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2 3 Sumário 1. INTRODUÇÃO........................................................................................................................................................ 4 1. Conceito de jurisdição: ............................................................................................................................... 4 1.2. Características/princípios da jurisdição: ................................................................................................... 5 2. EQUIVALENTES JURISDICIONAIS ........................................................................................................................... 8 2.1. Autotutela: .............................................................................................................................................. 9 2.2. Autocomposição: ..................................................................................................................................... 9 2.3. Mediação: ............................................................................................................................................. 11 2.4. Conciliação: ........................................................................................................................................... 12 2.5. Princípios que regem a conciliação/mediação: ....................................................................................... 12 2.6. Arbitragem: ........................................................................................................................................... 14 a) Conceito: .............................................................................................................................................. 15 b) Limites da arbitragem: .......................................................................................................................... 19 c) Constitucionalidade da arbitragem: ...................................................................................................... 20 d) Espécies de arbitragem: ........................................................................................................................ 20 e) Convenção de arbitragem: .................................................................................................................... 22 f) Sentença arbitral: .................................................................................................................................. 27 g) Prescrição: ............................................................................................................................................ 34 h) Tutelas de urgência: ............................................................................................................................. 34 3. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA ................................................................................................................................... 36 3.1. Conceito: ............................................................................................................................................... 36 3.2. Distinções entre jurisdição voluntária e contenciosa: ............................................................................. 37 3.3. Características da jurisdição voluntária: ................................................................................................. 37 3.4. Natureza jurídica: .................................................................................................................................. 38 3.5. Regras gerais do procedimento: ............................................................................................................. 39 3.6. Legitimidade: ......................................................................................................................................... 40 3.7. Intervenção do Ministério Público: ........................................................................................................ 40 4. PRINCIPAIS JULGADOS ......................................................................................................................................... 40 5. ENUNCIADOS NCPC: ............................................................................................................................................ 43 6. JURISPRUDÊNCIA EM TESES‐ STJ .......................................................................................................................... 46 7. DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO ....................................................................................................... 48 8. BIBLIOGRAFIA UTILIZADA .................................................................................................................................... 48 4 ATUALIZADO EM 24/08/20191 JURISDIÇÃO2 1. INTRODUÇÃO A jurisdição é uma das funções do Estado. O poder do Estado é um só, mas ele o exercita por meio de diversas funções, das quais nos interessa aqui, a jurisdicional. Por meio dela, o Estado solucionará os conflitos. A jurisdição é inerte, em regra. A sua movimentação depende de prévio acionamento pela parte interessada. Com ele, instaurar‐se‐á um processo, que instituirá uma relação entre juiz‐autor‐réu, por certo tempo e de acordo com um procedimento previamente estabelecido por lei. Assim, o poder jurisdicional foi atribuído ao Estado‐juiz, que tem capacidade de impor as suas decisões, com força obrigatória. 1. Conceito de jurisdição: O conceito de jurisdição se fragmenta em várias partes. Segundo Fredie Didier, jurisdição é função atribuída a um terceiro imparcial, para, mediante um processo, reconhecer, proteger e efetivar situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para coisa julgada. Há tempos se compreende que o poder jurisdicional não se limita a dizer o direito (juris‐dicção), mas também de impor o direito (juris‐satisfação). #SELIGA: A imparcialidade do juiz é pressuposto de validade do processo, devendo o juiz colocar‐se entre as partes, de forma equidistante, para decidir a causa. 1 As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura identificados no material, são muito bem‐vindos. Obs1. Solicitamos que o e‐mail enviado contenha o título do material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos anteriormente citados. 2 Por Tássia Neumann Hammes e Bruna Daronch. 5 1.2. Características/princípios da jurisdição: a) Substitutividade: Desde que o Estado assumiu para si a incumbência de, por meio da jurisdição, aplicar a lei para solucionar os conflitos em caráter coercitivo, pode‐se dizer que ele substituiu as partes na resolução dos litígios para corresponder à exigência da imparcialidade. É a substituição das partes pelo Estado‐juiz que permite uma solução imparcial, muito mais adequada para a pacificação social. b) Definitividade: Somente as decisões judiciais adquirem, após certo momento, caráter definitivo, não podendo mais ser modificadas. Os atos jurisdicionais tornam‐se imutáveis e não podem mais ser discutidos. #OLHAOGANCHO¹: Diferença entre coisa julgada material e coisa julgada formal ‐ Coisa julgada material: É a eficácia que torna imutável e indiscutível a decisão, não mais sujeita a recurso, gerando efeitos forado processo. A doutrina moderna afirma que é uma das qualidades da sentença que torna imutável a norma jurídica concreta que irá disciplinar a relação. Art. 502. Denomina‐se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. ‐ Coisa julgada formal: É a impossibilidade de modificação da sentença dentro do processo, como consequência da preclusão dos recursos. Gera efeitos apenas dentro do processo. Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. #OLHAOGANCHO²: Quais os limites da coisa julgada? Limites objetivos da coisa julgada: Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. § 1o O disposto no caput aplica‐se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: I ‐ dessa resolução depender o julgamento do mérito; II ‐ a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III ‐ o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê‐la como questão principal. 6 § 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial. ‐ Limites subjetivos da coisa julgada: Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. ‐ Inexistência de coisa julgada material (#CASCADEBANANA): Art. 504. Não fazem coisa julgada: I ‐ os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II ‐ a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença. c) Imperatividade: As decisões judiciais têm força coativa e obrigam os litigantes. d) Inafastabilidade: A lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, inciso XXXV). Mesmo que não haja lei que se possa aplicar, de forma específica, a determinado caso concreto, o juiz não se escusa de julgar invocando lacuna. #SELIGA: Tanto a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) quanto o Código de Processo Civil brasileiro vedam o que se convencionou chamar de non liquet, ou seja, de não resolver a causa. Com efeito, o art. 4º da LINDB estabelece que: Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Já o art. 140 do Código de Processo Civil brasileiro, por sua vez, prescreve que: Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência costumam apontar como fundamento constitucional para a vedação do non liquet o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que estabelece que: XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. #OUSESABER: Jurisdição, no conceito tradicional, é o poder atribuído a autoridade judiciária de dizer o direito de modo imperativo através de decisões insuscetíveis de controle externo e com aptidão de se tornarem indiscutíveis. Já a jurisdição condicionada, também chamada de instância administrativa de curso forçado, é a 7 imposição do exaurimento das instâncias administrativas previamente ao ajuizamento da ação. O acesso à jurisdição é uma garantia fundamental assegurada no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O texto constitucional não impõe qualquer ressalva ou restrição ao acesso à jurisdição, assim as imposições que restrinjam esta garantia devem ter previsão constitucional ou passarem pelo crivo da proporcionalidade e respeitarem os princípios da máxima efetividade e mínima restrição dos direitos fundamentais. O único exemplo de jurisdição condicionada na Constituição está previsto no artigo 217, parágrafo primeiro, o qual determina o prévio esgotamento das instâncias da justiça desportiva para que seja possível o ajuizamento de ações que envolvam lides esportivas. Outros dois exemplos de jurisdição condicionada são encontrados na jurisprudência do STF e STJ, são eles: a constitucionalidade da necessidade de recusa administrativa ao acesso ou retificação da informação para que seja impetrado Habeas Data (HD 87 AgR, rel. a Min. Carmem Lúcia, j. em 25/11/2009) e a prévia negativa do pedido de benefício previdenciário ou omissão na análise do requerimento pelo INSS por mais de 45 dias, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que nesses casos o requerimento administrativo prévio somente será dispensado se a pretensão fundada em tese notoriamente rejeitada pelo INSS, quando será dispensado o requerimento administrativo prévio. e) Indelegabilidade: A função jurisdicional só pode ser exercida pelo Poder Judiciário, não podendo haver delegação de competência, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do juiz natural. f) Inércia: Em regra, a jurisdição é inerte, isto é, ela não se mobiliza senão mediante provocação do interessado. O caráter substitutivo da jurisdição, do qual decorre a imparcialidade do juiz, exige que assim seja: é preciso que um dos envolvidos no conflito leve a questão à apreciação do Judiciário, para que possa aplicar a lei, apresentando a solução adequada. #SELIGA #UMPOUCODEDOUTRINA: De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves, existem 03 motivos que justificam a inércia da jurisdição: (i) O juiz não deve transformar um conflito jurídico em um conflito social, ou seja, ainda que exista uma lide jurídica, as partes envolvidas, em especial a titular do direito material, podem não pretender, ao menos por hora, jurisdicionalizar tal conflito, mantendo uma convivência social pacífica com o outro sujeito. Tudo isso, naturalmente, poderá deixar de existir na hipótese de demanda instaurada de ofício pelo juiz; (ii) Seriam sacrificados os meios alternativos de solução dos conflitos, porque a ausência de demanda judicial pode significar que o interessado, apesar de pretender resolver o conflito em que está envolvido, prefere fazê‐lo longe da jurisdição. Com a propositura da demanda de ofício, haveria automaticamente sua vinculação à 8 jurisdição; (iii) Perda da indispensável imparcialidade do juiz, considerando‐se que um juiz que dá início a um processo de ofício tem a percepção, ainda que aparente, de existência do direito, o que o fará pender em favor de uma das partes. É natural que, se o juiz, desde o início, desacreditasse na existência de direito material violado ou ameaçado, não ingressaria com a demanda de ofício. Além dessas, podem ser acrescentadas mais duas características, que não é propriamente da jurisdição, mas daqueles que a exercem e a concretizam, os juízes. g) Investidura: Só exerce jurisdição quem ocupa o cargo de juiz, tendo sido regularmente investido nessa função por meio de concurso público ou de nomeação de ordem pública. A ausência de investidura implica óbice intransponível para o exercício da jurisdição, pressuposto processual da própria existência do processo. h) Territorialidade: O princípio da aderência ao território diz respeito a uma forma de limitação do exercício legítimo da jurisdição. O juiz devidamente investido de jurisdição só pode exercê‐la dentro do território nacional, como consequência da limitação da soberania do Estado brasileiro ao seu próprio território. #CASCADEBANANA: O princípio, ora analisado, temdiversas exceções previstas em lei, havendo diversas hipóteses nas quais o juízo tem permissão legal para a prática de atos fora de sua comarca ou de sua seção judiciária. Ex: A citação pelo correio (regra no sistema atual) pode ser feita para qualquer comarca ou seção judiciária do País (art. 247, caput, do Novo CPC); a citação, intimação, notificação, penhora ou qualquer outro ato executivo por oficial de justiça pode ser feita em comarca ou seção judiciária contígua, de fácil comunicação, ou nas que se situem na mesma região metropolitana (art. 255 do Novo CPC); etc. *#DOUTRINA: Os escopos da jurisdição são os principais objetivos perseguidos com o exercício da função jurisdicional. Seu escopo social é a pacificação das pessoas mediante a eliminação dos conflitos com justiça3. Além do escopo social a jurisdição tem escopos educacional, político e jurídico. O escopo educacional é ensinar aos jurisdicionados seus direitos e deveres; o político é dar amparo à estabilidade das instituições políticas e o escopo jurídico é atuação da vontade concreta do direito (Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 10ª Ed., JusPodivm, 2018, p. 59). 2. EQUIVALENTES JURISDICIONAIS 3 CAIU no concurso da Magistratura Federal do TRF3, em 2018. 9 2.1. Autotutela: É a forma mais antiga de solução dos conflitos, sendo definida como o sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvida no conflito em razão do exercício da força pela parte vencedora. Vale mencionar que o fundamento dessa força não se limita ao aspecto físico, podendo‐se verificar nos aspectos afetivo, econômico, religioso, etc. Ainda, a autotutela em nosso ordenamento jurídico é excepcional, sendo raras as previsões legais que a admitem. Como exemplos, é possível lembrar a legítima defesa (art. 188, I, do CC); apreensão do bem com penhor legal (art. 1.467, I, do CC); desforço imediato no esbulho (art. 1.210, § 1.º, do CC). Insta salientar que a autotutela é a única forma de solução alternativa de conflitos que pode ser amplamente revista pelo Poder Judiciário, de modo que o derrotado sempre poderá judicialmente reverter eventuais prejuízos advindos da solução do conflito pelo exercício da força de seu adversário. Trata‐se, portanto, de uma forma imediata de solução de conflitos, mas que não recebe os atributos da definitividade, podendo ser revista jurisdicionalmente. #COMOFOICOBRADO: (CESPE – 2013 – TRF1)4 (d) A autotutela é forma alternativa de solução de conflitos caracterizada pela submissão voluntária de uma parte à pretensão manifestada pela outra. (CESPE – 2014 – TJDF)5 (d) o direito de retenção é exemplo de aplicação autorizada do equivalente jurisdicional denominado auto composição. 2.2. Autocomposição: É a solução negocial do conflito entre as partes. A auto composição é um gênero, do qual são espécies a transação, a submissão e a renúncia. #FOCONATABELA: AUTOCOMPOSIÇÃO HETEROCOMPOSIÇÃO As partes solucionam o litígio Um terceiro soluciona o litígio 4 ERRADO. Trata‐se de autocomposição. 5 ERRADA. Hipótese de autotutela autorizada. 10 #OLHAOGANCHO: O artigo 3º, parágrafo 2º, do Novo Código de Processo Civil traz o Princípio da Promoção pelo Estado da Solução de Conflitos por Autocomposição. O incentivo à conciliação judicial, em detrimento da construção de uma solução estatal impositiva ao conflito, o estímulo à utilização de técnicas alternativas de composição de conflitos (não judiciais), revela‐se tônica do novel sistema, que, expressamente, convoca os personagens do foro a, sempre que possível, estimulá‐las. Esta nova norma fundamental processual consagra a Resolução nº 125/2010/CNJ, que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. Estas inovações trazidas pelo novo código têm a finalidade de favorecer o acesso à justiça, possibilitando às partes eleger uma alternativa apta a afastar a morosidade processual, além de buscar uma maior efetividade para a atividade jurisdicional. Art. 3º (...) § 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. a) Transação: Há um sacrifício recíproco de interesses, sendo que cada parte renuncia parcialmente de sua pretensão para que se atinja a solução do conflito. b) Renúncia: O titular do pretenso direito renuncia a este, fazendo desaparecer o direito pretendido e o conflito. c) Submissão/reconhecimento: O sujeito se submete à pretensão contrária, ainda que fosse legítima sua resistência. Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I ‐ dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II ‐ avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; 11 III ‐ promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: (...) III ‐ homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; b) a transação; c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. #SELIGA¹ #PROCURADORIAS #AGU: O Poder Público também pode realizar a autocomposição. É o que prevê o art. 174 do NCPC e o art. 32 e seguintes, da Lei nº. 13.140/2015: Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I ‐ dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II ‐ avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III ‐ promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para: I ‐ dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; II ‐ avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; III ‐ promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. #SELIGA²: A instauração de processo administrativo nesse caso suspende a prescrição: Art. 34. A instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da administração pública suspende a prescrição. 2.3. Mediação: A mediação é forma alternativa de solução de conflitos fundada no exercício da vontade das partes. Na mediação, o mediador facilita o diálogo entre as pessoas para que elas mesmas proponham soluções. Para 12 conflitos subjetivos, nos quais exista relação entre os envolvidos ou desejo de que tal relacionamento perdure, indica‐se a mediação. Art. 165 § 3o: O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliaráaos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. 2.4. Conciliação: Na conciliação, o terceiro facilitador da conversa interfere de forma mais direta no litígio e pode sugerir opções de solução para o conflito. Para conflitos objetivos, mais superficiais, nos quais não existe relacionamento duradouro entre os envolvidos, aconselha‐se o uso da conciliação. § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. 2.5. Princípios que regem a conciliação/mediação: a) Independência: Rege a atuação do mediador e do conciliador, que têm o dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento. b) Imparcialidade: O mediador/conciliador fica impedido de advogar para uma das partes durante 01 (um) ano. A lei traz essa proibição para conferir caráter ético à conciliação/mediação. c) Autonomia/Autorregramento da vontade: Quem vai resolver o conflito, no fim das contas, são as partes, sendo que o mediador e o conciliador são apenas instrumentos. d) Confidencialidade: Dispõe o §1º, do art. 166 que a confidencialidade estende‐se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. 13 e) Oralidade: a regra é utilizar linguajar acessível. Tem por objetivo que tudo se faça oralmente e não por escrito. A mediação/conciliação devem se desenvolver em um ambiente pessoal/presencial, para proporcionar a comunicação oral entre as partes. As regras de experiência revelam que o diálogo oral é muito mais apto à manutenção de um consenso. f) Informalidade: todos vestidos da mesma maneira, mesa circular, etc. g) Decisão informada: O mediador/conciliador tem que cuidar para que o processo de negociação permita a colheita de informações para que as partes decidam de forma esclarecida e justa. Segundo Daniel Amorim Neves, o referido princípio "cria o dever ao conciliador e ao mediador de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido". Assim, é uma forma de permitir que as partes celebrem acordos tendo plena ciência do ato que estão praticando. Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. #OBS¹: Solução de conflitos por Tribunais Administrativos: Uma das características do direito administrativo atual é a multiplicação dos Tribunais Administrativos. Ex: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) – resolve conflitos relacionados à proteção à concorrência; TED da OAB; Tribunal de Contas; Tribunal de Contribuintes; Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Todos resolvem o problema por heterocomposição e nesse ponto se assemelham muito à jurisdição. Porém, o que lhes falta é a definitividade, ou seja, a aptidão para a coisa julgada e insuscetibilidade de controle externo. #OBS²: Tribunal Marítimo: Localizado no Rio de Janeiro, sua lei data de 1964 e este tribunal decide fatos e acidentes da navegação. O NCPC foi aprovado em dezembro/2015 com a previsão de que as decisões deste tribunal teriam caráter jurisdicional. O dispositivo, todavia, foi vetado pelo Chefe do Executivo, tendo por base o fato de o Tribunal Marítimo ser puramente Administrativo (não jurisdicional). Suas decisões servem, entretanto, como meio de prova para o processo jurisdicional. #DEOLHONOCONCEITO #OUSESABER #CONCEITOSIMPORTANTESDONCPC: O QUE É SISTEMA DE JUSTIÇA MULTIPORTAS? Mediação, Conciliação e Arbitragem, cada dia mais, vem ganhando atenção da doutrina e da legislação como meios para diminuir a sobrecarga de ações sobre o Judiciário! Em regra, tais meios são tratados como 14 ALTERNATIVAS à Jurisdição, por isso, costumam ser chamados de meios ALTERNATIVOS de solução de conflitos. Uma visão contemporânea, contudo, sustenta que esses meios não são alternativas, mas que, na verdade, devem estar INTEGRADOS à Jurisdição, por isso, compõem um sistema de múltiplos meios de solução de conflitos, de modo que as diferentes espécies de conflitos sociais encontrem solução no ordenamento jurídico. A expressão SISTEMA MULTIPORTAS DE JUSTIÇA é assim utilizada pelo grande Processualista Leonardo Carneiro da Cunha em alusão à metáfora do átrio do fórum em que haveria várias portas e "a depender do problema apresentado, as partes seriam encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação ou da arbitragem, ou da própria justiça estatal" (Fazenda Pública em Juízo. P. 637). Desse modo, ante a integração de mediação e da conciliação como etapas do procedimento comum no Novo CPC, pode‐se afirmar que a nova ordem processual civil brasileira adotou um SISTEMA MULTIPORTAS DE JUSTIÇA! 2.6. Arbitragem: *Nesse ponto, vale ressaltar que não há um consenso na doutrina acerca da natureza jurisdicional da arbitragem. Fredie Didier afirma que é jurisdição, entretanto não aquela exercida pelo Estado. Trata‐se de jurisdição de modo geral. Ademais, utiliza como argumento o fato de o próprio CPC considerar a decisão arbitral como título judicial. Já Marinoni entende que a jurisdição somente pode ser exercida por uma pessoa investida na autoridade de juiz, após concurso público de provas e títulos. Para o autor, “a mistura da atividade do árbitro com a atividade da jurisdição, ou o superdimensionamento do conceito de jurisdição, além de desqualificar a essência da jurisdição no quadro do Estado Constitucional, coloca no mesmo patamar objetivos que nada têm em comum, pois não há como relacionar o dever estatal de dar tutela aos direitos com a necessidade de se conferir a determinados conflitos julgadores dotados de conhecimentos técnicos particulares”. O STJ vem entendendo que a arbitragem é jurisdição, nos seguintes termos: #DEOLHONAJURIS #STJ: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO ESTATAL E JUÍZO ARBITRAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO EXECUTIVA PERANTE O JUÍZO ESTATAL, COM O DEFERIMENTO DE MEDIDAS CONSTRITIVAS E ANTERIOR PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE ARBITRAGEM PARA, EM OBSERVÂNCIA À CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA, SEJA DIRIMIDA CONTROVÉRSIA EXISTENTE EM RELAÇÃO AO CRÉDITO REPRESENTADO PELO TÍTULO QUE LASTREIA A EXECUÇÃO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL E SOBRESTAMENTO DOS ATOS EXECUTIVOS. NECESSIDADE. 1. De acordo com o atual posicionamento sufragado pela Segunda Seção desta Corte de Justiça, compete ao Superior Tribunal de Justiça dirimir conflito de competência entre Juízo arbitral e órgão jurisdicional estatal, partindo‐se, naturalmente, do pressuposto de que a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem possui 15 natureza jurisdicional. 2. Afigura‐se absolutamente possível a imediata promoção da ação de execução de contrato que possua cláusula compromissória arbitral perante o Juízo estatal (única Jurisdição, aliás, dotada de coercibilidade, passível de incursionar no patrimônio alheio), não se exigindo, para esse propósito, a existência de prévia sentença arbitral. Afinal, se tal contrato, por si, já possui os atributos de executibilidadeexigidos pela lei de regência, de todo despiciendo a prolação de anterior sentença arbitral para lhe conferir executividade. Todavia, o Juízo estatal, no qual se processa a execução do contrato (com cláusula compromissória arbitral), não possui competência para dirimir temas próprios de embargos à execução e de terceiros, atinentes ao título ou às obrigações ali consignadas (existência, constituição ou extinção do crédito) e das matérias que foram eleitas pelas partes para serem solucionadas pela instância arbitral (kompetenz kompetenz). 3. Cabe ao Juízo arbitral, nos termos do art. 8º da Lei n. 9.307/1996 que lhe confere a medida de competência mínima, veiculada no Princípio da kompetenz kompetenz, deliberar sobre a sua competência, precedentemente a qualquer outro órgão julgador, imiscuindo‐se, para tal propósito, sobre as questões relativas à existência, validade e eficácia (objetiva e subjetiva) da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. 4. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo arbitral, a obstar o prosseguimento da execução perante o Juízo estatal, enquanto não definida a discussão lá posta ou não advir deliberação em sentido contrário do Juízo arbitral reputado competente. (CC 150.830/PA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/10/2018, DJe 16/10/2018) *No mesmo sentido, foi fixada a tese de jurisprudência: “A atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem possui natureza jurisdicional, o que torna possível a existência de conflito de competência entre os juízos estatal e arbitral, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça ‐ STJ o seu julgamento.” a) Conceito: A arbitragem é regida pela Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que trouxe grandes novidades, modificando o seu panorama no Brasil. Essa lei sofreu importantes modificações com a Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015, que autorizou a utilização da arbitragem pela administração pública direta e indireta, desde que versando sobre direitos patrimoniais disponíveis, e que regulamentou a concessão de tutela provisória nos procedimentos de arbitragem. 16 #COLANARETINA: Arbitragem é o acordo de vontades entre pessoas maiores e capazes que, preferindo não se submeter à decisão judicial, confiam a árbitros a solução de litígios, desde que relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Atualmente, a arbitragem mantém as principais características de seus primeiros tempos, sendo uma forma alternativa de solução de conflitos fundada basicamente em dois elementos: (i) As partes escolhem um terceiro de sua confiança que será responsável pela solução do conflito de interesses; (ii) A decisão desse terceiro é impositiva, o que significa que resolve o conflito independentemente da vontade das partes. #OBS: Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz, não necessariamente formada em Direito, escolhida pelas partes. Há a possibilidade de exercer a arbitragem um árbitro ou um Tribunal deles. #AJUDAMARCINHO #APROFUNDANDO: Regras para a escolha dos árbitros As regras relacionadas com a escolha dos árbitros estão previstas nos arts. 13 a 18 da Lei n.° 9.307/96. Quem pode ser árbitro? Qualquer pessoa civilmente capaz e que tenha a confiança das partes (art. 13). As partes que escolhem quem elas querem como árbitro. As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, suplentes. E se as partes nomearem árbitros em número par? Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes (os árbitro) estão autorizados a nomear mais um árbitro (para ficar ímpar). Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro. Órgão arbitral institucional ou entidade especializada Em vez de as partes escolherem individualmente os árbitros que irão julgar a causa, elas podem escolher um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. 17 Órgão arbitral institucional ou entidade especializada é uma pessoa jurídica constituída para a solução extrajudicial de conflitos por meio da mediação, negociação, conciliação e arbitragem. Desse modo, as partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada (art. 13, § 3º). Escolha de árbitros caso as partes optem por um órgão arbitral institucional ou entidade especializada Se as partes escolherem um órgão arbitral institucional ou entidade especializada para solucionar a causa, a seleção dos árbitros será feita, em princípio, pelas regras previstas no estatuto da entidade. Normalmente, tais entidades possuem uma lista de árbitros previamente cadastrados e a escolha recai sobre esses nomes. A Lei n.° 13.129/2015, com o objetivo de conferir maior liberdade aos envolvidos, incluiu um parágrafo ao art. 13 da Lei n.° 9.307/96 prevendo que as partes podem, de comum acordo, afastar algumas regras do regulamento do órgão arbitral ou entidade especializada a fim de terem maior autonomia na escolha dos árbitros: § 4º As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável. Em outras palavras, o que o § 4º quis dizer foi que as partes, mesmo tendo escolhido um órgão arbitral institucional ou entidade especializada que trabalhe com lista fechada de árbitros, poderão escolher outros que não estejam previstos naquela relação. Trata‐se de inovação desarrazoada considerando que, se as partes escolheram aquele órgão arbitral ou entidade especializada é porque confiam (ou deveriam confiar) na sua expertise e em trabalhos anteriormente por eles realizados. Assim, não há sentido em escolher um órgão pelo seu bom desempenho em arbitragens anteriores e querer mudar a essência, o âmago dessa entidade, que é justamente a qualidade e o conhecimento técnico de seus árbitros credenciados. Andou mal, portanto, o legislador neste ponto. Impedimento e suspeição dos árbitros Aplicam‐se aos árbitros as mesmas causas de impedimento e suspeição previstas para os juízes no CPC (amizade íntima, inimizade, interesse na causa etc.) (art. 14). 18 No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Equiparação à funcionário público para fins penais Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal (art. 17). #COMOFOICOBRADO: (Titular dos Serviços de Notas e Registros — TESES — TJPA) Julgue as assertivas relacionadas ao instituto da arbitragem: I. As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. II. A administração pública direta e indireta poderá utilizar‐se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais indisponíveis. III. A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. IV. A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. A sequência correta é6: a) Apenasas assertivas I e II estão corretas. b) Apenas a assertiva II está correta. c) As assertivas I, II, III e IV estão corretas. d) Apenas as assertivas I, III e IV estão corretas. (Titular dos Serviços de Notas e Registros — VUNESP — TJSP — 2016)7 A arbitragem, como meio para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, poderá ser utilizada: a) pelos entes da Administração Pública direta, desde que não envolva matéria de direito. b) pelos particulares, em geral, sem qualquer restrição, inclusive quanto à capacidade. c) pelas entidades paraestatais, excluídas as empresas públicas. d) pela Administração Pública direta e indireta. #CASCADEBANANA #SELIGA: Não é necessária a participação de advogado no procedimento de arbitragem. Mas nada impede que as partes possam constituir um para que as acompanhe. 6 Letra D. 7 Letra D. 19 Art. 3o, NCPC ‐ Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei. Art. 1o (…) § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar‐se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. Art. 2o (…) § 3oA arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. b) Limites da arbitragem: (i) Subjetivo: Somente pessoas capazes podem valer‐se da arbitragem. Pessoas físicas, jurídicas, administração direta ou indireta. (ii) Objetivo: Somente pode versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando‐se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem. *#ATENÇÃO: esse artigo foi REVOGADO pela lei 13.129/2015. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: O Superior Tribunal de Justiça afastou as dúvidas quanto à aplicabilidade da Lei de Arbitragem a contratos celebrados antes da sua vigência, editando a Súmula 485, que assim estabelece: “A Lei de Arbitragem aplica‐se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua Edição”. 20 c) Constitucionalidade da arbitragem: Desde a edição da Lei nº 9.307/96, surgiu grande controvérsia acerca da constitucionalidade da arbitragem, em razão da dispensa de homologação do Judiciário, para que a sentença arbitral adquira eficácia executiva. O primeiro fundamento seria a ofensa ao art. 5º, XXXV, da CF: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Mas não há ofensa à Constituição, porque a arbitragem não é obrigatória, de sorte que a lei não exclui a questão da apreciação do Poder Judiciário. São as partes que preferem que a solução seja dada pelos árbitros. Além disso, as partes podem recorrer ao Judiciário para obter a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos no art. 32 da lei. É o que diz o art. 33, caput: A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta lei. Um segundo fundamento seria a violação ao princípio do Juiz natural, já que a questão seria decidida por um órgão de escolha dos próprios interessados. Mas isso não ocorre, porque a arbitragem é instituída antes do conflito entre eles. #PACIFICOU #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: O Supremo Tribunal Federal já decidiu a questão, em definitivo, no RE 5.206‐7. Em sessão plenária, foi declarada a constitucionalidade da lei por maioria de votos, vencidos os Mins. Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves. d) Espécies de arbitragem: (i) Arbitragem de direito: Obriga os árbitros a decidirem de acordo com as normas que integram o ordenamento jurídico pátrio. O § 1º do art. 2º prevê que poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública, e o § 2º autoriza que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. (ii) Arbitragem de equidade: Autoriza o árbitro a dar à controvérsia a solução que lhe pareça mais justa, mais razoável, mais equânime ainda que sem amparo no ordenamento jurídico. Isso só é possível porque os direitos em disputa são patrimoniais e disponíveis. Aqui, os árbitros terão uma liberdade de julgamento mais elástica, já 21 que não estarão obrigados a seguir o que diz a lei, podendo conferir solução contrária às regras do direito se isso, no caso concreto, parecer mais justo e adequado. #UMPOUCODEDOUTRINA: Apesar de parecer “estranha” para quem tem contato com ela uma primeira vez, a arbitragem por equidade pode ser muito útil para determinados tipos de lide envolvendo conhecimentos técnicos muito especializados, os quais a legislação ainda não conseguiu regular de forma satisfatória. Alexandre Freitas Câmara aponta seus benefícios: “a arbitragem de equidade terá, sobre a de direito, a imensa vantagem da especialização do árbitro. Basta pensar, por exemplo, numa arbitragem de equidade envolvendo conflito que diga respeito a uma questão de engenharia, ou química. A se levar tal lide ao Judiciário, o juiz fatalmente convocaria um perito no assunto para assessorá‐lo, e dificilmente sua sentença teria orientação diversa, quanto aos fatos, daquela apontada pelo perito em seu laudo. Neste caso, com a arbitragem se poderá entregar a solução da controvérsia diretamente nas mãos do especialista, retirando‐se da composição do conflito o juiz, que funcionaria aqui, em verdade, como um mero intermediário entre as pessoas e o expert”. (CAMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Lei n.º 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997). #ATENÇÃO #AGU #PROCURADORIAS: A arbitragem que envolva a Administração Pública Direta ou Indireta será sempre de direito, não havendo a possibilidade de os interessados optarem pela equidade em razão do princípio da legalidade. Ademais, deverá ser observado o princípio da publicidade. Vejamos o histórico sobre a arbitragem no âmbito da Administração Pública (#AJUDAMARCINHO): Há alguns anos, o legislador vem inserindo em determinados diplomas legislativos a possibilidade de arbitragem em contratos administrativos. Como um primeiro exemplo, podemos citar a Lei n.° 11.079/2004, que previu expressamente que seria possível instituir arbitragem nos contratos de parceria público‐privada (art. 11, III). Em seguida, foi editada a Lei n.° 11.196/2005, que acrescentou o art. 23‐A, à Lei n.° 8.987/95, estabelecendo que o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n.° 9.307/96. Outros exemplos: Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), Lei 9.478/97 (Lei de Petróleo e Gás), Lei nº 10.233/ 2001 (Lei de Transportes Aquaviários e Terrestres), Lei nº 10.438/2002 (Lei do Setor Elétrico), Lei nº 11.196/2005 (Lei de Incentivos Fiscais à Pesquisa e Desenvolvimento da Inovação Tecnológica), Lei nº 22 11.909/2009 (Lei de Transporte de Gás Natural), entre outras. Mesmo assim, eramprevisões específicas e que encontravam ainda grande resistência por parte dos administrativistas mais tradicionais. Pensando nisso, o legislador foi mais ousado e, por meio da Lei n.°13.129/2015, ora comentada, previu, de forma genérica, a possibilidade de a Administração Pública valer‐se da arbitragem quando a lide versar sobre direitos disponíveis. Foram acrescentados dois parágrafos ao art. 1º da Lei n.°9.307/96, com a seguinte redação: Art. 1º (...) § 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar‐se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. Desse modo, atualmente, existe uma autorização genérica para a utilização da arbitragem pela Administração Pública para todo e qualquer conflito que envolva direitos patrimoniais disponíveis. Isso vale para os três entes federativos: União, Estados/DF e Municípios. A autoridade que irá celebrar a convenção de arbitragem é a mesma que teria competência para assinar acordos ou transações, segundo previsto na legislação do respectivo ente. Ex: se o Secretário de Estado é quem tem competência para assinar acordos no âmbito daquele órgão, ele é quem poderá firmar a convenção de arbitragem. Como a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade (art. 37, da CF/88) e, a fim de evitar questionamentos quanto à sua constitucionalidade, a Lei n.° 13.129/2015 determinou que a arbitragem, nestes casos, não poderá ser por equidade, devendo sempre ser feita com base nas regras de direito. Confira: Art. 2º (...) § 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. e) Convenção de arbitragem: 23 (i) Cláusula compromissória: Trata‐se de uma cláusula inserida em contrato. Por meio dela, fica preestabelecido que, se vier a surgir um conflito, virá a ser resolvido pela arbitragem. É sempre preexistente ao litígio. #SELIGA: O § 5º do art. 337 proíbe ao juiz conhecer de ofício da convenção de arbitragem. Se uma das partes for a juízo e a outra não invocar a convenção, reputar‐se‐á que ambas renunciaram tacitamente à arbitragem, e que preferiram a solução judicial. Caso, no entanto, o réu invoque a convenção e o juiz verifique que tem razão, julgará o processo extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VII, do CPC. Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...) § 5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. § 6o A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. *#SELIGA: REGRA: A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA É VÁLIDA. Peculiaridade 1: Contratos de ADESÃO Peculiaridade 2: Contratos de CONSUMO Peculiaridade 3: Dissídios individuais de TRABALHO É válida, desde que o aderente: • tenha tomado a iniciativa de instituir a arbitragem; ou • concorde, expressamente, com a sua instituição, por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula (art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96). Não é válida. O CDC estipula que é nula de pleno direito a cláusula que determina a utilização compulsória de arbitragem (art. 51, VII). Vale ressaltar, no entanto, que é possível compromisso arbitral nas relações de consumo (REsp 1.169.841‐RJ). Não é válida arbitragem nos dissídios individuais de trabalho, conforme entendimento pacífico do TST. Obs: é permitida a arbitragem no caso de dissídios coletivos de trabalho (art. 114, § 1º da CF/88). Exceção: prevista pela Reforma Trabalhista: Art. 507‐A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. 24 #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: O Poder Judiciário pode decretar a nulidade de cláusula arbitral (compromissória) sem que essa questão tenha sido apreciada anteriormente pelo próprio árbitro? Regra: NÃO. Segundo o art. 8º, parágrafo único da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), antes de judicializar a questão, a parte que deseja arguir a nulidade da cláusula arbitral deve formular esse pedido ao próprio árbitro. Exceção: compromissos arbitrais patológicos. O Poder Judiciário pode, nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral "patológico", isto é, claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral. STJ. 3ª Turma. REsp 1.602.076‐SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2016 (Info 591). É válida a cláusula compromissória que excepcione do juízo arbitral certas situações especiais a serem submetidas ao Poder Judiciário. STJ. 4ª Turma. REsp 1.331.100‐BA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Rel. para acórdão Min. Raul Araújo, julgado em 17/12/2015 (Info 577). Imagine que um contrato preveja uma confissão de dívida (líquida, certa e exigível). Neste mesmo contrato, há uma cláusula compromissória dizendo que eventuais divergências sobre o ajuste deverão ser dirimidas via arbitragem. Se a parte que se obrigou a pagar o valor confessado mostrar‐se inadimplente, a parte credora poderá executar o contrato na via judicial ou terá que instaurar o procedimento arbitral? Poderá propor diretamente a execução na via judicial. Ainda que possua cláusula compromissória, o contrato assinado pelo devedor e por duas testemunhas pode ser levado a execução judicial relativamente à cláusula de confissão de dívida líquida, certa e exigível. Isso porque o juízo arbitral não possui poderes coercitivos (executivos). Ele não pode penhorar bens do executado, por exemplo, nem levá‐los à hasta pública. Em outras palavras, o árbitro até decide a causa, mas se a parte perdedora não cumprir voluntariamente o que lhe foi imposto, a parte vencedora terá que executar esse título no Poder Judiciário. Logo, não há sentido instaurar a arbitragem para exigir o valor que já está líquido, certo e exigível por força uma confissão de dívida. Portanto, SENDO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, DEVE‐SE AJUIZAR DIRETAMENTE UMA EXECUÇÃO. JUÍZO ARBITRAL NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA EXECUTAR. STJ. 3ª Turma. REsp 1.373.710‐MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 7/4/2015 (Info 560). A prerrogativa de imparcialidade do julgador aplica‐se à arbitragem e sua inobservância resulta em ofensa 25 direta à ordem pública nacional – o que legitima o exame da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, independentemente de decisão proferida pela Justiça estrangeira acerca do tema. STJ. Corte Especial. SEC 9.412‐EX, Rel. Min. Felix Fischer, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 19/4/2017 (Info 605) A instituição arbitral, por ser simples administradora do procedimento arbitral, não possui interesse processual nem legitimidade para integrar o polo passivo da ação que busca a sua anulação. STJ. 3ª Turma. REsp 1.433.940‐ MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 26/09/2017 (Info 613) (ii) Compromisso arbitral:O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. É sempre posterior ao litígio. Diferença entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (#AJUDAMARCINHO): Cláusula compromissória Compromisso arbitral É uma convenção de arbitragem em que as partes dizem que qualquer conflito futuro será resolvido por arbitragem. É uma convenção de arbitragem posterior ao conflito. O conflito surgiu e as partes decidem resolvê‐lo por arbitragem. É uma cláusula prévia e abstrata, que não se refere a um conflito específico. É feito após o conflito ter surgido e se refere a um problema concreto, já instaurado. Em regra, mesmo havendo a cláusula compromissória no contrato, as partes ainda precisarão de um compromisso arbitral para regular como a arbitragem será feita. Exceção: Fredie Didier ressalta que não será necessário o compromisso arbitral se a cláusula compromissória for completa, ou seja, contiver todos os elementos para a instauração imediata da arbitragem (exs: quem serão os árbitros, o direito a ser aplicável, o tempo de duração etc.). Mesmo que não exista cláusula compromissória no contrato, as partes poderão decidir fazer um compromisso arbitral para resolver o conflito. #OUSESABER: O que é carta arbitral? Atenção, trata‐se de NOVIDADE do NCPC. Além das conhecidas cartas de ordem, rogatória e precatória, o NCPC previu também a carta arbitral! Cuida‐se, assim como as demais cartas, de uma modalidade de comunicação dos atos processuais. É um instrumento jurídico onde formalmente se darão 26 os pedidos de cooperação entre os juízes e árbitros. Art. 237. Será expedida carta: (...) IV ‐ arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória. #RECORDARÉVIVER: A Lei n.° 13.129/2015 criou uma quarta espécie: a carta arbitral. Por meio da carta arbitral, o árbitro ou o tribunal arbitral solicita que um órgão jurisdicional nacional (juiz de direito ou juiz federal) pratique ou determine o cumprimento de algum ato que seja necessário para o procedimento arbitral. Ex: o árbitro que está solucionando uma controvérsia envolvendo duas partes que moram em Salvador (BA) expede uma carta arbitral para que o juízo de direito de Manaus (AM) intime um diretor de empresa que reside na capital amazonense. Veja a previsão legal que foi inserida na Lei n.° 9.307/96: Art. 22‐C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro. Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem. Desse modo, magistrados não se assustem quando começarem a receber cartas expedidas por árbitros e tribunais arbitrais requerendo a prática de atos processuais. Vale ressaltar que novo CPC, que entrará em vigor em 2016, também já previa expressamente a existência das cartas arbitrais determinando que elas deverão atender, no que couber, aos requisitos das demais cartas (precatória, de ordem, rogatória) e exigindo que ela seja instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função (art. 260, § 3º do CPC 2015). #RECORDARÉVIVER #COLANARETINA #NOMENCLATURASIMPORTANTES: Carta de ordem Carta rogatória Carta precatória Carta Arbitral Serve para que um Tribunal delegue a juízo inferior “subordinado” a ele a prática de Ocorre quando um juízo solicita que outro juízo pratique determinado ato processual fora do país. Ocorre quando um juízo solicita que outro juízo, de igual hierarquia, pratique determinado ato Por meio da carta arbitral, o árbitro ou o tribunal arbitral solicita que um órgão jurisdicional 27 determinado ato processual. Ex: o Ministro do STF expede carta de ordem para que o juízo federal ouça uma testemunha localizada em Natal (RN). Ex: juízo de Belém (PA) expede uma carta rogatória para que seja ouvida uma testemunha residente na Alemanha, pela autoridade judiciária alemã. processual nos limites de sua competência, dentro do Brasil. Ex: o juízo da comarca de Niterói (RJ) expede uma carta precatória para que o juízo da comarca de Búzios (RJ) ouça uma testemunha que lá reside. nacional (juiz de direito ou juiz federal) pratique ou determine o cumprimento de algum ato que seja necessário para o procedimento arbitral. f) Sentença arbitral: A solução do litígio será dada pelo árbitro, por meio de sentença arbitral, que constituirá título executivo JUDICIAL. O prazo para que a profira pode ser estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, mas no silêncio será de seis meses, contados da instituição da arbitragem ou substituição do árbitro. Vale ressaltar que a sentença arbitral, para produzir seus efeitos, não precisa de homologação judicial: Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. Vale destacar que não há recurso contra a sentença arbitral, mas, de acordo com o art. 30 da lei de arbitragem: Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou ciência pessoal da sentença arbitral, salvo se outro prazo for acordado entre as partes, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que: I — corrija qualquer erro material da sentença arbitral; II — esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar‐se a decisão. Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, 28 no prazo de dez dias ou em prazo acordado pelas partes, aditará a sentença arbitral e notificará as partes na forma do art. 29. A sentença arbitral terá os mesmos efeitos que a produzida pelo Poder Judiciário, inclusive o da coisa julgada material, constituindo ainda, se condenatória, título executivo judicial. #NÃOESQUECER #UMPOUCODEDOUTRINA: A sentença arbitral pode ser invalidade pelo Poder Judiciário. Fredie Didier explica que há possibilidade de controle judicial da sentença arbitral, mas somente quanto à sua validade (arts. 32 e 33, caput, da Lei n.°9.307/96), ou seja, ela pode ser anulada se tiver vícios formais. O Poder Judiciário não pode, por outro lado, revogar ou modificar a sentença arbitral quanto ao seu mérito por entendê‐la injusta ou errada. A parte prejudicada que desejar anular a sentença arbitral por vícios formais deverá ajuizar a ação de nulidade no prazo máximo de 90 dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento (art. 33, § 1º). Ultrapassado esse prazo, a decisão arbitral torna‐se imutável pela coisa julgada material. (DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 171). f.1) Ação de declaração de nulidade da sentença arbitral: A parte interessadapoderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos no art. 32 da Lei n.° 9.307/96. Prazo: 90 dias, após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos. Procedimento a ser aplicado: Procedimento comum previsto no CPC. Compare a mudança operada pela Lei n.° 13.129/2015 no art. 33 da Lei n.°9.307/96: Redação original da Lei 9.307/96 Alteração promovida pela Lei 13.129/2015 Art. 33 (...) § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu Art. 33 (...) § 1º A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas na Lei n.°5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias 29 aditamento. após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos. Aqui, o legislador cometeu um equívoco, porque aprovou este § 1º fazendo menção ainda ao CPC 1973, quando, na verdade, já tínhamos um novo Código aprovado e que se encontrava apenas aguardando o fim do prazo de vacatio legis para entrar em vigor. A pergunta que surgiu diante deste impasse era a seguinte: quando o CPC 2015 entrasse em vigor em março de 2016, qual seria o procedimento a ser aplicado para a ação declaratória de nulidade da sentença arbitral? Aplicar‐se‐ia o CPC 1973 ou o CPC 2015? CPC‐2015. O CPC 2015, quando entrou em vigor, em março de 2016, acarretou a revogação do CPC 1973, conforme previsto em seu art. 1.046: Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. O fato de a Lei n.º 13.129/2015 ter mencionado o procedimento do CPC 1973 não deu uma sobrevida nem evitou a revogação deste, considerando que não foi esta a intenção do legislador e o CPC 2015 somente revogou o Código de 73 em março de 2016. Para que a Lei n.º 13.129/2015 tivesse evitado a revogação de parte do CPC 1973, ela teria que ter se referido expressamente ao art. 1.046 do CPC 2015, o que não foi o caso. O projeto que deu origem à Lei n.º 13.129/2015 tramita há anos no Congresso Nacional e a sua intenção era simplesmente manter a regra de que a ação de declaração de nulidade da sentença arbitral deve ser regida pelo procedimento ordinário do CPC vigente, seja ele o de 1973, seja o de 2015. Além disso, como um último argumento, veja o que diz o § 4º do art. 1.046 do CPC 2015: § 4º As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir‐se às que lhes são correspondentes neste Código. Dessa forma, após o CPC 2015 entrar em vigor, onde se lê CPC 1973, no § 1º do art. 33 da Lei n.º 9.307/96, passa a ser lido CPC 2015. 30 Comandos da sentença que julgar procedente a anulação: Agora, se o juiz considerar procedentes os argumentos do autor, ele irá declarar a nulidade da sentença arbitral, em todas as hipóteses do art. 32 da Lei n.º 9.307/96: Redação original da Lei 9.307/96 Alteração promovida pela Lei 13.129/2015 Art. 33 (...) § 2º A sentença que julgar procedente o pedido: I ‐ decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; II ‐ determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses. Art. 33 (...) § 2º A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral. f.2) Impugnação incidental da sentença arbitral: Em vez de ajuizar uma ação autônoma pedindo a nulidade da sentença arbitral, a parte poderá alegar esse vício como uma matéria de defesa no momento em que a outra parte estiver executando a sentença arbitral. Essa alegação é feita mediante IMPUGNAÇÃO, já que a sentença arbitral é título executivo judicial, não havendo que se falar, portanto, em embargos do devedor, que é uma defesa típica da execução de títulos extrajudiciais. Compare a mudança: Redação original da Lei 9.307/96 Alteração promovida pela Lei 13.129/2015 Art. 33 (...) § 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial. Art. 33 (...) § 3º A declaração de nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475‐L e seguintes da Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), se houver execução judicial. Aqui, o legislador cometeu o mesmo equívoco do § 1º e a Presidente da República, a fim de evitar discussões estéreis, deveria ter vetado esse § 3º. Isso porque o CPC 2015 já traz uma regra muito semelhante alterando este mesmo § 3º do art. 33 da Lei n.° 9.307/96. Vamos comparar: 31 Redação original da Lei 9.307/96 Alteração feita na Lei 9.307/96 pela Lei 13.129/15 Alteração feita na Lei 9.307/96 pelo CPC 15 Art. 33 (...) § 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial. Art. 33 (...) § 3º A declaração de nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475‐L e seguintes da Lei n.°5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), se houver execução judicial. Art. 33 (...) § 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos dos arts. 525 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial. Como já explicado nos comentários ao § 1º, quando o CPC 2015 entrar em vigor, em março de 2016, a redação dada pela Lei n.° 13.129/2015 será revogada pelo novo CPC. Assim, a partir de março de 2015, a redação que irá vigorar no § 3º do art. 33 da Lei n.° 9.307/96 será aquela que foi dada pelo CPC 2015 (terceiro quadro). f.3) Sentença arbitral complementar: Como visto mais acima, agora é possível a prolação de sentença arbitral parcial. Ocorre que poderia acontecer de os árbitros proferirem uma sentença parcial e, mesmo passado tempo razoável, não decidissem o restante da controvérsia. A fim de evitar esta indesejável situação, a Lei n.° 13.129/2015 acrescentou um parágrafo ao art. 33 trazendo a possibilidade de a parte ajuizar ação exigindo que os peritos complementem a sentença arbitral caso esta tenha sido apenas parcial. Veja: Art. 33 (...) § 4º A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem. Repare que a parte interessada não irá requerer que Poder Judiciário complete a sentença arbitral. A ação é proposta com o objetivo de que Poder Judiciário determine aos árbitros que decidam todos os pedidos submetidos à arbitragem. 32 O § 4º foi omisso quanto ao prazo desta ação, razão pela qual deve‐se aplicar o mesmoprazo de 90 dias previsto no § 1º deste art. 33. Ora, se a ação objetivando a declaração de nulidade segue o prazo de 90 dias, com mesma razão deve ser este o prazo para a ação visando apenas a complementação da sentença arbitral parcial. #SELIGA: A sentença estrangeira poderá ser reconhecida pela jurisdição brasileira! Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei. Parágrafo único. Considera‐se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional. Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça. #CASCADEBANANA¹: É possível que o(s) árbitro(s) profira(m) sentença arbitral PARCIAL, ou seja, decidindo apenas parte do litígio que foi submetido à sua apreciação? Redação original da Lei 9.307/96: Havia #POLÊMICA 1ª corrente: NÃO. Segundo entendiam alguns doutrinadores, a Lei n.°9.307/96, em sua redação original, vedava a prolação de sentença parcial (art. 29). Caso o árbitro proferisse sentença parcial, esta seria nula, nos termos do art. 32, V: Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá‐se por finda a arbitragem (...). (...) Art. 32. É nula a sentença arbitral se: V ‐ não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; 2ª corrente: SIM. Mesmo antes da alteração promovida pela Lei nº 13.129/2015, era possível a prolação de sentença arbitral parcial. Posição defendida por Carlos Alberto Carmona (Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 355‐356). 33 O STJ possui precedente nesse sentido: (...) No âmbito do procedimento arbitral, nos termos da Lei n. 9.307/96 (antes mesmo das alterações promovidas pela Lei n. 13.129/2015), inexiste qualquer óbice à prolação de sentença arbitral parcial, especialmente na hipótese de as partes signatárias assim convencionarem (naturalmente com a eleição do Regulamento de Arbitragem que vierem a acordar), tampouco incongruência com o sistema processual brasileiro, notadamente a partir da reforma do Código de Processo Civil, veiculada pela Lei n. 11.232/2005, em que se passou a definir "sentença", conforme redação conferida ao § 1º do art. 162, como ato do juiz que redunde em qualquer das situações constantes dos arts. 267 e 269 do mesmo diploma legal. (STJ. 3ª Turma. REsp 1519041/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 01/09/2015). Alteração promovida pela Lei 13.129/2015: Acabou com qualquer polêmica que ainda pudesse existir (#UFA). A Lei n.° 13.129/2015 acrescentou o § 1º ao art. 23 da Lei nº 9.307/96 afirmando expressamente que é possível a sentença arbitral parcial: Art. 23 (...) § 1º Os árbitros poderão proferir sentenças parciais. Além disso, o inciso V do art. 32 acima transcrito foi revogado. A mudança é salutar, sendo aplaudida pela doutrina, considerando que há situações em que é melhor que os árbitros profiram a sentença parcial, resolvendo os pontos controvertidos da lide, como infrações contratuais, culpa pelo término da relação contratual e dever de indenizar. Em um segundo momento, na sentença arbitral final, os árbitros poderão decidir sobre liquidação de créditos e débitos recíprocos e a estipulação de eventual determinação de compensação da verba de sucumbência. (BAPTISTA, Luiz Olavo. Sentença parcial em arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação. Ano 5, n.° 17, abr‐jun/2008, RArb 17, p. 189). Com isso, resolve‐se também um grave problema. Isso porque muitos Tribunais arbitrais ao longo do mundo permitem e proferem sentenças arbitrais parciais, como é o caso do Regulamento da Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI) e do Regulamento Arbitral da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI). O direito norte‐americano do Estado de Nova Iorque, grande centro de arbitragem, igualmente permite sentenças parciais. Assim, algumas empresas brasileiras participavam de arbitragens internacionais em que eram proferidas sentenças parciais e depois, se sucumbentes, poderiam, em tese, buscar a anulação desta sentença no Poder Judiciário brasileiro com fundamento no art. 32, V, da Lei n.° 9.307/96, o que gerava grande risco à segurança jurídica e à credibilidade do instituto. 34 Além disso, a sentença parcial, mesmo quando apresentar este vicio por um equívoco dos árbitros, não pode ser tida como nula, sendo apenas “incompleta”. Assim, não há sentido de se anular uma sentença incompleta, sendo o mais lógico exigir que ela seja completada, o que é feito pelo art. 33, § 4º da Lei n.° 9.307/96, com redação dada pela Lei n.° 13.129/2015. g) Prescrição: A Lei de Arbitragem (Lei n.° 9.307/96) não traz prazos de prescrição. No entanto, apesar disso, a doutrina majoritária afirma que essa omissão foi proposital, já que os prazos de prescrição são previstos nas leis de direito material e a lei de arbitragem é uma norma processual. Assim, para a corrente majoritária, aplicam‐se os prazos prescricionais previstos na legislação também para a arbitragem. Ex: imagine que determinado engenheiro foi contratado para uma obra e no contrato preveja a cláusula compromissória; o prazo prescricional para pretensões decorrentes deste contrato é de 5 anos, nos termos do art. 206, § 5º, II, do CC. Logo, este engenheiro teria o prazo de 5 anos para pedir a instituição da arbitragem. E quando se considera instituída a arbitragem? Considera‐se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários (art. 19). O que a Lei n.° 13.129/2015 alterou sobre a prescrição? Foram inseridos prazos prescricionais na Lei de Arbitragem? NÃO. A Lei n.° 9.307/96 continua sem prever prazos de prescrição, até porque, como visto acima, isso é matéria atinente às leis de direito material. No entanto, a Lei n.° 13.129/2015 acrescentou um parágrafo ao art. 19 fixando um marco interruptivo da prescrição. Veja: § 2º A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição. Desse modo, os prazos de prescrição continuarão a observar as regras previstas na legislação extravagante (Código Civil, Lei de Propriedade industrial etc.), mas, agora, a Lei de Arbitragem traz a regra de que a instituição da arbitragem interrompe o prazo prescricional. h) Tutelas de urgência: 35 O Poder Judiciário. A Lei n.° 13.129/2015 estabeleceu que, se for necessária alguma medida cautelar ou de urgência e ainda não houver sido instituída a arbitragem, as partes poderão requerê‐las junto ao Poder Judiciário. Veja a novidade: Art. 22‐A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. Assim, em nosso exemplo, a empresa prejudicada poderá pedir ao juiz que conceda uma medida de urgência no sentido de que a outra empresa continue fornecendo a matéria‐prima ajustada no contrato até que a disputa contratual seja resolvida pelos árbitros, sob pena de multa diária. Depois de conseguir a medida pleiteada junto ao Poder Judiciário, a parte terá que requerer a instituição da arbitragem em até 30 dias, sob pena de a medida ser cessada: Art. 22‐A (...) Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias,
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