BERNO, Marcus Vinicius. Caderno de Direito do Consumidor. 2015.1

Prévia do material em texto

CADERNO OAB 2015.1 – CONSUMIDOR – MARCUS VINICIUS B. N. DE OLIVEIRA
1.	fundamentos constitucionais do direito do consumidor
	O regramento constitucional do direito do consumidor começa no art. 48 do ADCT, que determinou que no prazo de 120 dias da promulgação da CF/88 deveria ser redigido o CDC.
	A opção que se fez no Brasil acerca da tutela do direito do consumidor foi pela defesa promovida pelo Estado, e não apenas pelos entes privados. Diferente de outros países, que trazem meramente um código de consumo, no Brasil se instituiu um Código de Defesa do Consumidor, ou seja, uma proteção mais acentuada do sujeito mais fraco da relação de consumo, que é o consumidor (art. 5º. XXXII).No mesmo sentido, o art. 170 trata da ordem econômica e incluiu entre os seus princípios basilares a defesa do consumidor. Assim, ainda que na ordem econômica seja legitima a obtenção do lucro, pois se trata de um país capitalista, esse lucro não pode vir com desrespeito aos direitos do consumidor.
2. INTRODUÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O art. 1º do CDC já traz em sua redação quais são os objetivos do Código, que é proteger e defender o consumidor. No mesmo artigo, ele explica a natureza jurídica das suas normas, que são normas de ordem pública e interesse social. O que faz a norma de ordem pública ser mais importante que as outras normas? Resposta: essas normas devem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, pois há interesse público protegido. Assim, quando se trata de norma de ordem pública, o juiz tem uma margem maior de atuação, justamente para dar mais proteção ao bem jurídico tutelado. Porém, uma importante exceção que existe a essa ideia do art. 1º do CDC está na Sumula 381 do STJ. Essa Súmula é uma exceção porque impede que o julgador aprecie de ofício cláusulas nulas nos contratos bancários. Assim, ainda que se aplique o CDC nas relações bancárias (jurisprudência??), o juiz não poderá conhecer de ofício as cláusulas nulas desse tipo de contrato.
2.1 CARACTERÍSTICAS DO CDC
O CDC é um microssistema principiológico e transdisciplinar. É um microssistema porque o CDC reuniu a defesa do consumidor, a regulamentação da matéria, em um único diploma. Antes do CDC já haviam outras leis esparsas, e ainda existem (como a lei do cadastro positivo), mas o núcleo desse ramo jurídico se encontra no CDC.
Também se diz que o CDC é principiológico porque ele enuncia situações abertas, para abasrcar diversos fatos do nosso cotidiano. Ele não prevê todas as condutas que vão ensejar uma prática abusiva. Ele só dá alguns exemplos e traz difeersos princípios, para abarcar novas situaç~eos do cotidiano.
No CDC há normas de direito processual, material, ambiental, normas relativas ao direito coletivo e à coletivização das demandas, o que faz dele um código transdisciplinar.
A relação jurídica de consumo é muito parece comas outras relações jurídicas dos outros ramos do direito. Acontece que, em relação aos sujeitos dessa relação, há uma especificidade. Só se aplica o CDC quando houver na relação jurídica de um lado o consumidor e do outro um fornecedor. Com relação ao objeto dessa relação, podemos ter um produto ou um serviço ou ambos. É o que ocorre, por exemplo, com o caso do buffet, que tanto fornece os alimentos (produtos) quanto os serviços de servir as mesas, recolher os copos etc.
Há dois conceitos diferentes para definir o que é consumidor. O primeiro deles é o consumidor em sentido estrito, que é a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza um produto ou serviço como destinatário final. Observe que a pessoa jurídica poderá ser consumidora sem nenhum problema. Aqui surge uma pergunta: quem é o destinatário final? Resposta: para responder a essa pergunta, surgiram três teorias para explicar quem é o destinatário final:
A) Teoria maximalista: é uma teoria mais ampla. Por essa teoria, destinatário final é todo aquele que é a última pessoa que vai utilizar o produto ou se valer do serviço. Essa é a posição que predominou durante muito tempo. Porém, há uma dificuldade muito grande em se averiguar na prática se aquela pessoa que retirou o produto ou serviço do mercado é de fato a última que vai utilizar aquele produto. Essa teoria é assim tão ampla porque ela surgiu no começo da década de 90, quando o CDC entrou em vigor. Nessa época, havia a intenção de que o CDC se aplicasse ao maior número possível de relações. Por isso essa teoria é muito ampla, para que pudesse ser enquadrado como consumidor o maior número de pessoas possível. Só que essa amplitude traz alguns problemas de ordem prática, o que fez surgir mais duas outras teorias.
B) Teoria finalista: é uma teoria mais restritiva na aplicação do CDC. Por essa teoria, só pode se valer do CDC aquele que é destinatário final fático e destinatário final econômico. Isto é, além de ser o último a retirar aquele produto do mercado, não pode utilizar aquele produto ou serviço como matéria prima para outro produto, nem mesmo recolocá-lo no mercado.
C) Teoria finalista mitigada: é a teoria que prevalece hoje no STJ e nos tribunais em geral. Essa teoria vem abrandar um pouco o rigor da teoria finalista, podendo ser aplicado o CDC nos casos em que há um distanciamento muito grande entre o fornecedor e o comprador, ainda que ele não seja o destinatário final. Ela continua analisando quem é o destinatário fático e quem é o destinatário econômico, mas permite que o CDC seja aplicado quando há uma disparidade de forças muito grande entre os integrantes daquele negócio jurídico.
Há, ainda, um segundo conceito de consumidor que é o consumidor por equiparação. Esse consumidor pode se encaixar em três situações diferentes:
Quando há uma coletividade de pessoas que interagiram numa relação de consumo
Quando há as chamadas vítimas de eventos danosos praticados por fornecedores. Um exemplo foi a explosão do shopping de Osasco. Por uma falha administrativa, houve um acumulo de gás que provocou a explosão do shopping. Muitas pessoas foram vitimas da explosão porque estavam fazendo compras no shopping (consumidor primário). Porém, outras pessoas foram vítimas da explosão porque trabalhava numa das lojas do shopping. Nesse caso, essas pessoas não são consumidores em sentido estrito, mas são consumidores por equiparação. Isso existe para que se possa responsabilizar o fornecedor pelo evento que causou dano a terceiros.
Quando há exposição a práticas abusivas: nesse caso, todas as pessoas que tenham contato com uma prática abusiva de um fornecedor podem denunciá-lo por essa prática. Por exemplo, se eu assisto a uma propaganda abusiva de um fornecedor de cigarros, ainda que eu não seja um consumidor do produto, se eu tive contato com essa publicidade abusiva eu posso denunciar esse fornecedor aos órgãos de fiscalização e controle.
O CDC traz, também o conceito de fornecedor. É um conceito muito amplo, e engloba tanto as pessoas físicas como as pessoas jurídicas, nacionais ou estrangeiras, e os entes despersonalizados. Será fornecedor todo aquele que criar, montar, produzir, importar, distribuir etc. algum produto ou serviço.
Para o CDC, produto é todo bem móvel ou imóvel, material ou imaterial. O CDC protege, ainda, os produtos seminovos (usados). No caso dos usados, temos que atentar para o fato de que muitas vezes o objeto usado ou estragado é o próprio objeto da relação de consumo. Por exemplo, se eu compro uma carcaça de um automóvel porque a minha intensão é reformar o veículo, não há problema algum. Eu fui informado de que o carro não anda e paguei um preço condizente com o valor. Esses produtos também são abarcados como objeto da relação de consumo. Por outro lado, se eu compro um carro usado com a finalidade me locomover e recebo uma carcaça velha que não anda, ai há um vício no produto. Na proteção do CDC também se englobam os bens fungíveis e infungíveis. 
Observação: Amostra grátis: tudo aquilo que é fornecido ao consumidor sem a sua permissão é considerado amostra grátis. Por exemplo, se um mecânico vai fazer revisão no seu carro e trocao filtro de óleo sem te consultar, depois ele não pode te compelir a pagar por aquele serviço. Outro exemplo é a pessoa que compra um apartamento de 90 m² na planta. Quando ela recebe o bem e vai medir, o apartamento tem 92m². Nesse caso, esses metros a mais não podem ser cobrados do consumidor, pois são considerados amostra grátis.
Além dos produtos, também são objeto da relação de consumo os serviços. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração. E essa remuneração não precisa ser remuneração direta (dinheiro), como já definiu o STJ na Súmula 130. Por exemplo, é muito comum alguns supermercados fornecerem serviço de estacionamento gratuito a seus clientes. Nesse caso, ainda que a empresa não cobre diretamente pelo serviço de estacionamento, ela responde como fornecedora nos casos de dano ou furto no veículo do cliente. Isso porque o estabelecimento gera no consumidor uma expectativa de guarda do seu veiculo, o que pode condicionar o consumidor a ir comprar em determinado supermercado ao invés de ir fazer compras no centro da cidade, onde não há estacionamento. Por conta dessa expectativa gerada pela empresa é que ela responde, mesmo que não cobre diretamente pelo serviço. Outro exemplo são as milhas de passagens aéreas. O CDC se aplica normalmente às passagens compradas por meio das milhas.
2.2	VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR
O consumidor é tratado pelo CDC como a parte mais fraca da relação jurídica, como a parte mais vulnerável da relação. Essa vulnerabilidade tem quatro dimensões: vulnerabilidade técnica, jurídica, econômica e social.
Um exemplo da vulnerabilidade técnica é a compra de um aparelho de som para o seu veículo. Tem opções de aparelhagem de 200,00 até 2.000,00 reais. E não é todo consumidor que consegue entender porque há essa diferença de preço. Mesmo que a gente possa presumir que o mais caro é melhor, muitas vezes o que custa 1.500,00 pode ser tecnicamente melhor do que o de 2.000,00. Por conta dessa falta de conhecimento técnico, o consumidor se acha numa posição de inferioridade na relação de consumo frente ao fornecedor, que por ter conhecimento técnico do assunto, pode tirar vantagem na venda. Por isso o CDC protege o consumidor.
A vulnerabilidade se diferencia da hipossuficiência. Vulnerabilidade é a ideia de que, em tese, o consumidor é o sujeito mais fraco dessa relação jurídica. Por outro lado, a hipossuficiência é uma fragilidade que o consumidor pode ou não ter numa demanda judicial em concreto. O CDC pressupõe que o consumidor é vulnerável. Por outro lado, se o consumidor tem um problema e vai a juízo, ele pode estar ou não em situação de hipossuficiência, a depender do caso concreto. Por exemplo, tem casos em que o consumidor não tem como produzir determinadas provas no processo, pois as notas fiscais, os comprovantes de entrega de mercadoria etc. estão em poder do fornecedor. Nesse caso, ele é hipossuficiente nessa relação processual. Por outro lado, se o consumidor está munido de todos os elementos de prova para comprovar as suas alegações, não se verifica no caso a situação de hipossuficiência do consumidor.
3.	DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR
A) Proteção da vida, saúde e segurança do consumidor: o consumidor tem direito de consumir produtos e serviços que não violem a sua vida, que não coloquem em risco a sua saúde ou segurança.
B) Proteção contra a publicidade enganosa ou abusiva
C) Revisão de cláusulas contratuais: é uma revisão facilitada em relação à revisão contratual do Código Civil. O consumidor pode pedir a revisão do contrato quando ele estabeleça obrigações desproporcionais ou quando algum fato superveniente torne a obrigação excessivamente onerosa.
D) efetiva prevenção e proteção contra todos os tipos de danos: nesse caso, o CDC fala em danos morais e materiais, inclusive danos coletivos. Vale lembrar que o dano moral não se confunde com os danos estéticos, que também estão abarcados pelo CDC de forma implícita. Vigora o princípio da reparação integral, de modo que o fornecedor deverá reparar integralmente o dano sofrido pelo consumidor.
E) inversão do ônus da prova: a inversão do ônus da prova não é automática. Ela deverá ser requerida pelo consumidor (por seu advogado). A inversão vai caber quando houver verossimilhança nas alegações ou hipossuficiência do consumidor. Se houver uma das duas condições, já é possível a inversão do ônus da prova.
4.	RECALL
Também é conhecido como “chamamento”, que é a sua tradução para o português. É regulado no art. 10 e é uma obrigação do fornecedor se ele perceber que o produto foi inserido no mercado com alguma inadequação. É o próprio fornecedor que deverá arcar com os custos publicitários e reposição de peças etc.
5.	RESPONSABILDADE CIVIL NO CDC
O regime de responsabilidade do CDC foi forjado em cima de duas categorias: fato do produto/serviço e vício do produto/serviço.
O fato do produto/serviço pode ser resumido como um acidente de consumo. Há um defeito, uma inadequação, que impacta na vida ou segurança do consumidor. Nesse caso, a responsabilidade será objetiva, salvo nos casos dos profissionais liberais, em que a responsabilidade será subjetiva (deve comprovar culpa – imperícia).
O vício do produto/serviço é a inadequação relativa à sua qualidade ou quantidade. Se você compra um pacote de feijão mas, ao invés de um quilo, tinha oitocentos gramas. É um vício do produto. Da mesma forma, você compra um computador, que é um bem durável, mas no mesmo mês ele estraga e nem liga mais. Teremos um vício na qualidade. Em regra, nesse caso a responsabilidade é solidária entre todos os fornecedores (a fábrica, o distribuidor, o vendedor etc.). O CDC diz que, se o vício não for sanado no prazo de 30 dias, poderá o consumidor escolher entre três soluções: pedir a devolução do valor pago, trocar o produto por outro em perfeitas condições, ou abatimento proporcional do preço. Exemplo, o consumidor vai a uma loja e compra uma camisa. Porém, essa camisa apresenta um leve defeito na costura. Só que o consumidor gostou da camisa e a loja não tem outra igual para trocar. Nesse caso, pode ser pactuado um abatimento no preço e o consumidor fica com a camisa. Não é o fornecedor que escolhe a solução. É o próprio fornecedor que vai escolher a solução a ser dada ao caso.
6.	PRAZOS DE RECLAMAÇÃO
O CDC estabelece prazos decadenciais para o consumidor reclamar por vício do produto ou serviço: se os vícios são de fácil constatação (aparentes) 30 dias para bens não duráveis e 90 dias para bens duráveis. O vício de fácil constatação é aquele que pela simples observação do produto é possível identificar o problema. Exemplo, uma mancha na camisa, um rasgo no tecido etc. Esses prazos são direitos do consumidor. São garantias dadas pela própria lei. Esse prazo é contado a partir do término do serviço ou da entrega do produto. O prazo não se inicia necessariamente com a contratação do serviço ou aquisição do produto.
Existem duas situações que obstam a fruição desses prazos: a reclamação formal do consumidor (interrompe o prazo até a resposta do fornecedor) e a instauração do inquérito civil pra investigação do problema (interrompe o prazo até o encerramento do inquérito).
Quando se tratar de vício oculto, os prazos são os mesmos (30 dias para bens não duráveis e 90 dias para bens duráveis), mas a forma de contagem do prazo é diferente. Nesse caso, se o vício é oculto, o prazo de garantia da lei só começa a ser contado a partir da constatação do vício, da descoberta do problema.
Observação: muitas vezes, para ganhar a clientela, os fornecedores costumam fixar prazos de garantia do produto ou serviço vendido. Essa garantia da loja não conta para fins de garantia do CDC. Assim, é comum as concessionárias de veículos oferecerem 03 anos de garantia do carro. Nesse caso, por se tratar de bem durável, o CDC fixa o prazo em 90 dias. Qual é o prazo de garantia que tem o consumidor? Resposta: três anos e noventa dias. Essa é a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência(jurisprudência?!?!?!). 
No que se refere ao fato do produto/serviço (os acidentes de consumo), o CDC estabelece o prazo prescricional de cinco anos, contados a partir da ocorrência do dano ou do conhecimento da sua autoria. Exemplo: numa ação de indenização por danos matérias e morais em relação de consumo, o prazo prescricional dessa ação é cinco ano. Por outro lado, se for uma relação de direito civil, o prazo prescricional seria de três anos.
Observação: Desconsideração da personalidade jurídica: pelo CDC, sempre que de alguma forma a personalidade jurídica do fornecedor for um obstáculo ao ressarcimento do consumidor, essa personalidade jurídica poderá ser desconsiderada. Se o fornecedor utilizar a sua personalidade jurídica para blindar o seu patrimônio, poderá sofrer a desconsideração dessa personalidade jurídica, atingindo-se o patrimônio dos sócios para buscar o ressarcimento do consumidor.
7.	PRÁTICAS COMERCIAIS E PROTEÇÃO CONTRATUAL
A Oferta é o modo pelo qual o consumidor toma conhecimento de que o produto/serviço está disponível no mercado. Por isso, a oferta sempre deve consta em termos claros e objetivos, além de veicular as informações essenciais para que o consumidor possa saber se o produto atende às suas necessidades ou não. Um exemplo é os produtos direcionados para pessoas que tem restrição ao consumo de lactose. Um produto tinha no rótulo o seguinte anúncio: “contém traços de lactose”. Agora eu pergunto: o que é traços de lactose? A pessoa que tem restrição pode comer ou não? Percebam que esse anúncio não é claro o suficiente, podendo causar risco à saúde do consumidor. Da mesma forma, os produtos que são comercializados gelados, como o iogurte, devem ter o prazo de validade gravados de forma permanente na embalagem, pois não podem correr o risco de a água apagar essa informação para o consumidor.
Acerca da publicidade, podemos diferenciar a situação em que a publicidade é enganosa da situação em que a publicidade é abusiva. A publicidade enganosa é aquela que leva o consumidor a um equívoco, seja por informação falsa ou por supressão (omissão) de uma informação. Já a publicidade abusiva é aquela antiética, que viola os valores comuns da sociedade. Um exemplo é aquela que explore superstição ou racismo. Um exemplo de publicidade abusiva foi a propaganda da cervejaria Devassa, que lançou uma cerveja escura com a seguinte publicidade: “é pelo corpo que se reconhece a verdadeira negra”, e colocou a foto de uma negra com corpo delineado e quase de fora. Nesse caso, a propaganda foi considerada abusiva porque acabava estigmatizando a mulher negra.
Em relação à propaganda, o responsável pela veracidade das informações veiculadas na propaganda é o próprio fornecedor que patrocinou aquele anúncio, e não do veículo de comunicação. Exemplo, no caso da devassa, é a própria cervejaria que se responsabiliza pela propaganda abusiva, e não a revista em que ela foi publicada.
9.	PRATICAS ABUSIVAS
O CDC traz um rol exemplificativo de práticas abusivas. A primeira delas é a venda casada, que se configura quando o fornecedor agrega dois ou mais produtos de modo que o consumidor não tem como comprar apenas um, ele é obrigado a comprar aquele conjunto.
Outra prática abusiva bem comum é o recebimento de produtos/serviços não solicitados. Se o consumidor não solicitou o produto, ele é considerado amostra grátis, não podendo ser cobrado do consumidor.
Da mesma forma, colocar à disposição do consumidor produtos fora dos padrões de qualidade dos órgãos oficiais, como no caso dos extintores.
Por fim, o fornecedor não pode recusar a venda de determinado produto/serviço ao consumidor que se disponha ao pronto pagamento. Se o fornecedor oferece o produto/serviço e o consumidor se dispõe a pagar, ele tem o direito de comprar. Isso acontece muito com determinadas lojas de eletrodomésticos que preferem o consumidor que compre à prazo daquele consumidor que quer pagar em dinheiro. Ai a loja não venda para esse consumidor. Não pode. Isso é prática abusiva.
10	COBRANÇAS DE DÍVIDAS
A cobrança é um exercício regular de um direito. Mas essa cobrança não pode ocorrer de forma abusiva. Não pode o fornecedor violar a dignidade e a honra do consumidor. Não é qualquer cobrança de dívida que é proibida. O fornecedor pode cobrar, mas não pode expor o consumidor ou mesmo perturbar o consumidor de forma desarrazoada.
O STJ já fixou na súmula 323 que a informação negativa sobre cadastro do consumidor só pode permanecer por cinco anos, sendo garantido ao consumidor o acesso aos dados arquivados.
1