Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Curso de conciliação, mediação e arbitragem Professor: Renato Horta 2016 Mini-currículo Mestre em Direito pela Universidade FUMEC (2016); Graduado em Direito pela Fundação Universidade de Itaúna (2004); conselheiro jurídico do COEJAMG – Conselho Estadual de Juizado Arbitral de Minas Gerais (2016), bolsista da FAPEMIG (2016); professor auxiliar de Metodologia científica do curso de graduação em Direito na Universidade FUMEC (2016); estágio docência no Núcleo de mediação e conciliação da Universidade FUMEC (2016); e membro do Núcleo de Pesquisa do PPGD da Universidade FUMEC (2016); professor de Direito Civil no CFDs da APMMG – Academia de Polícia Militar de Minas Gerais (2014); árbitro inscrito no CONFEJAB – Conselho Federal do Juizado Arbitral do Brasil (2015); árbitro membro do COJAM – Câmara de Orientação Jurídica, Arbitragem e Conciliação (2007-2015); professor de Legislação Ambiental, Legislação Acidentária e Previdenciária, Organizações e Normas Técnicas, Direito Minerário, Direito do Trabalho, Legislação profissional e ética no CEB-CECON (2007-2011); advogado inscrito na Seccional Minas Gerais (2005). SUMÁRIO 1. Disposições gerais 1.1 Conceitos 1.2 Classificação 1.3 Fontes do direito 1.4 Hierarquia das leis 1.5 Acesso à justiça 2. Formas de resolução de conflitos 3. Mediação 4. Conciliação 5. Arbitragem 5.1 Conceito 5.2 Evolução da arbitragem no mundo e no Brasil 5.3 Natureza jurídica do procedimento arbitral 5.4 Características do procedimento arbitral 5.5 Árbitro(s) 5.5.1 Responsabilidade funcional do árbitro (criminal) 5.5.2 Responsabilidade funcional do árbitro (civil) 6. Convenção de arbitragem e seus efeitos 6.1 Espécies 6.2 Natureza jurídica da convenção arbitral 6.3 Características da convenção arbitral 7. Procedimento arbitral 7.1 Primeira fase 7.2 Segunda fase 7.3 Terceira fase 7.4 Quarta fase 7.5 Recurso arbitral? 7.6 Controle de legalidade pelo Poder Judiciário 8. Polêmicas e impedimentos à arbitragem 8.1 Relação de consumo 8.2 Relação trabalhista Apêndice Referências 1. Disposições gerais 1.1 Conceitos Os conceitos aqui apresentados são dispostos de forma superficial com o intuito de proporcionar relativo nivelamento entre os diferentes interessados. Sociedade: é um conjunto de seres que convivem de forma organizada. Origem etimológica: societas “associação amistosa com outros”. Sociedade civil: é uma expressão que indica o conjunto de organizações e instituições cívicas voluntárias que constituem os alicerces de uma sociedade em funcionamento, desvinculado da estrutura estatal. Estado: forma organizacional cujo significado é de natureza política. É uma entidade com poderes, internamente, soberanos para governar um povo dentro de uma área territorial delimitada. Teorias da formação da sociedade e do Estado: Os homens se reúnem por meio de um “contrato social” em que limitam suas liberdades. Segundo Thomas Hobbes a criação da sociedade e do Estado são simultâneos. Os homens se reuniram para por fim às guerras. Segundo esse autor quem criou a soberania foi a própria sociedade e o soberano como criatura não teria aderido ao contrato social, não se vinculando a ele, apenas exercendo a soberania com o fim de conceder unidade política (defesa do Absolutismo – O Leviatã). A unidade poderia ser mantida por qualquer meio, ainda que tirana. Para John Locke a sociedade é prévia ao Estado. Os homens se reuniram em sociedade para conseguirem segurança, em defesa de suas liberdades e patrimônio, para conseguir isso foi criado um ente ficto com poderes soberanos, o Estado. (defesa da burguesia – 1º e 2º Tratado sobre o governo civil). Para Jean Jacques Rousseau a sociedade é prévia ao Estado. Os homens se reuniram em sociedade para por fim a corrupção, melhorar a vida dos cidadãos e evitar a degeneração social. Para que isso acontecesse foi necessário criar um ser ficto, o Estado. (defesa da democracia – O contrato social) Funções (poderes) estatais: Legislativo, executivo e judiciário, todos possuem funções típicas e atípicas. Direito: ciência jurídica instrumentalizada por meio de um conjunto de regras e princípios que regulam as relações sociais. Etimologia: directum, aquilo que é reto, correto ou coerente. Emannuel Kant: “Direito é um conjunto de condições, segundo as quais, o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros de acordo com uma lei geral de liberdade.” Direito como ciência jurídica: estuda, de forma abstrata, as normas que regulam as relações jurídicas em sociedade. Direito como instrumento: normas jurídicas. 1.2 Classificação Direito natural: possui origem no século IV a.C. vinculado aos astros e na Idade Média à divindade. Direitos naturais seriam direitos inerentes ao ser humano, garantidos a todos, universalmente aceito em todas as sociedades, atemporal, ilimitado, superior a qualquer outro direito e fundamentado em valores absolutos. Direito positivo: desenvolvido com o fim do Absolutismo e tinha como intuito limitar o poder do soberano. Seria um direito criado pelo homem, intitulado como neutro, coercitivo, autopiético, sistêmico, temporal, variável conforme a localidade, tempo e sociedade. Direito pós-positivo: possui origem no período posterior a Segunda Grande Guerra e tinha como intuito conter o legalismo e os crimes contra a humanidade. Seria um direito criado pelo homem, vinculado a princípios axiologicamente fixados, influenciado por questões sociais, políticas, culturais e religiosas, coercitivo, temporal, variável conforme a localidade, tempo e sociedade. Direito público: direito positivo criado pelo Estado em que uma das partes é o próprio Estado e cujas regras não podem ser alteradas por convenção entre as partes. Direito privado: direito positivo criado pelo Estado em que nenhuma das partes é o Estado e cujas regras podem ser alteradas conforme desejo das partes. Direito público-privado: constitui a verificação da invasão de normas públicas sobre as privadas e das privadas sobre as públicas. Direito material: direito substantivo que apresenta regras de condutas. Direito processual: direito instrumental que apresenta a forma jurídica de executar o direito material. 1.3 Fontes do direito O direito não se confunde com a lei, o direito consiste na interpretação sistemática de normas jurídicas aplicadas pelos tribunais e interpretadas por toda a sociedade. Lei em sentido amplo: regramento vinculativo. Lei em sentido restrito: regra de conteúdo geral e abstrato criado pelo poder público (convencimento racional). Costumes: regras sociais consideradas pela comunidade envolvida como obrigatórias em virtude de suas práticas reiteradas (convencimento tradicional). Jurisprudência: interpretações reiteradas de normas jurídicas pelos tribunais (convencimento racional). Doutrina: interpretações do ordenamento jurídico realizado por estudiosos do direito (convencimento racional). Equidade: igualdade, simetria, retidão, imparcialidade, conformidade (convencimento racional e tradicional). 1.4 Hierarquia das leis A pirâmide hierárquica representa o pensamento de Hans Kelsen (1881-1973) sobre a unidade do direito e condição de validade jurídica normativa. Segundo Kelsen, independentemente da classificação jurídica adotada, um ordenamento jurídico possuiria validade na norma superior não podendo contrariá- la. Ainda que a pirâmide representeas ideias do jurista alemão, a sua criação é atribuída a Adolf Merckl (1890-1970), aluno de Kelsen. A pirâmide é utilizada didaticamente por sua representação lúdica que representa as normas superiores em área menor que as inferiores, fato verdadeiro, quando observamos que, quantitativamente, há mais leis inferiores que superiores. 1.5 Acesso à justiça As relações interpessoais podem gerar controversas as quais podem repercutir em litígios que atentam contra a paz social indispensável para garantir a igualdade, liberdade, propriedade (concepção de J. Locke), assim como a vida digna e boa em comunidade (concepção de Rousseau). Atento a isso o Estado cria regras para guiar comportamentos sociais a evitar litígios e, quando instaurados, para nortear o caminho para solução do conflito. No mundo ocidental influenciado pela cultura europeia e pela compreensão judaico-cristã, o termo justiça passou a ser compreendido como decorrência de princípios relacionados à igualdade e liberdade. Contudo, o conceito e definição de justiça variaram conforme o tempo, Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em estudo descritivo sobre a evolução do acesso à justiça, classificados em “ondas” ou “momentos”, observaram uma evolução histórico-jurídica no tempo e espaço. 1ª Onda de acesso à justiça: Os referidos autores observaram que o primeiro questionamento relacionado ao acesso à justiça traçava sinonímia entre Judiciário e justiça, se ocupando em promover medidas a conceder meios às classes sociais menos favorecidas financeiramente para que alcance o Judiciário. No Brasil foram editadas: Lei de assistência judiciária gratuita (Lei 1060/1950), Lei da defensoria pública (Ordenações Filipinas de 1823), Juizados Especiais (9099/1995). Essas leis tinham como intuito a busca pela garantia individual aos pobres de acesso à justiça estatal. 2ª Onda de acesso à justiça: Com o crescimento dos grandes conglomerados industriais, a crescente preocupação comunitária e o desafio de proteção do meio ambiente, as medidas individuais já não eram mais suficientes, pois os interesses sociais não estavam mais restritos aos interesses individuais, mas também a interesses difusos, comunitários e metas individuais. A Segunda Onda alterou todo o pensamento jurídico até então voltado para o individualismo. A título de exemplo foram editadas, no Brasil, leis como: PNMA (Lei 6938/1981), LACP (Lei 7347/1985) e CDC (Lei 8078/1990). 3ª Onda de acesso à justiça: A maior abertura ao Judiciário sobrecarregou o Estado-Juiz e estampou sua incapacidade em responder aos conflitos levados ao seu crivo com a rapidez que a sociedade tecnológica hipercomplexa exige, aliada à perspectiva ideológica emancipadora do Estado Democrático de Direito. Com o objetivo de alcançar a solução do litígio, a Terceira Onda desvinculou do Judiciário o sentido de justiça, objetivando o resultado satisfatório às partes envolvidas e a paz social. Com esse fim foram editadas as Leis: Lei de arbitragem (Lei 9307/1996), Lei dos Juizados Especiais (Lei 9099/1995), Lei de mediação (Lei 13.140/2015) e CPC (Lei 13105/2015). 2. Formas de resolução de conflitos Os conflitos nas relações interpessoais são comuns e em uma sociedade plural e hipercomplexa se tornam cada vez mais frequentes. São formas de resolução de conflitos: Ocorrerá a autotutela quando uma das partes envolvidas resolve o conflito através da força. É a forma mais primitiva de resolução de litígios. A resolução de conflitos com a imposição forçada é, em regra, vedada pelo ordenamento jurídico. A autocomposição ocorrerá quando as partes, sem envolvimento de um terceiro, resolve o conflito. Existem duas espécies: 1- negociação: é o ajuste realizado pelas partes antes da existência de conflito, com o fim de evitar futura controversa; 2- transação: é o ajuste realizado pelas partes antes ou depois da existência de um conflito, por meio de concessões mútuas, com o fim de evitar ou por fim a um litígio. Os efeitos da composição autônoma envolvem: renúncia ou submissão total ou parcial de direitos e/ou obrigações. A heterocomposição ocorrerá quando as partes por meio de auxílio de um terceiro resolvem resolver seus litígios. Existem duas espécies: 1- Estatal: é decidida ou auxiliada por um terceiro pertencente ao Judiciário para encontrar a solução do litígio; 2- Paraestatal: é decidida ou auxiliada por um terceiro não integrante do Judiciário para encontrar a solução do conflito. A modalidade estatal para resolução de conflitos é centralizada na figura do magistrado, que é um terceiro estranho ao conflito com conhecimento jurídicos comprovados por meio de concurso público de provas e títulos ou por concurso de classe restrita à OAB e ao Ministério Público. O magistrado possui poderes e limitações inerentes à jurisdição, devendo dizer qual o direito positivado a ser aplicado no caso concreto para solucionar o litígio. A decisão proferida pelo magistrado possui coercibilidade. Ainda que exista o magistrado, dentro do procedimento judicial, conforme a disponibilidade do direito envolvido, poderão as partes resolver seus conflitos por meio de acordos judiciais, totais ou parciais a que o magistrado deverá homologar quando cumpridos os termos legais. Consciente dessa possibilidade o legislador previu a necessidade do Judiciário promover a conciliação ou mediação entre as partes litigantes, havendo previsão para tanto nos processos que tramitam na Justiça do Trabalho (1943), nos juizados especiais cíveis e criminais (1995) e no rito sumário previsto no CPC/1973. A resolução 125/2010 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Judiciário, incumbindo aos órgãos judiciário a promoção da mediação e a conciliação, bem como prestação de atendimento e orientação ao cidadão. O atual CPC (Código de Processo Civil) determina o incentivo de ações destinadas à resolução consensual (art. 3º, §3º do CPC), vindo a regulamentar os centros judiciários de solução consensual de conflitos em seus artigos 165 a 175. As resoluções consensuais conquistada na conciliação ou na mediação em centros judiciários devem ser homologadas pelo magistrado (art. 334, §11 do CPC), requisito que então lhe concederá validade legal. Na modalidade paraestatal, em regra, caberá aos envolvidos escolher um terceiro para intervir, auxiliar ou resolver o conflito. Todas as espécies heterônomas extrajudiciais são independentes, porém, não há impedimento para que se convirjam antes, durante ou depois de seu início. O acordo firmado tanto na conciliação como na mediação terão força de título executivo extrajudicial, sendo indispensável para a sua validade que o termo de acordo seja referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal (art. 784, IV do CPC). Caso tal termo não possua o referendo dos acima mencionados, ainda sim poderão possuir força executiva extrajudicial, quando possuir assinatura de duas testemunhas (art. 784, III do CPC). A arbitragem também é meio paraestatal que se inicia com a vontade das partes em abrir mão da jurisdição estatal, em que, depois de instituída se torna obrigatória. Na arbitragem as partes escolhem o tribunal/câmara/instituição ou arbitro(s) (ad hoc), que têm atribuições jurisdicionais, excetuando o juízo de satisfação para dirimir conflitos de natureza patrimonial e disponível. Não havendo acordo sobre a escolha do(s) árbitro(s) depois de firmada a convençãoarbitral, caberá ao magistrado decidir em processo judicial específico, os contornos indispensáveis, à instituição da arbitragem. A decisão arbitral é título executivo judicial irrecorrível. A Lei 9.307/96 dispõe sobre a arbitragem, porém, tal legislação apesar de avançada não é novidade já que o Dec. 737, de 25.11.1850 e o Código Civil de 1916 já disciplinavam o instituto, ainda que de forma precária. 3. Mediação extrajudicial Conceito de mediação: “meio alternativo concebido através de atividade técnica, exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.” (parágrafo único do art. 1º da Lei 13140/2015). Conceito mediador: “pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.” (art. 9º da Lei 13140/2015) São princípios da mediação: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé; IX - independência (CPC). São limites aos quais não cabem mediação: I - direitos indisponíveis que não comportam transação; II - assuntos sobre os quais não foram acordados mediação quando se tratar de mediação contratada (§1º do art. 2º da Lei nº 13140/2015). Vínculo jurídico com a mediação extrajudicial será: I – contratual particular pre-litígio; II – voluntário ou institucional pós-litígio. Consequências da ausência de uma das partes à audiência de mediação contratual: Ninguém é obrigado a permanecer no procedimento de mediação, porém, o não comparecimento em audiência preliminar de mediação quando instituída contratualmente, pode acarretar consequências financeiras a parte recalcitrante, como, o pagamento de 50% das custas do procedimento extracontratual em caso propositura de ação judicial que conclua pela sucumbência daquele que recusou ao procedimento extrajudicial prévio (art. 22, §2º, IV da Lei 13140/2015). Consequências da ausência de uma das partes à audiência de mediação institucional: O art. 334, §8º do CPC não atribuir multa à ausência injustificada das partes, acreditando se tratar de escolha do legislador em virtude da natureza da relação próxima. Pode ser mediador: I - pessoa capaz; II - pessoa que tenha a confiança das partes; III - pessoa capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se; ou IV - pessoa que componha qualquer tipo de conselho, entidade de classe, câmara ou associação, ou nele inscrever-se, desde que escolhida pelas partes; ou V - pessoas cadastradas a funcionarem como mediadores nos centros judiciários. Responsabilidade do mediador: O mediador exceto o voluntário não institucionalizado, responde como se funcionário público fosse, nos termos do art. 327 do CP c/c art. 8º da Lei 13140/2015. Técnicas de mediação: 1- Abertura: faz-se a colocação das regras do procedimento. O mediador ouve cuidadosamente as partes; 2- Investigação: aqui se aborda profundamente o conflito, buscando suas causas e genealogia; 3- levantamento de opções: levantam-se necessidades e os desejos de cada um, sem haver, num primeiro momento, compromisso com a aplicabilidade das alternativas; 4- negociação das opções: é o momento em que aspectos da realidade e da possibilidade de cada parte são levados em conta. Concessões são feitas dentro do espírito de ganhos mútuos; 5- Agenda: compromissos parciais e provisórios podem ser feitos com o objetivo de testar se as alternativas acordadas realmente funcionam na prática; 6- Fechamento: É entabulado acordo contendo data, forma e as condições para o cumprimento. 4. Conciliação extrajudicial Conceito de conciliação: é um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa neutra e imparcial capaz de aproximar os litigantes e propor soluções, não possuindo, entretanto poder decisório. Conceito conciliador: “Terceiro escolhido pelas partes ou escolhido por instituição e aceito pelas partes, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.” (§2º do art. 165 do NCPC) São princípios da conciliação: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé; São limites aos quais não cabem mediação: I - direitos indisponíveis que não comportam transação; II - assuntos sobre os quais não foram acordados conciliação. Vínculo jurídico com a conciliação: I – legal; II – voluntário. Consequências da ausência de conciliação legal: O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. Consequências da ausência de conciliação voluntária: Ninguém é obrigado a permanecer no procedimento de conciliação, não havendo consequências a ausência em procedimento extrajudicial. Pode ser conciliador: Aplica-se o mesmo que foi dito ao mediador. Responsabilidade do conciliador: Aplica-se o mesmo que foi dito ao mediador. Técnicas de conciliação: 1- Abertura: faz-se a colocação das regras do procedimento. O conciliador ouve rapidamente as partes; 2- Levantamento de opções: o conciliador solicita à parte que foi chamada para que apresente propostas para o fim ou prevenção do litígio; 3- Análise das propostas: o conciliador explica sobre os riscos do conflito, as benesses do acordo, fazendo sugestões e propondo formas e meios para solucionar o conflito, sempre dentro de uma proposta já apresentada; 4- Agenda: compromissos parciais e provisórios podem ser feitos com o objetivo de testar se as alternativas acordadas realmente funcionam na prática; 5- Fechamento: É entabulado acordo contendo data, forma e as condições para o cumprimento. 5. Arbitragem 5.1 Conceito A atual lei de arbitragem brasileira estabelece os contornos da arbitragem moderna, sendo possível apresentar o conceito por meio do exame do texto normativo. Utilizando dessa abordagem é possível afirmar que a arbitragem é um método heterogêneo de resolução de conflitos, ou seja, a arbitragem existirá quando um terceiro estranho ao conflito, escolhido pelas partes tenha a incumbência de resolver o conflito, conforme limites determinados em convenção manifestamente aderida pelas partes envolvidas, possuindo a decisão proferida pelo árbitro escolhido força executiva e vinculante como uma sentença judicial (art. 1º; art. 3º; art. 13, §1º e art. 31). Delimitado os contornos da Arbitragem, temos por afastado o instituto da autotutela e da autocomposição, métodos autônomos de resolução de conflitos, fundamentados, respectivamente, na força ou na renúncia e concessões, sem a intervenção de terceiros, cuja decisão não é dotada de força executiva. Da mesma forma temos por afastada a natureza estatal, pois ausente o representante do Estadona relação arbitral, mesmo quando o árbitro é, excepcionalmente, escolhido por magistrado. 5.2 Evolução da arbitragem no mundo e no Brasil A Arbitragem possui origem ainda na Grécia e Roma antiga, alcançando proteção constitucional na Constituição Francesa de 1791. Os ideais revolucionários franceses que preconizavam uma liberdade ampla para o indivíduo sustentavam a autonomia e a capacidade atribuída aos cidadãos para acordarem formas alternativas de resolução de suas controversas independente do Estado-juiz. A autonomia da vontade privada continuou sendo reverenciada no código civil francês de 1804, que atribuía força vinculante aos acordos de vontade prevalecendo inclusive sobre a lei. A Arbitragem na França se tornou o instrumento ideal de reação contra a aristocracia que compunham as cortes judiciárias, porém, pouco depois da publicação do Código napoleônico, em 9 de maio de 1806, foi promulgada lei sobre arbitragem francesa fundada no positivismo, que desestimulou a utilização do instituto arbitral por causa das rigorosas formalidades impostas, algo que contrariava a liberdade e a autonomia privada ampla, até então desenhada sobre a Revolução Francesa. No Brasil, a Constituição Política do Império, de 25 de março de 1824, também fez previsões acerca da possibilidade de nomeação de árbitros pelas partes interessadas para julgarem ações cíveis e penais civilmente intentadas. O Código Comercial, Lei nº 556, de 25 de junho de 1850 e o decreto regulamentador nº 737, de 25 de novembro do mesmo ano, estabeleceu a Arbitragem no setor, que poderia se dar de forma compulsória ou facultativa. O referido Código e Decreto consagraram a arbitragem compulsória (necessária) para tratar de inúmeros assuntos relacionados à reparação de danos, termos contratuais, locações, defeitos do negócio jurídico, obrigações, sociedade mercantil e créditos, assim como a arbitragem facultativa (voluntária) para questões relacionadas a seguro. Examinando o Decreto regulamentador, mesmo se tratando de arbitragem necessária, ainda havia reverência à autonomia da vontade das partes envolvidas, pois, essas poderiam renunciar ao direito de recurso por meio de convenção a qual não se exigia maiores formalidades, fato este que trouxe maior celeridade à resolução do conflito. Neste momento já se observa que a autonomia da vontade não possuía a mesma liberdade anterior, se tratando de uma nova autonomia privada fundada “na liberdade de as pessoas regularem através de contratos, ou mesmo de negócios jurídicos unilaterais, quando possível, os seus interesses”. O Decreto nº 3.900, de 26 de junho de 1867 estabeleceu pela primeira vez em nosso país a cláusula compromissória, porém, atribuiu a esta o status de pacto de contrahendo, ou seja, “contrato de execução subordinado à vontade de um ou dos dois contraentes, para que outro produza seus normais efeitos”. Apesar de trazer algum avanço ao instituto da Arbitragem, o pacto de contrahendo trazia desconfortos, pois “o interesse prático na realização do pré-contrato, se tem como finalidade impor às partes a obrigação de celebrar novo contrato, seu conteúdo consistiria numa obrigação de fazer. Ora, consoante o entendimento dominante, a eficácia das obrigações dessa espécie subordina-se a regra nemo praecise cogi potest ad factum. O devedor de prestação de fato não pode ser compelido a cumprir especificamente o prometido. Sua recusa converterá a obrigação de fazer, pois, em obrigação de indenizar. Assim sendo, o pré-contrato perde todo o interesse prático, porque não realiza sua função específica. O contrato futuro, cuja conclusão se procura garantir mediante o pactum de contrahendo, somente se concluirá se uma das partes o quiser, eis que é livre para descumprir em se sujeitando ao pagamento de perdas e danos”. O status de pacto de contrahendo atribuído à cláusula compromissória já se mostrava anacrônico por ancorar a Arbitragem no formalismo contratual que, já neste período dava lugar ao consensualismo, a força obrigatória e válida dos contratos justificada pela ideia de respeito à palavra voluntariamente dada, independente da forma específica. Influenciado pelas codificações napoleônicas, os ordenamentos romano-germânicos do século XVIII ao século XIX foram erguidos sobre a filosofia liberal e positiva que aflorou da Revolução Francesa. A ordem pública passou a estabelecer maiores barreiras à autonomia da vontade, que não possuindo caráter absoluto está submetida às limitações contidas no positivado ordenamento jurídico. No Brasil, a influência napoleônica se fez presente no Código Civil, Lei nº 3071, de 1º de janeiro de 1916, que também regulou o instituto da Arbitragem em seus artigos 1037 a 1048, revogando as demais normas que tratavam sobre o tema. A arbitragem estava inserida no Título II, “Dos efeitos das obrigações”, Capítulo X, “Do compromisso, sendo latente a natureza contratual da arbitragem e a autonomia privada”. A regulamentação da Arbitragem pelo Código Civil de 1916 manteve o retrocesso imposto ao instituto, pois perpetuou o caráter de pactum de contrahendo, anteriormente fixado, assim como a submissão à revisão jurisdicional do laudo arbitral (art. 1045) e a possibilidade de recurso das decisões arbitrais (art. 1046), mesmo diante de cláusula “sem recurso” e “pena convencional”. O acréscimo benéfico ao instituto da Arbitragem trazido pelo Código resumia-se a maior amplitude daqueles que podem funcionar como árbitros, “quem quer que tenha a confiança das partes” (art. 1043) e a atribuição funcional do árbitro a quem são “juízes do fato e direito, não sendo sujeito ou seu julgamento a alçada, ou recurso, exceto se o contrário convencionarem as partes” (art. 1041), fato este que levou o instituto da Arbitragem à hibernação, enquanto fora do país a Arbitragem se desenvolvia. Diante das mudanças políticas e ideológicas na economia e na sociedade, o cenário legislativo e jurídico foi alterado e as regras e interpretações legislativas tiveram que se adequar às novas exigências da vida moderna globalizante e atender aos anseios sociais, dentro de um Estado Social. Em 1923 foi instalada, em Paris, a CCI (Câmara de Comércio Internacional), passando a França a adotar e reconhecer um novo modelo de regime arbitral, direcionado ao comércio exterior e vinculante aos signatários. Em 1958, foi realizada a Convenção de Nova Iorque que tratava do reconhecimento e a execução de sentenças Arbitrais estrangeiras, convenção esta que o Brasil é signatário, tendo sido aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado o Decreto nº 4.311, de 23 de julho de 2002. Na década de 1980, a CCI realizou grandes reformas relacionadas à Arbitragem interna e externa na França, e logo após, em 1985, a UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional) editou, em Nova Iorque, lei-modelo sobre a Arbitragem comercial internacional que passou a influenciar normas internas de inúmeros países pelo mundo. O papel da autonomia das partes foi reconhecido pela UNCITRAL como o mais importante princípio a ser observado pelas legislações nacionais ao se estabelecerem regras para a Arbitragem. No Brasil, o texto original da Constituição de 05 de outubro de 1988, já tratava, especificamente, da Arbitragem facultando às partes a possibilidade de, frustrada a negociação coletiva de trabalho, eleger árbitros para solucionar o conflito ou ajuizar dissídio coletivo trabalhista. Em 11 de setembro de 1990, foi sancionado o Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei nº 8078 de proteção e defesa do consumidor com status de norma de ordem pública e interesse social. O referido Código elencou, em rol exemplificativo, as cláusulasabusivas e, portanto nulas de pleno direito, dentre as quais a imposição compulsória da arbitragem (art. 51, VII). Vale destacar que o CDC não trouxe qualquer inovação no mundo jurídico, isto porque a arbitragem compulsória no Brasil vigorou em um curto período de tempo, exatos doze anos, sobre matérias restritas fixadas no Código Comercial e no seu Decreto regulador, quando então foram derrogados pelo Decreto nº 3.900, de 26 de junho de 1867 e, definitivamente, afastado do mundo jurídico nacional. Ocorre que as restrições à liberdade contratual, intensificada no início do século XX, reduziram, drasticamente, a autonomia privada, fato este que retraiu a capacidade dos contratantes e, por via de consequência, da própria arbitragem fundada na autonomia da vontade. A ampliação da Arbitragem e o seu retorno, após longo período de hibernação, se deu com a edição da Lei Marco Maciel, Lei nº 9307, de 23 de setembro de 1996, que trouxe grandes avanços e autonomia ao Instituto, mantendo o caráter facultativo, afastando qualquer meio compulsório, em revência ao princípio da autonomia da vontade privada e do princípio constitucional da inafastabilidade, já predeterminada no Decreto nº 3900, de 26 de junho de 1867. Também foram mantidas as possibilidades de julgamento arbitral por equidade ou direito, possibilidades estas já previstas no Decreto nº 3900/1867, porém os métodos de julgamento colocados às partes foram ampliados abrindo possibilidade para a realização de arbitragem com base nos princípios gerais de Direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio. Assim como previsto no Código Civil de 1916, a arbitragem está limitada a direitos relativos ao patrimônio disponível das partes, restando também ampla a possibilidade da escolha do(s) árbitro(s) que deve possuir a confiança das partes e a capacidade civil desejada, ou entidade especializada. Em 31 de outubro de 2001, foi editada lei que alterou o art. 109 da lei 6404/1976 (dispõe sobre as sociedades por ações) reeditando a arbitragem compulsória, agora relativa, quando estabelece que o estatuto da sociedade pode determinar que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poção ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar. Superado o período inicial de desconfiança que pairava sobre a Lei geral de arbitragem, em 26 de maio de 2015 foi editada pela Lei nº 13.129, que proporcionou adequação e atualização textual à Lei nº 9307/96; normatizando tutelas cautelares, interrupção da prescrição, a possibilidade de sentença arbitral parcial, os efeitos da declaração de nulidade da sentença arbitral e a possibilidade da Administração Pública utilizar arbitragens conforme balizas estabelecidas pelo Direito Público. Mesmo com o avanço, as restrições impostas à autonomia da vontade conduziu o instituto da Arbitragem a um papel coadjuvante como método de resolução de conflitos, criando uma cultura conflituosa, morosa, formalista e dependente da ação estatal jurisdicional. Tal cenário acabou por proporcionar injustiças e descontentamentos sociais, destacando a incapacidade do Judiciário em resolver de forma ágil, especializada e confiável os conflitos sociais. 5.3 Natureza jurídica do procedimento arbitral A natureza jurídica é o resultado da classificação de determinado instituto a uma grande categoria jurídica. O procedimento arbitral tem natureza tanto pública por possuir regras cogentes e o árbitro deter jurisdição, como também privada, porque as partes, conforme autorização legal, podem alterar o procedimento, escolhendo, por exemplo, a forma de julgamento, se por: 1- Direito: todo o ordenamento jurídico incluindo textos normativos, súmulas, jurisprudências e doutrina; 2- Equidade: A equidade possui como fundamento a boa-fé, o equilíbrio e a justiça material, não se confundindo com a justiça social ou contratual, devendo o árbitro mitigar o rigor legal, observar a moral, ética, os costumes e os princípios constitucionais; 3- Princípios gerais do direito: princípios que possuem aplicação ampla independente do ramo do direito inserido; 4- Usos e costumes: Segundo Hans-Georg Gadamer, usos e costumes teriam fundamento de validade na tradição, dotados livremente, mas não criados por livre inspiração; 5- Regras internacionais do comércio: são princípios e regras de diversas fontes internacionais, sendo a principal delas o costume e contratos internacionais. Independente de qual forma de julgamento for escolhida estará limitada aos bons costumes e à ordem pública. Os bons costumes correspondem a uma moralidade social média. A ordem pública relaciona-se com estrutura axiológica aceita socialmente como a boa-fé. A Administração Pública por estar vinculada ao princípio da legalidade/juridicidade também estará vinculada, exclusivamente, ao julgamento conforme o Direito, afastadas todas as demais possibilidades. 5.4. Características do procedimento arbitral A arbitragem possui características próprias inerentes ao seu procedimento merecendo destaque: 1- Mais céleres por não admitir recurso da decisão ao Judiciário, além de possuir limite temporal que culminará com a conclusão do procedimento; 2- Legitimidade democrática, pois o(s) profissional(is) que irá(ão) julgar possui(em) a confiança sendo escolhido(s) pela(s) partes ; 3- Mais seguro, pois as partes poderão conferir a expertise do julgador antes desse proferir sentença arbitral; 4- Menos formal; 5- Sigiloso, exceto quanto uma das partes for a Administração Pública; 6- Flexível e consensual por abrir oportunidade às partes para que convencionem ritos e procedimentos; 7- Possibilidade de participação ainda que não assistido por advogado; 8- Possibilidade da delimitação da forma de julgamento, exceto quando uma das partes for a Administração Pública; 9- Revisão judicial contra ilegalidades; 10- Produção de título executivo judicial. 5.5. Árbitro(s) Poderá ser árbitro qualquer pessoa que possua capacidade jurídica e tenha sido escolhido pelas partes diretamente ou por tribunal ou câmara segundo a vontade dos envolvidos. Excepcionalmente o árbitro poderá ser escolhido por magistrado. 5.5.1. Responsabilidade funcional do árbitro (criminal) Existem crimes que somente pessoas que detém algum cargo ou função pública podem cometer, estes crimes são conhecidos como “crimes próprios” e estão espalhados na legislação pátria. Os árbitros quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal. São exemplos de crimes próprios capitulados no Código Penal, entre outros: Peculato: Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio; Extravio, sonegação ou inutilização de livros ou documentos: Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente. Concurssão: Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Corrupção: Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Prevaricação: Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-locontra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Violação do sigilo funcional: Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação. A sentença proferida pelo juiz arbitral é titulo executivo judicial, sendo o árbitro juiz de fato e de direito, não se admitindo recurso contra a decisão exarada e não se sujeitando a homologação judicial. Em virtude dessa equiparação seus atos quando criminosos são considerados crimes próprios. 5.5.2. Responsabilidade funcional do árbitro (civil) As partes podem fixar prazo para a apresentação da sentença arbitral, não sendo este fixado o prazo limite para se proferir a decisão será de até 6 (seis) meses a contar da instauração da arbitragem (assinatura da carta de missão). As partes podem fixar multa pecuniária caso a sentença arbitral seja apresentada a destempo podendo, em todo caso, a parte que se sentir lesada intentar ação judicial requerendo perdas e danos. Poderá as partes decidir por prorrogar o prazo para apresentação da sentença arbitral, concedendo mais prazo ao(s) árbitro(s). Não sendo a sentença prolatada no prazo legal de seis meses, o processo será extinto sem julgamento de mérito, podendo o árbitro ser acionado a reparar/indenizar perdas e danos. Para que o processo seja extinto por inércia do árbitro, caberá a parte notificar o mesmo ou tribunal para que em 10 (dez) dias prolate a decisão, ultrapassado o prazo fixado poderá o tribunal ou/e o árbitro responder pelos danos causados em virtude da extinção da arbitragem sem resolução de mérito. 6. Convenção de arbitragem e seus efeitos 6.1. Espécies A convenção de arbitragem é o meio pelo qual as partes se obrigam mutuamente e expressamente a se submeterem à arbitragem, reconhecendo o afastamento da jurisdição estatal. A convenção de arbitragem se divide em compromisso arbitral e cláusula arbitral. Compromisso arbitral Convenção de arbitragem Vazia Cláusula arbitral Cheia Compromisso arbitral: termo escrito, assinado pelas partes que normalmente estão em litígio. Poderá ser assinado a qualquer tempo, mesmo que precedido de cláusula arbitral. Possui como finalidade afastar a jurisdição estatal e delimitar a arbitragem. O compromisso arbitral é assinado após a instauração do litígio, por liberalidade comum ou mediante carta-convite expedida por uma das partes. Cláusula arbitral: termo escrito, assinado pelas partes que não estão em litígio. Possui a finalidade de afastar eventual litígio junto ao Judiciário. A cláusula de arbitragem é assinada pelas partes antes da instauração da lide por liberalidade comum. Cláusula arbitral cheia: deverá contar com: 1- eleição do órgão convencional de solução de conflitos; ou 2- eleição de árbitro ad hoc; ou 3- definição de critérios para nomeação de árbitro(s). Cláusula compromissória vazia: não há definição mínima como acima enumerado, porém, ainda assim, possui força vinculante entre as partes. Poderá ser completada por meio de compromisso arbitral ou por decisão judicial. 6.2. Natureza jurídica da convenção arbitral A convenção arbitral tem natureza privada, obrigacional, regida pelo princípio da vontade ou autodeterminação, possuindo as partes livre e manifesta escolha sobre seus termos até a assinatura. Em virtude da natureza jurídica contratual, a convecção de arbitragem está submetida às condições gerais de existência, validade e eficácia do negócio jurídico. Para Dimitri Dimoulis, negócio jurídico é qualquer estipulação de consequências jurídicas, realizada por sujeitos de direito no âmbito do exercício da autonomia da vontade. Seu fundamento é a manifestação de vontade das partes, isto é, dos sujeitos de uma relação jurídica. A ausência de elementos de existência e requisitos de validade pode tornar o ato nulo ou anulável conforme a gravidade, e a impossibilidade de substituir o elemento ou requisito viciado. Elementos de existência Requisitos de validade Fatores de eficácia Vontade Manifestação livre e consciente Condição – futura e incerta (cláusula) Termo – futuro e certo (compromisso) Partes Capazes Objeto Direitos patrimoniais disponíveis Forma Escrita A convenção de arbitragem quando inserida a Administração Pública passa a ter natureza híbrida, ainda que obrigacional, regida pelos princípios do direito público, com especial atenção aos princípios da indisponibilidade do patrimônio público e do interesse público. Para que a Administração Pública possa aderir à convenção arbitral é necessário ato administrativo, que deve observar os limites legais. Para Hely Lopes Meirelles o ato administrativo compreende toda manifestação unilateral da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si. O ato administrativo possui elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia semelhantes ao ato jurídico, conforme a seguir: Elementos de existência Requisitos de validade Fator de eficácia Agente Competente Condição – futura e incerta (cláusula) Termo – futuro e certo (compromisso) Finalidade Atendimento ao interesse público Motivo Verdadeiro e legal Objeto Direitos patrimoniais disponíveis Forma Escrita 6.3. Características das modalidades de convenção arbitral 1- A cláusula arbitral poderá estar inserida no instrumento contratual principal ou poderá ser entabulado fora do mesmo, desde que faça referência inequívoca ao primeiro; 2- Inserida no contrato, a cláusula arbitral deve ser escrita de forma clara e precisa; 3- É perfeitamente possível a estipulação de cláusula arbitral em contratos de adesão desde que clara, precisa, escrito em negrito, e apresente campo específico para a assinatura referente a cláusula. Se tratando de relações de consumo além das características mencionadas, deve ainda possui fonte mínima equivalente a 12; 4- A cláusula arbitral é autônoma em relação ao contrato, ou seja, ainda que exista alguma irregularidade no contrato principal isso não desqualifica a cláusula arbitral; 5- Todo cláusula arbitral, cheia ou vazia, vincula seus aderentes. Existindo resistência de uma das partes na instituição da arbitragem cuja origem é uma cláusula vazia, caberá ao magistrado instituí-la por meio de procedimento próprio em que serão ouvidas as partes. Caso o recalcitrante não compareça em juízo para a escolha do árbitro, o juiz irá nomeá-lo a rogo, servindo a sentença como compromisso arbitral. Porém, se o Autor não comparecer em audiência o processo judicial será extinto sem resolução de mérito (art. 7º, §§6º e 7º da lei de arbitragem) 6- O compromisso arbitral poderá ser instituído por instrumento particular assinado pelas partes e por duas testemunhas, por instrumento público assinado pelas partes ou, ainda, judicialmente nos autos do processo judicial. 7. Procedimento arbitral O procedimento arbitral deve sempre observar os princípios da ampla defesa e do contraditório, podendo ser dividido, didaticamente, em quatro fases: 7.1. Primeira fase: formação da relação jurídico-processual e instauração da arbitragem 1- O pedido inicial, contendo as delimitações das controversas endereçadas à Câmara, Tribunal ou ao árbitro(ad hoc); 2- Havendo cláusula compromissória será expedida citação a(s) parte(s) ex adversa. Ausente tal cláusula, será expedida carta-convite, objetivando a assinatura de compromisso arbitral (formação da relação jurídico-processual); 3- Poderá o árbitro ou Tribunal determinar o adiantamento de verbas para despesas e diligências necessárias. 4- Os requerimentos iniciais podem ser alterados até a assinatura da “ata de missão” ou “termo de referencia”, quando então, aceito o encargo pelo(s) árbitro(s), restará instaurada a arbitragem. 7.2. Segunda fase: defesa 1- A defesa será oferecida no prazo convencionado; Requerimentos Decisão acolhedora Exemplos Preliminar Extinção com ou sem resolução de mérito arbitral. Competência, suspeição ou impedimento. Extinção com resolução de mérito arbitral. Invalidade ou ineficácia da convenção. Prejudicial de mérito Decisão parcial. Lei aplicável ou matéria a ser julgada. Mérito Decisão final. Toda e qualquer matéria conforme limites convencionais e legais. 2- A reconvenção deverá observar os limites estabelecidos na cláusula arbitral ou/e regulamento da câmara ou tribunal arbitral. 3- São possíveis pedidos cruzados entre demandados quando: a) a celeuma trazida estiver compreendida entre as balizas da cláusula ou compromisso arbitral, ou ainda do regulamento da câmara ou tribunal arbitral; b) quando entre os demandados também exista convenção arbitral. 4- A lei arbitral determina que a revelia não impedirá a arbitragem, cabendo a judicialização quando diante de cláusula vazia, ou, se tratando de cláusula cheia a continuidade do procedimento com os elementos disponíveis. Em todo caso, na arbitragem, não haverá a figura da confissão ficta, justamente por ausência de previsão legal e em razão do princípio da verdade real que norteia o processo. 5- Participação de terceiros (não se trata de intervenção de terceiros): Modalidades Condições Consequências da recusa Assistência Aceitação dos envolvidos Poderão ser necessários procedimentos posteriores. Denunciação da lide Aceitação dos envolvidos, carta-convite, participação na escolha do árbitro e compromisso arbitral. Poderá restringir direitos. Litisconsórcio Se obrigatório conduzirá à extinção sem resolução de mérito. Oposição Poderão ser necessários procedimentos posteriores. Chamamento ao processo Poderão ser necessários procedimentos posteriores. Correção da ilegitimidade passiva Inadmissível - 7.3. Terceira fase: instrutória A produção probatória em sede de arbitragem alinha-se ao sistema de provas do CPC, limitada à lide e ao princípio do ônus. A recusa em prestar depoimentos pessoal não deve ser avaliada em desfavor da parte faltosa, pois, a arbitragem deve pautar-se pela verdade real. O árbitro na busca pela verdade real deve conduzir a produção de provas distribuindo ônus, conforme cláusula ou compromisso arbitral, vontade das partes, regulamento e/ou a lei. Havendo resistência na obtenção de documentos públicos ou recusa de depoimento testemunhal, poderá ser requisitada força coercitiva ao magistrado togado como: busca e apreensão e condução coercitiva. O(s) árbitro(s) poderá(ão) indeferir provas que julgar(em) desnecessárias, inúteis ou supérfluas. Requerimento medidas cautelares Judiciário I- Antes de instaurado o procedimento arbitral Arbitragem II- Após instauração do procedimento arbitral Arbitragem As medidas cautelares serão executadas pelo Poder Judiciário a quem não é dado rever a decisão arbitral. 7.4. Quarta fase: Sentença Sentença arbitral será necessariamente escrita e enviada ao conhecimento das partes, pondo fim ao trabalho do árbitro e ao compromisso arbitral. Havendo vários árbitros a decisão se dará por maioria. Se não for obtida a maioria, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral. O voto divergente pode ser declarado em separado. Se durante o processamento, ou mesmo na sentença arbitral verificar que a questão diga respeito a direito indisponível poderá suspender o feito, aconselhando as partes a buscarem o Judiciário, para que depois de resolvida a pendência os autos retornem à arbitragem. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: a) relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; b) fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade, costumes, princípios gerais do direito ou normas internacionais de comércio; c) dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e a d) data e o lugar em que foi proferida. No procedimento arbitral caberá ao árbitro decidir todo ou parcialmente o litígio a ele submetido. Hipóteses de extinção da arbitragem: I- Sem resolução de mérito: a) escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; b) falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e c) tendo expirado o prazo para proferir sentença, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral. II- Com resolução de mérito: a) acolhimento total das pretensões autorias; b) acolhimento parcial das pretensões autorais; c) não acolhimento das pretensões autorais. 7.5. Recurso arbitral? No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que: a) corrija qualquer erro material da sentença arbitral; b) esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão. O requerimento de esclarecimento é dirigido ao(s) próprio(s) árbitro(s) e poderá possuir efeitos infringentes. O poder judiciário não possui competência para rever a decisão arbitral, juízo de reprovação, mas possui poder para anular decisão arbitral quando eivada de ilegalidade. Contudo, o tribunal, câmara ou convenção arbitral poderá prever possibilidade de recursos ao próprio tribunal ou câmara, mas jamais ao judiciário. 7.6. Controle de legalidade pelo Poder Judiciário A sentença arbitral não está submetida a revisão ordinária pelo Judiciário. Porém, no prazo de 90 dias, o interessado poderá propor ação declaratória de nulidade da sentença arbitral, podendo ser arguido quando: a) for nula a convenção de arbitragem; b) emanou de quem não podia ser árbitro; c) não contiver os requisitos da sentença; d) for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; e) comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; f) proferida fora do prazo g) forem desrespeitados os princípios da arbitragem. Outra possibilidade de se atacar judicialmente a sentença arbitral seria a apresentação de impugnação ao cumprimento de sentença, sendo possível impugnar os seguintes pontos: a) faltaou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; b) inexigibilidade do título; c) ilegitimidade das partes; 8. Polêmicas e impedimentos à arbitragem 8.1. Relação de consumo A Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, institui como cláusula abusiva e, portanto nula de pleno direito, a utilização compulsória da arbitragem (art. 51, VII). Em que pese muitos acreditarem que tal dispositivo vede a possibilidade da utilização da arbitragem, entendemos de forma diferente, assim como grande parte dos autores, tal como, Silvo de Sálvio Venosa e Selma Maria Ferreira Lemes, entre outros. A legislação consumerista veda a utilização compulsória, ou seja, obrigatória da arbitragem, dessa forma verifica-se que há possibilidade de utilização da arbitragem em relações de consumo, desde que esta opção não se dê de forma obrigatória, ou seja, que se dê de maneira livre. Observa-se que tal premissa constitui regra no direito brasileiro desde 1867, quando foi editado o Decreto nº 3.900. Os contratos de adesão que prevejam cláusula de arbitragem devem possuir termos claros e destacados com espaço destinado à assinatura das partes demonstrando que a adesão se deu de forma consciência. Se tratando de compromisso arbitral sem prévia cláusula a adesão espontânea é óbvia, pois originária de carta-convite não vinculante. 8.2. Relação trabalhista Os direitos do trabalhador são irrenunciáveis, portanto indisponíveis, porém, as questões patrimoniais relativas a tais direitos podem ser negociáveis, portanto disponíveis. Este entendimento norteia a aplicação da arbitragem em relações trabalhistas individuais. Contudo, decisões judiciais vêm, costumeiramente, anulando sentenças arbitrais entendendo que somente seria possível a analise arbitral se tratando de dissídio coletivo. A confusão se dá em razão a interpretação restritiva dada ao §1º do art. 114 da CF/88, onde diz: “§1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.” A Constituição Federal destacou a possibilidade dos direitos coletivos serem resolvidos em sede da arbitragem, porém não proibiu que relações individuais sejam arbitradas. Assim acreditamos que nada impede que as relações trabalhistas individuais também sejam submetidas à arbitragem, cabendo ao poder judiciário, caso assim entenda, anular aquilo que esteja em desacordo com a legislação. 8.3. Arbitragem em sociedade empresarial A relação entre os sócios, acionistas e administradores poderão ser reguladas por arbitragem, tanto em documentos instituidores como parassociais. Quando a adesão se dá a unanimidade não se apresenta qualquer polêmica, contudo, quando não diversos questionamentos podem aflorar. A lei 10303/2001 e a lei 13129/2015, promoveram alterações importantes na lei 6404/1976, que dispões sobre as sociedades anônimas. A grande polêmica relaciona-se ao caráter compulsório da arbitragem quando instituída em documentos instituidores àqueles novos membros da sociedade, isto porque, aos dissidentes é facultada a retirada mediante reembolso do valor de suas ações (art. 136-A da lei 6404/1976). Respeitando o posicionamento contrário arrimado na natureza do ato que vincula a pessoa à sociedade empresarial, o compreendendo como ato plurilateral e não bilateral de adesão, divergimos por compreender que o princípio da inafastabilidade da jurisdição somente é possível quando a parte de forma livre e consciente escolher renunciar ao direito fundamental de primeira geração. M O D E L APÊNDICE Av. Augusto de Lima, 407, sala 1105, Belo Horizonte/MG Procedimento: 023/2016 Requerente: João das couves; Requerido: Maria Joana; Assunto: descumprimento de cláusula contratual. NOTIFICAÇÃO – CLÁUSULA VAZIA Com a finalidade de solucionar conflitos de forma mais ágil, harmoniosa e menos formal, gostaríamos de convidar V. Sa. ou preposto com carta de preposição e autorização com poderes bastante para comparecer no dia 24 de julho de 2016, às 16h, na sede deste Tribunal de Justiça Arbitral, localizado na Av. Augusto de Lima, 407, sala 1105, Belo Horizonte/MG, para firmar o compromisso arbitral, nos termos do parágrafo único do art. 6º da Lei 9307/96, conforme cláusula arbitral pactuada. O não comparecimento na data e horário fixados será considerado como resistência à instituição da arbitragem, sendo proposta ação judicial para que se estabeleça o compromisso arbitral como determina o art. 7º e seus respectivos parágrafos, todos da Lei 9307/96. Belo Horizonte, 24 de junho de 2016. Tribunal de Justiça Arbitral M O D E L Av. Augusto de Lima, 407, sala 1105, Belo Horizonte/MG Procedimento: 023/2016 Requerente: João das couves; Requerido: Maria Joana; Assunto: descumprimento de cláusula contratual. NOTIFICAÇÃO – CLÁUSULA CHEIA Com a finalidade de solucionar conflitos de forma mais ágil, harmoniosa e menos formal, gostaríamos de convidar V. Sa. ou preposto com carta de preposição e autorização com poderes bastante para comparecer no dia 24 de julho de 2016, às 16h, na sede deste Tribunal de Justiça Arbitral, localizado na Av. Augusto de Lima, 407, sala 1105, Belo Horizonte/MG, para participar da audiência preliminar de tentativa de conciliação/mediação e demais definições que se fizerem necessárias. Não sendo obtida a conciliação/mediação, poderá a parte interessada arguir questões relativas ao art. 20 da Lei 9307/96, quando então superada esta fase, tais requerimentos restarão preclusos. O não comparecimento do requerido na referida audiência não obstará o prosseguimento da arbitragem Belo Horizonte, 24 de junho de 2016. Tribunal de Justiça Arbitral M O D E L Av. Augusto de Lima, 407, sala 1105, Belo Horizonte/MG Procedimento: 023/2016 Requerente: João das couves; Requerido: Maria Joana; Assunto: descumprimento de cláusula contratual. CARTA-CONVITE O Tribunal de Justiça Arbitral tem o prazer de convidar V. Sa. ou preposto com carta de preposição e autorização com poderes bastante para instituir compromisso arbitral com o objetivo de solucionar de forma breve, ágil e harmoniosa as controversas oriundas do assunto acima descrito que envolvem o(a) requerido e o(a) requerente, evitando demandas judiciais longas e dispendiosas. Disponibilizamos o dia 24 de julho de 2016, às 16h, em nossa sede localizada na Av. Augusto de Lima, 407, sala 1105, Belo Horizonte/MG, onde iremos esclarecer todas as eventuais dúvidas que porventura possam existir, assim como disponibilizaremos termo indispensável para a instituição da arbitragem. Belo Horizonte, 24 de junho de 2016. Tribunal de Justiça Arbitral M O D E L Av. Augusto de Lima, 407, sala 1105, Belo Horizonte/MG REQUERIMENTO INICIAL Registro nº:__________________________*. * A ser preenchido pelo Tribunal de Justiça Arbitral. REQUERENTE NOME/RAZÃO SOCIAL:_________________________________________________ CPF/CNPJ:___________________________ CI:_______________________________ ENDEREÇO:__________________________________________________________________ _______________________________________________________________ CONTATO TELEFÔNICO:_______________________________________________ REQUERIDO NOME/RAZÃO SOCIAL:_________________________________________________ CPF/CNPJ:___________________________ CI:_______________________________ ENDEREÇO:_________________________________________________________________________________________________________________________________ CONTATO TELEFÔNICO:_______________________________________________ Possui cláusula arbitral? Não Sim Cheia* Vazia* * A ser preenchido pelo Tribunal de Justiça Arbitral. Resumo da reclamação e apresentação dos requerimentos _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________. Belo Horizonte, ___/___/_____ Requerente: __________________________________ M O D E L Av. Augusto de Lima, 407, sala 1105, Belo Horizonte/MG Procedimento: 023/2016 Requerente: João das couves; Requerido: Maria Joana; Assunto: descumprimento de cláusula contratual. CARTA DE MISSÃO Eu, ___________(nome completo)___________, ___________(nacionalidade)______, estado civil_____________________, profissão _____________________inscrito no CPF nº_______- ____, portador da Carteira de Identidade nº ____________, residente na ____________________________________________________________, inscrito no Tribunal de Justiça Arbitral, localizado na Av. Augusto de Lima, 407, sala 1105, Belo Horizonte/MG, escolhido voluntariamente pela partes/escolhido pela parte (identificação e qualificação completa)/delegado pelo Tribunal de Justiça Arbitral, após ler e conhecer os termos da convenção, assim como suas delimitações e matéria, conforme registro nº _________________, aceito a nomeação ao cargo de árbitro, comprometendo-me a desempenhar o ofício dentro dos parâmetros legais e convencionais, proferindo sentença arbitral dentro do prazo fixado, na sede do Tribunal de Justiça Arbitral em dia e hora a ser intimadas as partes. ______(local)______, ____ de ______________ de __________. ___________(Assinatura do árbitro)______ Nome do árbitro M O D E L Av. Augusto de Lima, 407, sala 1105, Belo Horizonte/MG Procedimento: 023/2016 Requerente: João das couves; Requerido: Maria Joana; Assunto: descumprimento de cláusula contratual. COMPROMISSO ARBITRAL Registro nº:__________________________*. * A ser preenchido pelo Tribunal de Justiça Arbitral. Por este instrumento particular de compromisso arbitral, de um lado (nome, profissão, estado civil e endereço) e de outro lado (nome, profissão, estado civil e endereço), têm entre si justo e contratado o seguinte: 1. Os contratantes resolveram submeter o seguinte litígio ________________________ à arbitragem na forma da Lei n.º 9.307/96, pelo que firmam o presente compromisso arbitral que é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem a um/três/cinco... árbitro(s) de uma ou mais pessoas, conforme define o art. 9.º do citado dispositivo legal, afastando a jurisdição estatal 2. Os contratantes, de comum acordo, escolhem como árbitro(s) o(s) senhor(es) (nome, profissão e domicílio). 2. Os contratantes, de comum acordo, escolhem delegar a escolha do(s) árbitro(s) ao Tribunal de Justiça Arbitral. 3. Ajustam que a matéria objeto da arbitragem será _____________________________. 4. A sentença arbitral será proferida em até _________ dias, na sede do Tribunal de Justiça Arbitral localizado na Av Augusto de Lima, 407, sl. 1105, Belo Horizonte/MG, mediante intimação prévia das partes. Será franqueada cópia da sentença à(s) parte(s) ou procurador(es) presente, sendo sentença arquivada na sede do Tribunal Arbitral pelo prazo prescricional legal conforme a demanda, quando então será incinerado, garantido, em todo caso, o sigilo a exceção dos casos públicos definidos em lei. 5. A arbitragem será realizada em ______(local ou locais)______. 6. De comum acordo, estabelecem as partes, autorizar(em) o(s) árbitro(s) a julgar(em) por:_______________________________. 7. Indicam as partes os seguintes dispositivos/regras corporativas aplicáveis à arbitragem, que poderão ser utilizadas na arbitragem, sendo essas:_________________. 9. Estabelecem as partes que os honorários do(s) árbitro(s) bem como as despesas com a arbitragem e eventuais honorários de perito, serão pagas conforme regulamento interno do Tribunal de Justiça Arbitral a qual todos têm pleno, preciso e geral conhecimento. Assim, por estarem justas e contratadas, firmam o presente compromisso, na presença de duas testemunhas a tudo presente, para que este surta seus efeitos legais e de direito. ______(local)______, ____ de ______________ de __________. M O D E L O ______(Assinatura)______ Nome da parte ______(Assinatura)______ Nome da parte ______(Assinatura)______ Nome da testemunha ______(Assinatura)______ Nome da testemunha M O D E L Av. Augusto de Lima, 407, sala 1105, Belo Horizonte/MG Procedimento: 023/2016 Requerente: João das couves; Requerido: Maria Joana; Assunto: descumprimento de cláusula contratual. ATA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO - OBTIDA Data: ____ de _____________de________. Registro nº:__________________________. Reclamante:__________________________. CPF/CNPJ nº_________________________. Preposto:____________________________. CPF nº______________________________. CI nº _______________________________. Advogado:___________________________. OAB/__:_____________________________. Reclamante:__________________________. CPF/CNPJ nº_________________________. Preposto:____________________________. CPF nº______________________________. CI nº _______________________________. Advogado:___________________________. OAB/__:_____________________________. Na data acima, na sala de audiência, na presença do(a) árbitro, Sr (a) _________________ ______________________________, apregoadas, compareceram ambas as partes acompanhadas de advogado. Iniciados os trabalhos, proposta a conciliação, com êxito, nos seguintes termos: _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ ______________________________________________. Isso posto, homologo(amos), por sentença arbitral, para que produza seus jurídicos e legais efeitos, a transação celebrada entre Reclamante e Reclamado, em consequência, julgo extinto o processo arbitral, com resolução de mérito. Nada mais. E, para constar, eu, _______________ escrevente, lavrei e assinei o presente documento. Árbitro(s):__________________. Escrevente: __________________. Reclamante:_________________. Advogado:___________________. Reclamado:_________________. Advogado:___________________. M O D E L Av. Augusto de Lima, 407, sala 1105, Belo Horizonte/MGProcedimento: 023/2016 Requerente: João das couves; Requerido: Maria Joana; Assunto: descumprimento de cláusula contratual. ATA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO – NÃO OBTIDA Data: ____ de _____________de________. Registro nº:__________________________. Reclamante:__________________________. CPF/CNPJ nº_________________________. Preposto:____________________________. CPF nº______________________________. CI nº _______________________________. Advogado:___________________________. OAB/__:_____________________________. Reclamante:__________________________. CPF/CNPJ nº_________________________. Preposto:____________________________. CPF nº______________________________. CI nº _______________________________. Advogado:___________________________. OAB/__:_____________________________. Na data acima, na sala de audiência, na presença do(a) árbitro, Sr (a) _________________ ______________________________, apregoadas, compareceram ambas as partes acompanhadas de advogado. Iniciados os trabalhos, proposta a conciliação, sem êxito. Em seguida, indagada às partes as provas a produzir, as partes requereram a produção de prova_______________________________________________________________, sendo informado a ambas que a guia de pagamento dos valores das custas de intimação de testemunhas e honorários periciais deverão ser retiradas na secretaria do Tribunal Arbitral logo após o encerramento desta audiência e recolhido no prazo máximo de ____ dias, devendo nesse mesmo prazo ser entregue cópia do comprovante de pagamento e da respectiva guia na mesma secretaria, mediante protocolo. Sob pena de indeferimento. Nada mais. E, para constar, eu, _______________ escrevente, lavrei e assinei o presente documento. Árbitro(s):__________________. Escrevente: __________________. Reclamante:_________________. Advogado:___________________. Reclamado:_________________. Advogado:___________________. Referências BRAGA, Rodrigo Bernades. Teoria e prática da Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey. 2009. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao compilado.htm>> Acessado em 03 de fevereiro de 2.015. BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil, de25 de março de 1824. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.ht m>> Acessado em: 05 de fevereiro de 2015. BRASIL. Decreto 737, de 25 de novembro de 1850. Disponível em: <<http://www.pla nalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DIM/DIM737.htm>> Acessado em: 08 de fevereiro de 2015. BRASIL. Decreto 1030, de 14 de novembro de 1890. Disponível em: << http://www.p lanalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D1030.htm>> Acessado em: 19 de outubro de 2015. BRASIL. Decreto 3900, de 26 de junho de 1867. Disponível em: <<http://www.planal to.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DIM/DIM3900.htm>> Acessado em: 19 de outubro de 2015. BRASIL. Decreto 4311, de 23 de julho de 2002. Disponível em: <<http://www.planalt o.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4311.htm>> Acessado em 10 de fevereiro de 2002. BRASIL. Decreto nº 62.978, de 11 de julho de 1968. Disponível em: <<http://www2.c amara.leg.br/legin/fed/decret/1960-1969/decreto-62978-11-julho-1968-404261-publicac aooriginal-1-pe.html>> Acessado em 24 de outubro de 2015. BRASIL. Lei 556, de 25 de junho de 1850. Disponível em: <<http://www.planalto.gov .br/ccivil_03/leis/l0556-1850.htm>>Acessado em: 05 de fevereiro de 2015. BRASIL. Lei 1060/50, de 05 de fevereiro de 1950. Disponível em: <<http://www.pla nalto.gov.br/ccivil_03/leis/l1060compilada.htm>> Acessado em: 05 de fevereiro de 2015. BRASIL. Lei 3071, de 1º de janeiro de 1916. Disponível em: <<http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>> Acessado em: 08 de fevereiro de 2015. BRASIL. Lei 5860, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: <<http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>> Acessado em: 08 de fevereiro de 2015. BRASIL. Lei 6404, de 15 de dezembro de 1976. Disponível em: << http://www.planal to.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm>> Acessado em: 10 de fevereiro de 2015. BRASIL. Lei nº 7510, de 4 de julho de 1986. Disponível em: << http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7510.htm#art1>> Acessado em: 24 de outubro de 2015. BRASIL. Lei 8078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: << http://www.planal to.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>> Acessado em: 09 de fevereiro de 2015. BRASIL. Lei 9307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em: <<http://www.planalto .gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>> Acessado em 03 de fevereiro de 2.015. BRASIL. Lei 10303, de 31 de outubro de 2001. Disponível em: << http://www.planal to.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10303.htm#art2>> Acessado em 10 de fevereiro de 2015. BRASIL. Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: << http://www.planalto .gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>> Acessado em 10 de fevereiro de 2015. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Sérgio Antônio Fabris Editor. Porto Alegre. 2002. CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário a Lei 9.307/1996, São Paulo: Saraiva, 2009. CNJ. Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010. Disponível em: <<http://www.cn j.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12243-resolucao-no-125-de- 29%20%20-de-novembro-de-2010>> Acessado em 03 de fevereiro de 2015. COSTA, José Augusto Fontoura; PIMENTA, Rafaela Lacôrte Vitale. Ordem pública na Lei 9.307/96. In CASELLA, Paulo Borba (Coordenador). Arbitragem – lei brasileira e a praxe internacional. 2ª Ed., São Paulo : LTR, 1999, p. 187-196 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Salvador: Jus Podivm, 2007, vol. FRANÇA. Décrété le 14, Ventôse na XI (Código Civil Francês, de 21 de março de 1804). Disponível em: <<http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k1061517/f5.image>> Acessado em: 18 de outubro de 2015. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. FRANÇA. Constituição francesa, de 13 de setembro de 1791. Disponível em: <<http: //www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel /francais/la-constitution/les-con stitutions-de-la-france/constitution-de-1791.5082.html> > Acessado em 17 de outubro de 2015. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Trad. Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes. 1999. GOMES, Orlando. Contratos. THEODORO JÚNIOR, Humberto (atualizador). Rio de Janeiro: Forense. 2001. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros. 2016. LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Acesso à justiça e os mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais. São Paulo: Saraiva. 1994 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. PORTUGUAL. Constituição da República Portuguesa, de 02 de Abril de 1976. Disponível em: <<http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublica Portuguesa.aspx>> Acessado em: 24 de outubro de 2015. PORTUGAL. Lei nº 24, de 31 de julho de 1996. Disponível em: <<http://www.pgdlis boa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=726&tabela=leis>> Acessado em: 24 de outubro de 2015. SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem: Um caminho para a crise do judiciário.
Compartilhar