Fontes do Direito

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FONTES	DO	DIREITO	
1.1	CONCEITO	 1	
1.2	ETIMOLOGIA	 1	 	
1.3	TIPOLOGIA	 1-4	FONTES	MATERIAIS		 1	
FONTES	FORMAIS	ESTATAIS	 1-3	LEGISLAÇÃO	 2	JURISPRUDÊNCIA	 2	SÚMULAS	(PERSUASIVAS	E	VINCULANTES)	 2	E	3	
FONTES	FORMAIS	NÃO-ESTATAIS	 3-4	DOUTRINA,	COSTUME	E	NEGÓCIO	JURÍDICO	 4	PODER	NORMATIVO	DOS	GRUPOS	SOCIAIS	 4	
1.4	MONISMO	JURÍDICO	VS.	PLURALISMO	JURÍDICO	 5							
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Introdução ao Estudo do Direito Professor Ricardo Mauricio 
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1.1 Conceito 
Fontes do direito são os diversos modos de manifestação da normatividade jurídica que se 
formam a partir da positivação dos elementos econômicos, políticos e ideológicos que estão 
presentes na realidade social. 
O estudo das fontes do direito exige o exame sobre a origem do fenômeno jurídico através de 
uma investigação zetética. 
 
“Ubi societas, ib jus.” Onde há sociedade, há o direito. 
“Ex facto, oritur jus.” Dos fatos, origina-se o direito. 
 
1.2 Etimologia (campo do conhecimento que estuda a origem dos vocábulos) 
Fonte provém do latim fons, que significa origem, nascedouro, gênese. 
 
1.3 Tipologia 
 
1.3.1 Fontes materiais são aqueles elementos (extra-jurídicos) econômicos, políticos e 
ideológicos que oferecem a matéria-prima para a criação das normas jurídicas. 
Exemplo1: a violência doméstica praticada contra a mulher é a fonte material do 
direito que serviu para a criação da Lei Maria da Penha. 
Exemplo2: envelhecimento da população brasileira (que se deu por meio do 
aumento da expectativa de vida devido a melhoria das condições na qual vivemos, 
avanço da medicina e tecnológico, e aumento do consumo entre os das terceira-idade) 
é fonte material do direito que esta servindo para uma Reforma Necessária na 
Previdência (ampliação da idade da aposentadoria). 
 
A violência doméstica praticada contra a mulher é um fato social que exprime a influência dos 3 
sub-sistemas. É um fato que possui uma conotação econômica, política e ideológica. 
O sistema social se compõe de 3 sub-sistemas que se articulam a partir de zonas de 
convergência e divergência: econômico (produção de riquezas), político (produção de poder) e 
ideológico (produção de discurso). 
 
1.3.2 Fontes formais são as normas jurídicas propriamente ditas, que projetam no 
mundo do dever-ser os elementos econômicos, políticos e ideológicos das fontes 
materiais do direito. 
 
1.3.2.1 Fontes formais estatais são aquelas fontes criadas pelo Estado. As 
principais são a Legislação e a Jurisprudência. 
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Legislação é o conjunto de normas gerais e abstratas escritas e de origem, 
predominantemente, parlamentar. Constitue-se na principal fonte jurídica dos 
sistemas de Civil Law (inspiração Romano-Germânica _ a lei como principal 
fonte do Direito). 
A Lei é: 
- diploma normativo genérico, já que alcança a totalidade da 
comunidade jurídica. 
- diploma normativo abstrato, uma vez que regula hipóteses no mundo 
do dever-ser, que podem se concretizar ou não no mundo ser. 
- diploma normativo escrito, pois esta corporificada em um texto, 
gerando, portanto, uma maior seguranca e previsibilidade para as 
relações sociais. 
- nem todos os atos de natureza legislativa brotam do poder 
parlamentar, já que tais atos podem ser exercidos de forma atípica 
pelo executivo (exemplo: o presidente pode editar medidas 
provisórias). 
 
Jurisprudência consiste no conjunto de decisões judiciais tomadas no mesmo 
sentido, formando um padrão interpretativo capaz de inspirar futuros 
julgamentos. Trata-se, ao lado dos costumes, da principal fonte do direito dos 
sistemas jurídicos de Common Law (inspiração Anglo-Americana). 
- uma importante fonte do direito, pois possibilitaria a atualização 
permanente da ordem jurídica, e a progressiva adaptação das normas 
aos fatos e valores sociais. Exemplo: o reconhecimento 
jurisprudencial no Brasil dos alimentos gravídicos da guarda 
compartilhada e da união homoafetiva. 
- os tribunais podem sintetizar a jurisprudência acumulada e 
pacificada, através da edição de súmulas: enunciados interpretativos 
que consubstanciam o entendimento desses órgãos. 
- as súmulas são, portanto, instrumentos de uniformização da 
jurisprudência, que oferecem previsibilidade decisória e estabilidade 
para a aplicação do direito numa dada comunidade jurídica. 
- existem dois tipos de súmulas: as persuasivas e as vinculantes. 
As súmulas persuasivas são aquelas de cunho meramente argumentativo, que 
não possibilitam a vinculação formal dos julgadores submetidos ao tribunal. No 
Brasil, todos os tribunais podem editar súmulas persuasivas. 
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Exemplo: súmula persuasiva nº 370 do STJ - dano moral a apresentação 
antecipada do cheque pré-datado. 
opinião pessoal: forma de estabelecer parâmetros uniformes, mas sem violar o principio da 
liberdade do julgador. 
As súmulas vinculantes são aquelas formalmente obrigatórias que obrigam o 
poder judiciário a seguir os seus preceitos. No Brasil, somente o Supremo 
Tribunal Federal (STF) poderá editar súmulas vinculantes (vide, a Emenda 
Constitucional nº 45 de 2004). 
Exemplo: Súmula vinculante nº 11 - veda a possibilidade do uso de algemas no 
âmbito do processo penal, salvo quando houver risco de fuga do réu ou de vida 
para o agente de segurança ou vítima. 
Vantagens: a súmula vinculante realiza o princípio da segurança jurídica [I], ou seja, 
torna o direito mais previsível; assegura o principio da isonomia decisória [II]; possibilita 
a conclusão mais rápida do processo (principio da celeridade) [III]; realiza o principio da 
efetividade, permitindo que o direito possa ser exercido concretamente pelo seu titular 
[IV]; e realiza o principio da economicidade. [V] 
Desvantagens: a súmula vinculante compromete a liberdade do julgador para decidir 
(violação do princípio do livre convencimento judicial) - o juiz se transforma em um 
“robô” [I]; o distanciamento do STF compromete um exame mais minudente e, portanto, 
justo dos fatos sociais (abstratização das súmulas vinculantes) [II]; a existência das 
súmulas vinculantes comprometem o princípio do duplo grau de jurisdição (o direito de 
recorrer), bem como da ampla defesa [III]; risco de conversão da prestação jurisdicional 
em uma linha de montagem de decisões (fordismo judicial) [IV]; o STF costuma ser um 
tribunal conservador, pois a sua composição classista e pouco plural não reflete 
heterogeneidade da sociedade brasileira [V]; fortalecem demasiadamente o poder 
judiciário, comprometendo o princípio da separação dos poderes, gerando risco da 
emergência de uma ditadura do STF (supremocracia) [VI]. 
 
ATUALMENTE, VERIFICA-SE UMA TENDÊNCIA DE VALORIZAÇÃO DA 
JURISPRUDÊNCIA NO DIREITO PÁTRIO (“COMMONIZAÇÃO” DO DIREITO BRASILEIRO). 
 
 
1.3.2.2 Fontes formais não-estatais são aquelas fontes jurídicas criadas fora 
dos limites institucionais do Estado, através dos diversos pólos de poder social. 
O direito não é criado apenas pelo Estado. Pode ser criado, também, 
diretamente pela sociedade. No contexto ocidental as fontes estatais tem uma 
indubitável prevalência. As não-estatais são constituídas pela Doutrina, 
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Costume Jurídico, Negócio Jurídico e Poder Normativo dos Grupos 
Sociais. 
Doutrina é um conjunto de obras, pareceres e estudos dos grandes cientistas do 
Direito (juristas). 
- Tal produção científica pode ser usada como fundamento para a 
criação de leis, a elaboração de decisões judiciais e a criação de 
outras fontes jurídicas, ao oferecer um argumento de autoridade 
intelectual. 
- Como por exemplo o livro de Miguel Reale “Lições Preliminares de 
Direito” . 
 
Costume jurídico consiste na reiteraçãode práticas sociais em um mesmo 
sentido que criam um padrão de normatividade social capaz de vincular 
bilateralmente os sujeitos de direito, reconhecendo direitos subjetivos e deveres 
jurídicos. 
- As normas costumeiras fazem parte do direito não-escrito e figuram 
como importantes fontes jurídicas, especialmente nos sistemas de 
Common Law. 
- Citando casos aná logos, ressalta-se o reconhecimento do cheque pré-
datado no direito comercial brasileiro e o surgimento do 13º salário no 
Brasil. 
“Communis opinio doctorum.” 
A opinião comum dos doutos. 
 
Negócio Jurídico trata-se do conjunto de manifestações de vontade capazes de 
criar direitos e deveres jurídicos, dentro do espaço de autonomia privada da 
vontade. 
- Tais fontes negociais devem ser criadas, contudo, dentro dos limites 
estabelecidos no âmbito das fontes estatais (lei e jurisprudência). 
- Como por exemplo, contratos e testamentos. 
 
Poder Normativo dos Grupos Sociais trata-se da prerrogativa jurídico-política 
oferecida as instituições integrantes da sociedade humana para que as mesmas 
criem os seus próprios ordenamentos jurídicos em escala microscópica, 
devendo, todavia, obedecer ao macro ordenamento estatal. 
- Temos os exemplos como convenções condominiais e regulamentos 
de empresas. 
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1.4 Monismo Jurídico x Pluralismo Jurídico 
Monismo Jurídico consiste num paradigma dentro da teoria das fontes do direito 
que exprime a ideia de uma criação exclusivamente estatal do direito. Tal visão 
dogmática-positivista foi predominante durante os séculos XVII ao XIX e primeira 
metade do século XX no mundo ocidental. 
Sustentou-se a ideia de que existiriam apenas Fontes Estatais do Direito. 
 
Pluralismo Jurídico trata-se de um paradigma de inspiração pós-positivista que 
sustenta a concepção de que o direito é o produto tanto do Estado quanto da 
sociedade. A convivência do direito estatal com o direito não-estatal nem sempre seria 
harmoniosa, como por exemplo, o conflito entre o costume e a lei penal diante dos 
chamados Infanticídios Indígenas. 
É a visão predominante no mundo ocidental após a Segunda Guerra Mundial, a qual 
considera o direito como produto do Estado e da sociedade. 
Na maioria das vezes, a relação entre costume e lei é considerada dialética.