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AULA NÚMERO 07 – FONTES DO DIREITO 1. Fontes do direito são os diversos modos de manifestação da normatividade jurídica que brotam diretamente da realidade social – Ex facto oritur jus (dos fatos surge o direito), ou seja, o direito é um produto da realidade social. 2. A etimologia vincula-se à origem dos vocábulos 3. Monismo jurídico x Pluralismo Jurídico: No âmbito da Teoria dos direitos fundamentais, os monistas defendem que o Estado seria o único centro produtor das normas jurídicas. Nesse sentido, a sociedade não produziria o direito. Esta foi a visão defendida pelo positivismo durante a Idade Moderna (vincula-se à Teoria dos círculos éticos separados). O Monismo Jurídico entra em crise após a Segunda Guerra Mundial como decorrência da própria crise do Positivismo. Por sua vez, o Pluralismo Jurídico defende a ideai de que o direito não é um produto exclusivo do Estado mas, sobretudo, um produto da sociedade. Este protagonismo social é um decorrência do reconhecimento dos direitos humanos fundamentais, de reaproximação do direito com a moral e da necessidade da redemocratização política (vincula-se à Teoria dos círculos éticos secantes). 4. Tipologias: Fontes materiais x fontes formais – Fontes materiais são todos aqueles elementos econômicos, políticos e ideológicos que se referem à criação do direito. Eles oferecem a matéria-prima para a criação do direito e, por conseguinte, das normas jurídicas (refere-se ao conteúdo e a uma análise zetética). As fontes formais do direito são as normas jurídicas propriamente ditas, nascendo da institucionalização das fontes materiais (fatores econômicos, políticos, ideológicos...) As fontes formais se subdividem em estatais e não estatais. As fontes formais estatais são aquelas fontes normativas que se originam diretamente do Estado – a legislação e a jurisprudência. As fontes formais não estatais são aquelas fontes que não se originam dos Estados, brotando diretamente da sociedade civil – os costumes, a doutrina, os negócios jurídicos e o poder normativo dos grupos sociais 5. Espécies de fontes do direito: 5.1 – Legislação: É uma fonte formal estatal que compreende todas aquelas espécies legislativas num dado ordenamento jurídico. Uma lei é um conjunto de normas escritas, abstratas (porque vincula-se a questões hipotéticas e ideias do mundo dever-ser), genérica (porque se dirige a destinatários indefinidos), de origem predominante parlamentar (porque geralmente as leis são elaboradas pelo Poder Legislativo, com raras exceções destinadas ao Executivo) que regulam as relações entre o Estado e os cidadãos (direito público) bem como as relações entre os agentes privados (direito privado). O sistema jurídico denominado civil law (de origem romano-germânica e geralmente associada a países do Ocidente Europeu e por eles colonizados – no caso do Brasil), compreende a lei como a principal fonte do direito embora não seja a única. A lei se tornou a principal fonte do direito ocidental após as revoluções liberais burguesas (Gloriosa, Americana e Francesa) A Lei garante estabilidade e segurança para o sistema capitalista e também para a consolidação de regimes democráticos. OBS: No estado brasileiro entende-se por lei a Constituição Federal de 1988, as constituições estaduais, as leis orgânicas dos municípios, as leis complementares, as leis delegadas, as leis ordinárias, as emendas constitucionais, os decretos legislativos e as resoluções parlamentares. No Brasil, a lei continua sendo a principal fonte do direito mas verifica-se, hoje, o aumento da relevância da jurisprudência, fonte típica do sistema common law (origem anglo-saxônica). 5.2 – Jurisprudência: É o conjunto de decisões judiciais no mesmo sentido que formam um padrão interpretativo capaz de influenciar futuros julgamentos. Trata-se de uma fonte formal estatal que brota do poder judiciário. Além disso, consiste na principal fonte jurídica ao lado dos costumes no sistema de common law. No Brasil, após a Constituição de 1988 e o Código de Processo Civil de 2015, a jurisprudência ganhou enorme relevância no ordenamento jurídico nacional. Desde a Constituição de 1988, a jurisprudência vem colaborando para o exercício de um direito mais justo e mais efetivo, muitas vezes, antecipando alterações na ordem jurídica, a partir do reconhecimento de direitos implícitos mas não expressos da Constituição. São exemplos disso os alimentos gravídicos, a guarda compartilhada, o aborto de acefálicos, entre outros temas. A jurisprudência aproxima o direito da realidade social. No Brasil, contudo, critica-se muito a existência de múltiplos entendimentos jurisprudenciais. Após reiteradas decisões, os tribunais podem produzir súmulas para sintetizar o entendimento jurisprudencial. Existem dois tipos de súmulas – as súmulas persuasivas (não obrigatórias) e as súmulas vinculantes (são obrigatórias, sendo impostas pelo Supremo Tribunal Federal – STF – com base no art.103-A da Constituição inserido pela emenda constitucional N 45 de 2004. A título exemplificado, o STF já produziu 736 súmulas persuasivas e 58 súmulas vinculantes. 5.3 – Súmulas: são enunciados interpretativos que sintetizam a jurisprudência dos tribunais. Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. 5.3.1 – Súmulas persuasivas: São aquelas que não vinculam formalmente o poder judiciário e a administração pública. A título exemplificativo, o STF já produziu 736 súmulas persuasivas; 5.3.2 – Súmulas vinculantes: São impostas pelo Supremo Tribunal Federal – STF – com base no art.103-A da Constituição inserido pela emenda constitucional N ° 45 de 2004. A título exemplificativo, o STF já produziu 58 súmulas vinculantes; Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei https://www.conjur.com.br/2018-jul-12/fernanda-quintas-sumulas-vinculantes-separacao-poderes VANTAGENS DAS SÚMULAS VINCULANTES DESVANTAGENS DAS SÚMULAS VINCULANTES Realizam o Princípio da Celeridade ou Princípio da Rapidez Processual (implica no desenvolvimento de relações processuais rápidas); Reforçam o Princípio da Segurança Jurídica por aumentar a previsibilidade decisória; Realizam o Princípio da Isonomia Decisória (manutenção de mesmos critérios para causas idênticas); Desafogam o Poder Judiciário, abrindo espaço para o julgamento de novas causas; Realizam o Princípio da Eficiência Administrativa no aspecto da economicidade, tendo em vista os elevados custos para a consolidação de um processo; Criam um horizonte de estabilidade econômica, favorecendo a realização de investimentos no mercado; O Princípio da Separação dos Poderes é comprometido (supremocracia), a quem veja nisto uma função legislativa do judiciário; Comprometem o Princípio do Livre Convencimento Judicial (“positivismo sumular” – o juiz torna-se um mero aplicador de súmulas com autonomia limitada); Promovem um engessamento da jurisprudência, bloqueando a atualização do direito; Comprometem o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição (o direito de recorrer); O STF é um tribunal que costuma atuar de forma conservadora emmatérias de natureza política e econômica; Abrem o risco para a perpetuação de uma interpretação judicial; 5.4 – Doutrina: Consiste no conjunto de livros, artigos e obras dos grandes estudiosos do Direito que tecem os argumentos de autoridade intelectual capazes de fundamentar a tomada de decisões legislativas, administrativas e judiciais. Ex: O livro “Teoria Geral do Direito” de Ricardo Maurício Freire Soares; https://www.conjur.com.br/2018-jul-12/fernanda-quintas-sumulas-vinculantes-separacao-poderes 5.5 – Negócio Jurídico: Consiste na manifestação de vontades unilaterais ou bilaterais que disciplinam as relações entre os entes privados, produzindo efeitos no mundo jurídico. Ex: contratos e testamentos; OBS: Tais negócios jurídicos podem ser escritos ou não escritos. Vale ressaltar que a maioria dos contratos não estão escritos; 5.6 – Costume Jurídico: É o conjunto de práticas sociais repetidas que se desenvolvem no plano da convivência humana para estabelecer direitos e deveres jurídicos. Ao lado da jurisprudência, é a principal fonte jurídica dos sistemas de common law, embora sejam também utilizados no âmbito do civil law. Ex: No direito brasileiro, pode-se citar o cheque pré-datado, surgido através dos costumes do direito comercial. Outro exemplo, é evidenciado na aplicação do 13 ° salário, um costume que foi convertido em lei; OBS: O Costume Jurídico pode interferir na eficácia social (eficiência) de uma norma jurídica e não possui vínculos com o atributo denominado validade. OBS: Os costumes jurídicos, diferentemente da legislação, não apresentam forma escrita (jus non scriptum); 5.7 – Poder normativo dos grupos sociais: Consiste no poder de criar novas normas jurídicas no plano das diversas instituições que compõem a sociedade. Trata-se de um exemplo do Pluralismo Jurídico. Ex: Convenções condominiais, regulamentos de empresas...;
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