Resumo: Renato Poltronieri - IED

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RENATO POLTRONIERI 
I. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO, SEGUNDO UMA 
ESTRUTURA FUNCIONAL: SER HUMANO, SOCIEDADE, 
CIÊNCIA JURÍDICA E NORMA 
 
1. DIREITO, SOCIEDADE E ESTADO 
O homem é um ser social, porém a incomensurabilidade das necessidades dos 
indivíduos e a desarmonia dos interesses não permitem que haja um interesse 
único. “Onde está a sociedade está o direito; onde está o direito está a 
sociedade”. O direito deve ser entendido como um conjunto de normas 
obrigatórias, que regula e harmoniza a sociedade, que necessita de regras de 
convivência. A sociedade racional-organizada percebeu que o direito é 
fundamental para o estabelecimento de uma ordem no sistema de interações 
entre os indivíduos. As normas de direito são instrumentos de salvaguarda e 
amparo da convivência social. 
O homem deixa seus desejos pessoais em detrimento do coletivo e atua com 
plena consciência de que ao cumprir essas regas, também cria condições para 
que essas regras o respeitem e o protejam, pois fazem parte um mesmo 
conjunto. A partir de uma ordem racional, o direito limita as ações e desejos 
dos indivíduos. As regras do direito são anseios de uma sociedade, seguindo 
uma racionalidade preestabelecida. 
O direito preocupa-se com o aspecto lógico das normas e se algo é ou não 
permitido por ela. O direito trabalha com o objetivo de definir e estipular o 
equilíbrio entre as partes. O direito não representa a igualdade de indivíduos, 
mas de eventos ou fenômenos sociais. (fato antecedente – ato 
consequente). 
O direito é inversamente proporcional à unidade de uma sociedade. 
O Estado dita as regras e tutela os direitos, conforme os anseios da sociedade. 
O Estado surgiu de forma natural e possibilitou a sociedade realizar sua 
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organização. O poder estatal se dá pela teoria da origem contratual do 
Estado. A teoria da formação jurídica do Estado afirma que o Estado só 
nasce com a Constituição. O Estado é uma criação da racionalidade humana e 
representa os anseios e desejos de uma sociedade. 
A teoria monista vê o Estado como única fonte de direito, ou seja, Estado e 
direito em uma única realidade. Não admite a ideia de qualquer regra jurídica 
fora do Estado. Através do monopólio do uso da força, só o Estado pode 
exercer seu poder soberano. 
A teoria dualista vê o Estado e o direito como duas realidades distintas. O 
direito é uma criação social e não estatal, sendo um fato social em contínua 
transformação. 
O Estado é o encarregado de traduzir o direito em forma positiva para 
seus destinatários e de implantá-lo na sociedade. Também está 
submetido ao império da lei. 
As regras que foram objetivadas são produto de uma realidade vivenciada (fato 
antecedente – ato consequente). 
O Estado, através do princípio da legalidade, tem por objetivo assegurar a 
proteção dos direitos individuais. O Estado cria, aplica e impõe o direito. 
O Estado, juridicamente constituído, significa sociedade juridicamente 
organizada, com um povo, um território e um governo. É uma instituição 
necessária e irrenunciável. 
 
2. DIREITO E JUSTIÇA 
Justiça é uma ideia racional e uma sensação relacionada a uma ação individual 
ou coletiva. Ser justo juridicamente é aplicar uma regra de direito 
preestabelecida para determinada ação (fato antecedente – ato 
consequente). Não existe justiça sem ação. A justiça se assemelha com 
retribuição e equilíbrio da ação e da consequência prevista. 
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Justiça vertical: irracional e subjetiva; explosão descontrolada. Não possui 
argumento ou justificação, mas sim apenas a resposta desmedida a um ato. 
Justiça horizontal: racional; ação e retribuição; equilíbrio (fato antecedente – 
ato consequente). 
Pela perspectiva da justiça horizontal, o direito é um parâmetro de justiça (meio 
para se alcançar o equilíbrio). 
Portanto, fazer justiça é julgar ou decidir segundo o conteúdo material do 
direito, previsto na norma jurídica segundo um parâmetro de equilíbrio entre 
fato antecedente – ato consequente. 
A justiça se relaciona com a legalidade e é um conceito de ordem prática, pois 
sua realização é de acordo com aquilo que a norma determina. 
Isonomia é a igualdade e equilíbrio dos fatos. 
 
3. DIREITO E MORAL 
Todo indivíduo participa de algum grupo social e, dessa forma, participa de um 
conjunto ordenado de regras de conduta. As regras de conduta possuem uma 
finalidade: a harmonização das relações interpessoais. As regras de conduta 
limitam o agir e são também normas éticas, pois prescreve deveres objetivando 
a realização de valores. 
As normas técnicas (normas práticas) são neutras em relação a valores. A 
norma ética indica “o que fazer”, enquanto a norma técnica indica “como fazer”. 
A norma técnica visa indicar o procedimento correto para que um trabalho seja 
realizado com eficiência. 
As regras de conduta são entendidas como ética. Normas éticas abarcam o 
direito, a moral e os costumes. 
O direito transforma algumas relações sociais em relações jurídicas (fato 
antecedente – ato consequente). As relações jurídicas vinculam duas pessoas 
às consequências jurídicas. 
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A moral é uma sensação subjetiva e intrínseca. Ela permite que determinadas 
ações sejam tomadas ou não a partir da consciência, experiência e valores 
adquiridos pelos indivíduos. No domínio da moral não há legislador e nem juiz. 
Cada indivíduo decide por si o que julga moral ou apropriado. 
O direito reocupa-se com o foro externo do indivíduo. A norma jurídica exige 
seu cumprimento mesmo que o indivíduo não concorde com ela, 
diferentemente da norma moral. 
A teoria do mínimo ético caracteriza o direito como o mínimo de moral 
necessário para que uma sociedade possa sobreviver. 
A moral social influencia o direito na sua criação, mas não deve mitiga-lo na 
sua aplicação. 
As normas morais e jurídicas impõem regras de comportamento e pressupõe 
bilateralidade. A nora jurídica é heterônoma (regulada pelo Estado), enquanto a 
norma moral é autônoma (do próprio indivíduo). A norma jurídica é coercível, 
enquanto a norma moral é incompatível com a violência. Por fim, a sanção 
jurídica é preestabelecida e organizada no caso de transgressão da norma 
jurídica, enquanto a inobservância da norma moral acarretará apenas em uma 
reprovação interna (de um indivíduo ou de um grupo). 
A norma costumeira é uma convenção estabelecida com a finalidade de 
preservar valores sociais, mantendo os padrões de conduta. 
 
4. FONTES DO DIREITO: LEGISLAÇÃO, PRINCÍPIOS GERAIS 
DO DIREITO, JURISPRUDÊNCIA, COSTUME, DOUTRINA, 
ANALOGIA E EQUIDADE 
As fontes do direito buscam a origem deste. A teoria das fontes do direito 
atribui à construção da cultura humana a origem do direito. 
Fontes materiais determinam o conteúdo das normas jurídicas, através do 
contexto histórico, econômico e social. Fontes formais são o meio pelo qual o 
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conteúdo da norma é expresso (lei), ou seja, o modo pelo qual o direito se 
manifesta: as normas que regulam as relações interpessoais. 
As fontes formais compreendem toda a legislação em vigor, sendo a 
Constituição a lei fundamental. A Constituição contém a forma e o regime 
político do Estado. Ela faz parte do mais alto nível hierárquico do ordenamento 
jurídico. A hierarquia normativa corporifica o Estado de Direito. 
As fontes de direito diferentes da lei são ferramentas a serem utilizadas pelo 
julgador para preencher uma lacuna da lei, aplicando-se a norma de forma 
correta (fato antecedente – ato consequente). 
 LINDB, art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de 
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais dodireito” (o 
ordenamento jurídico brasileiro já previu a solução para casos de 
omissão da lei). 
 Analogia, costumes e princípios gerais do direito não são fontes do direito, pois 
devem ser entendidos como desdobramentos da lei e acessórios que permitam 
a completude do ordenamento jurídico. 
Analogia é o procedimento realizado pelo julgador, quando não há previsão na 
norma, na busca de equiparar determinada situação a partir da similaridade no 
ordenamento. É a utilização de situações semelhantes, para as quais não há 
previsão. O julgador não pode se eximir de julgar alegando omissão da lei. 
Capacidade de se dar tratamento igual a casos semelhantes. 
Costume é a repetição constante de determinados comportamento, na vida de 
uma comunidade, acompanhada da convicção de sua necessidade, ao longo 
de anos e gerações. É necessário que o comportamento seja repetido durante 
várias gerações e que haja uma consciência social da obrigatoriedade dessa 
conduta. 
Princípios gerais do direito advêm dos valores sociais que foram positivados 
e, por isso, têm caráter jurídico. Podem oferecer uma melhor leitura da regra 
jurídica. São considerados normas fundamentais ou generalíssimas do 
sistema, pois além de serem extraídos da própria norma, têm a mesma função 
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de regular um caso. Devem ser utilizados como fonte complementar a fim de 
destituir qualquer dúvida sobre um caso específico. 
 Jurisprudência deve ser concebida como um conjunto constante e uniforme 
de decisões judiciais sobre casos semelhantes. Funciona como uma 
ferramenta interpretativa que pode auxiliar/influenciar o juiz em sua decisão. A 
jurisprudência não pode criar leis e nem possui força obrigatória vinculante, isto 
é, o juiz não está vinculado às outras decisões. É uma fonte interpretativa da 
lei, mas não chega a ser uma fonte do direito. 
Doutrina é instrumento de entendimento e aplicação do direito. Tem seu valor 
reconhecido entre os estudiosos por esclarecer o significado de normas e 
modelos jurídicos, oferecendo aos julgadores força argumentativa. 
Equidade é um método de integração do direito que amolda a generalidade 
da norma às circunstâncias particulares e concretas de cada caso. É a 
propriedade que tem a lei de se adaptar às circunstâncias da espécie de fato, 
de maneira que o rigor do texto legal e seu elemento sancionador sejam 
adequados às particularidades do caso. É a flexibilização prevista no 
ordenamento que permite incluir o ato consequente no fato antecedente, 
buscando o equilíbrio entre fato e retribuição. É a busca da adequação da 
norma a um caso concreto (busca constante e permanente do julgador da 
melhor interpretação legal e da melhor decisão para o caso concreto). 
As fontes subsidiárias do direito vão de encontro com a lei e, de alguma forma, 
contribuem para o sistema jurídico. 
 
5. DIREITO PÚBLICO, DIREITO PRIVADO E OUTROS RAMOS 
DO DIREITO 
Direito Público tem a função de tutelar os interesses gerais da sociedade por 
intermédio do Estado, enquanto o Direito Privado refere-se aos interesses 
particulares dos indivíduos. 
 
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6. DIREITO E CIÊNCIA JURÍDICA – CIÊNCIAS NATURAIS E 
CIÊNCIAS CULTURAIS 
O conhecimento da ciência remete à formulação de dúvidas de um fato 
concreto, busca uma solução teórica e se apoia na verificação, realização 
prática, para atingir os resultados desejados do objeto de estudo. 
A ciência estuda o fato a partir de análises do objeto de pesquisa. O 
conhecimento científico não se confunde com outras áreas de conhecimento 
(vulgar, filosófico ou religioso). A ciência procura leis gerais e constantes e se 
baseia em fatos concretos. 
O saber científico é metodológico (hipótese, solução e verificação). 
A ciência do direito surge com a própria consciência do direito (conversão de 
um fato teórico). O direito surgiu como ciência a partir do momento em que 
foram vislumbradas na sociedade “tipos de conduta” (leis gerais e universais). 
A experiência jurídica deve ser observada. 
A teoria pura de Kelsen propõe que a ciência do direito deve se restringir ao 
ordenamento jurídico, de modo a explicar os enunciados das normas vigentes, 
seguindo uma coerência racional. Dessa forma, questões metajurídicas não 
são abordadas na ciência do direito. Essa corrente de pensamento confere à 
ciência do direito um “normativismo” ou um “tecnicismo”. 
Assim, a ciência do direito pode ser definida como um sistema de 
conhecimentos sobre a realidade jurídica. É uma estrutura que estuda a 
realização do direito, a partir da análise de fatos concretos, soluções teóricas e 
verificações de realizações práticas para se alcançar o objetivo desejado. 
Estudo metódico das normas jurídicas que busca a compreensão destas para a 
construção do sistema jurídico. 
As ciências físico-naturais trabalham com a realidade natural, a partir da 
descrição dos fatos segundo a causalidade e funcionalidade. 
As ciências humanas pressupõem uma tomada de posição perante os fatos 
e analisam os fatos que sofreram intervenção humana. 
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Ciências naturais e humanas se complementam. É o fato dado e o fato 
construído. 
O direito é um produto cultural humano e possui seu próprio código binário 
de lícito e ilícito. 
Para Reale, juízo é ato mental pelo qual atribuímos qualidades a um ser, 
havendo dois tipos de juízos: de realidade e o de valor. 
Juízo de realidade refere-se à constatação da realidade físico-natural, na qual 
é independente da ação humana. Diferencia-se da realidade criada e 
modificada pelo homem. Explicação de um fato e abordagem da realidade 
como ela é. É o ser (aquilo que é). 
Juízo de valor se refere às interpretações e atribuições valorativas pela 
sociedade de fatos concretos. Depende da intervenção humana para se 
construir e faz parte da realidade histórico-social de uma sociedade. Realidade 
criada pelo homem e cada sociedade atribui um valor ao fato concreto. É o 
dever ser (certo ou errado, bom ou ruim). 
O direito é uma ciência cultural, pois determina uma consequência da 
ação humana, a partir do conceito de lícito e ilícito (juízo de valor na 
norma ao estabelecer retribuição ao fato antecedente – ato consequente). 
No momento de formulação da norma, tem-se juízo de valor; no momento da 
aplicação da norma- tem-se juízo de realidade. 
A ciência do direito estuda o fenômeno jurídico no tempo e no espaço, 
enquanto a filosofia do direito indaga as questões referentes à essência do 
direito (juízo de valor). 
A sociologia jurídica estuda o direito como fenômeno social e como os grupos 
humanos se organizam a partir da norma. Visa analisar a norma jurídica no 
sentido de sua efetividade social, utilizando-se de dados estatísticos. A 
sociologia do direito mostra como os homens se comportam e a ciência do 
direito mostra como os homens devem se comportar. 
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A economia trata do estudo das relações sociais diante recursos ilimitados e o 
direito pode ser utilizado para alocar recursos de um determinado setor para 
outro. O direito é um instrumento para a realização da atividade econômica. 
Um ato humano é econômico (necessidade) e sua forma é necessariamente 
jurídica (lícita ou ilícita). 
 
7. NORMA JURÍDICA: CARACTERÍSTICAS, NOTA 
ESPECÍFICA, CLASSIFICAÇÃO, ESTRUTURA, VALIDADE, 
VIGÊNCIA, EFICICÁCIA E EXEQUIBILIDADE 
As normas jurídicas não existem isoladamente, mas sempre num contexto de 
normas com relações particulares entre si (ordenamento jurídico). 
Norma é o mandado, a ordem com eficácia organizada, enquanto lei é o signo, 
o símbolo mediante o qual se manifesta a norma. Simbolicamente, norma é a 
alma e lei é o corpo. A norma comoum elemento constitutivo do Direito, 
atua como a célula do organismo jurídico. 
As normas de conduta são definidas como diretivas que prescrevem certa 
linha de ação (designam um determinado tipo de comportamento). As normas 
de competência são normas que criam uma aptidão (poder, autoridade), 
funcionando como uma norma de conduta expressa indiretamente. 
 Característica da norma jurídica 
A generalidade (prescreve um padrão; modelo aplicado a vários casos) e 
o caráter abstrato (trabalha com ideias e não com casos concretos) são 
características da norma jurídica. Diferencia-se de outros tipos de normas por 
sua imperatividade, heteronomia (obrigação imposta por terceiros; no caso, o 
Estado), bilateralidade (atribuição de prerrogativa a uma parte e obrigação a 
outra), atributividade (proporção e alcance de uma relação jurídica 
intersubjetiva; atribuição garantida pelo direito de uma pretensão ou uma ação; 
e.g.: doação ao mendigo e pagamento ao taxista) e coercibilidade. 
 Nota específica da norma jurídica 
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A coercibilidade é a característica exclusiva da norma jurídica, pois é o poder 
que o Estado dispõe para realizar a observância das normas. Coerção é esta 
força em potencial, enquanto coação é a violência materializada. 
 Estrutura da norma jurídica 
A norma jurídica sempre preserva sua estrutura de fato antecedente – ato 
consequente. Na ocorrência de um fato normatizado, haverá também uma 
consequência jurídica. 
O que efetivamente caracteriza uma norma jurídica é o fato de ser uma 
estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de 
conduta que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória. 
Subsunção do fato à norma: “encaixar” o fato a uma norma generalizadora 
(fato antecedente – ato consequente). 
A estrutura possui caráter prescritivo (dever ser), enquanto a proposição da 
norma tem caráter descritivo (enunciado) e sanção. 
A sanção jurídica é sempre organizada e previsível, o que evita surpresas e 
arbitrariedades. A sanção jurídica é institucionalizada e aplicada pelo Poder 
Público. É proporcional à gravidade do caso. 
A norma jurídica deve ser vista sempre inserida em ordenamento jurídico, 
visto que o direito é o conjunto de normas. 
 Validade, vigência e eficácia 
A validade da norma jurídica corresponde a uma situação na qual a norma foi 
emanada por uma autoridade responsável e competente, o que implica no 
exame da previsão legal para um determinado órgão. As normas serão válidas 
quando o conteúdo da lei for compatível com a competência e trâmite 
procedimental para sua criação. É uma qualidade da norma que designa sua 
pertinência ao ordenamento, por terem sido obedecidas as condições 
formais e materiais de sua produção e consequentemente integração no 
sistema. Depende da obediência dos trâmites regulares para sua produção. A 
legalidade e a legitimidade são encaradas neste aspecto, pois se referem à 
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qualidade da norma ser prescrita por autoridade competente, com observância 
da lei e aplicada por autoridade qualificada para tal. 
Vigência é o tempo de validade da lei. Estando a norma vigente, ela pode 
estar dotada de eficácia jurídica, produzindo efeitos no âmbito jurídico. 
Eficácia significa que a lei inserida pode produzir efeitos jurídicos, no sentido 
que o comando da norma será efetivamente obedecido. 
A norma jurídica precisa ser dotada de exequibilidade, ou seja, é preciso 
que haja condições de fato para aquilo que a norma determina. Se trata da 
adequação da norma aos fatos possíveis e reais. 
 
8. EXPERIÊNCIA JURÍDICA: DIREITO OBJETIVO, 
SUBJETIVO, POSITIVO E NATURAL 
 
 Direito objetivo e direito subjetivo 
O conceito de experiência jurídica implica a efetividade de comportamentos 
sociais em função de um sistema de regras jurídicas. As experiências jurídicas 
desenvolvidas em sociedade criam modelos de comportamento, os quais 
resultam em estruturas normativas. 
Direito objetivo (Norma agendi) é um conjunto de normas impostas pelo 
Estado, cuja inobservância resulta em sanção institucionalizada. Estabelece 
padrões de comportamentos para a harmonia social. 
Direito subjetivo (Facultas agendi) é uma possibilidade do titular do direito de 
agir de acordo com a norma na proteção de um bem jurídico, conforme sua 
vontade. É fruto do direito objetivo, pois este confere titularidade de direitos ao 
indivíduo. 
 Direito positivo e direito natural 
Direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e 
numa determinada época (vigência, tempo e espaço). É um conjunto de 
princípios que pautam a as relações dos indivíduos em um dado contexto 
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histórico-social. Produto da razão humana e é constituído por normas postas e 
positivadas, levando em consideração a exequibilidade prática da norma. É o 
direito declarado ou reconhecido pelo Estado. 
Direito natural é uma ideia abstrata de direito que corresponde a uma justiça 
suprema, universal e idealizada (ordenamento ideal). A dúvida surge ao se 
questionar quem teria competência para definir o conteúdo do Direito natural. 
 
9. IRRETROATIVIDADE DAS LEIS: ATO JURÍDICO PERFEITO, 
DIREITO ADQUIRIDO E COISA JULGADA 
A irretroatividade remete à vigência da norma jurídica. A lei válida, vigente e 
eficaz incide em ações posteriores à data em que a norma entra em vigor. 
Portanto, a irretroatividade oferece segurança jurídica ao sistema normativo, 
pois proíbe que a lei que entrou em vigor hoje incida sobre fatos passados. A 
doutrina da irretroatividade é composta por três elementos: ato jurídico perfeito, 
direito adquirido e coisa julgada. 
Ato jurídico perfeito é o ato já consumado, segundo a lei vigente no tempo 
em que a ação se efetuou. 
Direito adquirido é a titularidade que a norma confere ao indivíduo titular do 
direito. 
Coisa julgada é o fato julgado pelo tribunal e que não cabe mais recurso. A 
coisa julgada protege a decisão, mesmo com a incidência da nova lei. 
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