de convencionalidade em 2006. É curioso notar que não foi apenas a partir 
desta data em que as cortes nacionais passaram a incorporar a jurisprudência do 
Tribunal em seus julgados – esse fenômeno já se nota há muito antes. Em Cabrera 
García y Montiel Flores, para fundamentar essa teoria, a Corte Interamericana faz 
referência a julgados da década de 90, quando os tribunais nacionais já dialogavam ou 
incorporavam o entendimento da Corte em suas sentenças. 
Então, será que criar artefatos constitucionalizados, tal como a ideia 
de controle de convencionalidade, é a garantia de uma efetividade? Ao parecer, não. O 
entusiasmo com a constitucionalização, portanto, deve ser visto de forma mais 
parcimoniosa. É necessário enxergar tal fenômeno, mas não desvinculado da realidade 
social em que direito interno e internacional se inserem. 
 
 
4. BIBLIOGRAFIA 
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