Fichamento - método do direito penal.docx

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ZENKNER, S. Antrei - O Método Do Direito Penal, 
2007. Editora Lumen Juris – Rio de Janeiro. 
 
 
 
 
Universidade Federal Fluminense 
ICM – FACULDADE DE DIREITO 
 
Luidgi Silva Almeida - 112084023 
 
 
 
Fichamento de Teoria Geral do Direito Penal 
II 
 
 
 
 
 
 
 
Macaé 
Dezembro 2013 
CAPÍTULO 1 – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES (p.1) 
 “Um primeiro ponto fundamental é a consideração de que a natureza cientifica 
de qualquer saber não mais se conforma com a noção de ciência oriunda do 
positivismo filosófico, de matriz racionalista, e que justifica, 
metodologicamente, o positivismo jurídico.” (p.1). 
 “Tal concepção, que orientou a biologia de Darwin e a física de Newton, 
redundou na formação de modelos jurídicos que, partindo da premissa de que 
juízos de valos são subjetivos e insuscetíveis de controle científico, pretendiam 
conferir uma visão meramente positivista ao ordenamento jurídico (...)” (p.2). 
 “A noção linear de separação entra sujeito e objeto do conhecimento, própria do 
racionalismo da modernidade, foi substituída por uma relação complexa e de 
influência recíproca entre o sujeito e o objeto” (p.4). 
 “O Iluminismo propunha que o homem, fazendo uso de sua razão, iria valer-se 
de ciência para o fim de proporcionar o bem-estar da humanidade.” (p.4). 
 “As vanguardas tecnológicas, entretanto, em vez de proporcionarem tal bem-
estar, colaboraram para o incremento de desigualdades sociais, de insegurança e 
de fluidez do conhecimento.” (p.5). 
 “Como ente jurídico, as decisões políticas e judiciais que recaiam sobre ele, 
apesar de dotadas de uma certa margem de autolegitimação, submetem-se a 
limitações formais e materiais decorrentes do próprio sistema jurídico.” (p.7). 
 “Contudo, tanto o delito juridicamente estabelecido como as decisões (lato 
sensu) que o regulam possuem uma significação prévia consubstanciada no 
processo criminalizador em toda a sua dimensão.” (p.7). 
 “Consequentemente, o Direito Penal desenvolve-se a partir de um método 
preponderantemente dogmático, mas que condiciona sua expansão/retração não 
só a partir de finalidades políticas inerentes ao sistema, senão também a partir do 
contexto cultural-penal onde tem incidência.” (p.7). 
 “Já algumas teorias de prevenção especial negativa buscam construir o sistema a 
partir de casos particulares de delinquentes que, por alguma questão precedente 
ao delito, possuem uma maior tendência à criminalidade, ou seja, deste ser 
relativo a precário, buscam construir o dever ser do Direito Penal.” (p.8). 
 “Muitos penalistas, entretanto, vislumbram o devir como o resultado de uma 
dialética histórica, em sua acepção hegeliana. (...) Para Hegel, a dialética é vista 
em sentido negativo, ou seja, do movimento circular entre tese e antítese resulta 
a síntese, que se forma pela negação das duas anteriores.” (p.11). 
 “A síntese, na verdade, herda os traços contraditórios do conhecimento já 
formado, renovando-o sem, contudo, eliminá-lo.” (p.12). 
 “Um dos grandes problemas da ciência jurídica é, exatamente, a sua 
incapacidade imanente para a superação de uma abordagem linear de 
comportamentos sociais.” (p.13). 
 “A consideração de que prevenção, e legalidade são duas metas essencialmente 
incompatíveis, mas essa contradição há de ser vista como inerente ao devir do 
poder punitivo.” (p.13). 
 “Apesar de a consequência jurídica de um delito ser a imposição de uma pena, 
não se pode negar que o processo de criminalização detém uma dimensão social 
capas de gerar efeitos formais e informais que vão muito além de mera 
possibilidade de imposição de uma pena juridicamente concebida.” (p.14). 
 “O Direito Penal apresenta algumas peculiaridades que modificam sobremaneira 
a forma como o pensamento dogmático é estruturado nessa área do saber 
jurídico. O Direito Penal, principalmente em razão de sua característica 
subsidiária, atua apenas secundariamente como mecanismo de tutela jurídica 
estatal de controle social.” (p. 14-15). 
 “Fosse apenas, a reserva legal, a responsável pela justificativa de um método 
próprio de saber penal, este acabaria sendo idêntico, também, às demais formas 
de tutela jurídica que exigem a previsão legal da conduta como pressuposto da 
punibilidade.” (p.16). 
 “O tipo legal seleciona formalmente condutas aptas a sofrerem a incidência do 
poder punitivo, mas que, num segundo momento, devem ser devidamente 
filtradas a partir de critérios de legalidade material.” (p.17). 
 “Assim como o administrador pode prescindir o exame da potencial consciência 
do injusto ao julgar uma infração administrativa, o juiz tangencia, via de regra, 
ao analisar um lícito civil, a possibilidade, ou não, de o seu causador ter atuado 
de acordo com o direito.” (p.17-18). 
 “Consequentemente, a complexa relação entre objeto e método indica-nos que o 
Direito Penal possui, efetivamente, a necessidade de formulação de uma 
metodologia que lhe é peculiar, seja por questões de legalidade formal (a reserva 
de lei repercute, necessariamente, na forma como a lei penal deve ser 
interpretada), seja por razões de legalidade material (a ofensividade e a 
culpabilidade selecionam somente lesões significativas a bens jurídicos e quando 
dotadas de censurabilidade social).” (p.18). 
CAPÍTULO 2 – Evolução Histórica do Conceito de Ciência Penal em 
Questão (p.19) 
 
 “A tipicidade material – que faz parte do conceito de tipicidade – consiste em 
averiguar se uma conduta formalmente típica causou ofensa intolerável ao 
objeto jurídico penalmente protegido. A conduta de subtrair R$ 0,15 (quinze 
centavos) não constitui crime de furto, pois inexiste a tipicidade material.” 
(p.19). 
 “O mesmo tribunal que, noutros casos, entendeu que o furto de três quilos de 
linguiça não possuía adequação típica, concluiu, porem noutra câmara, que a 
subtração de quatro sacos de laranja poderia, em tese, ser objeto de punição. A 
comparação das hipóteses nos faz crer que, dependendo da composição da 
câmara julgadora, um mesmo caso penal poderá chegar a uma sentença 
condenatória ou absolutória, ou seja, a liberdade do réu estaria dependendo da 
distribuição de seu recurso.” (p.20). 
 “Quanto ao crime de homicídio, a doutrina brasileira costuma discutir se a 
consumação do delito exige morte cerebral e clínica ou se, ao contrário, o fato 
de a vítima já estar com morte cerebral autoriza o reconhecimento da 
consumação.” (p.21). 
 “No que tange à dosimetria da pena, o art. 59 do Código Penal estabeleceu, 
dentre os critérios que o juiz deve observar para a fixação da pena base, ao 
maus antecedentes do condenado. Discute-se, sobre isso, se o fato de constar 
inquérito policial instaurado contra o réu, ou mesmo ação penal em curso, 
poderia autorizar o aumento da pena sem que isso caracterize ofensa ao 
princípio constitucional da não-culpabilidade.” (p.22). 
 “No campo da criminologia, o positivismo-naturalista influenciou o surgimento 
da concepção etiológica do delito, ou seja, o desenvolvimento de estudos 
baseados na crença de que o crime possuía causas naturais e biológicas. 
Principalmente na Itália do final do século XIX, surgiu a Escola Positivista, que 
definia a criminologia como uma ciência causal-explicativa do fenômeno da 
criminalidade. Por meio do método experimental e de estatísticas criminais, a 
criminologia assumia a tarefa de explicar as causas do crime e de prever 
remédios para evita-lo.” (p.24-25). 
 “A conduta humana, como elemento autônomo do delito e preexistente a ele, 
deveria ser estudada somente naquilo que, no mundo real, ela representava, pois 
as considerações espirituais que sobre ela recaem são decorrênciasdo direito, e 
não da natureza.” (p.26-27). 
 “Costuma-se afirmar, com reativa tranquilidade, que nem todo comportamento 
humano, para ter relevância penal, necessita causar modificação no mundo 
exterior: existem fatos que não geram resultado naturalístico e, mesmo assim, 
possuem relevância penal” ( p.28). 
 “Na era da modernidade, não haveria duvida em ressaltar que o Direito, 
enquanto conjunto de normas teria caráter científico. Esse traço é característico 
do movimento denominado positivismo jurídico, que, buscando superar 
principalmente o jusnaturalismo, partiria da premissa de que somente o direito 
positivado, e não também a moral (ainda que na forma de uma teoria da justiça) 
poderia ser considerada objeto da ciência jurídica.” (p.29). 
 “No Direito Penal, os maiores expoentes do século XIX foram, na Alemanha, 
Karl Binding, e, na Itália, Arturo Rocco – sendo fundada, por este a Escola 
Técunico-Jurídica. Assevera Bacigalupo que essa é uma vertente 
desintegradora, porque rechassa qualquer contato co as ciências sociais e a 
filosofia, mas que também é reducionista, pois afirma que o pensamento 
político-penal tradicional poderia expressar-se em relações de causa (o delito) e 
efeito (a pena)...” (p. 30-31). 
 “Foi Kelsen o maior expoente do movimento no século XX. Com o intuito de 
separar o Direito da moral e da política, Kelsen desenvolve sua Teoria Pura do 
Direito partindo da premissa que o direito não surge com uma mera conduta 
humana ou qualquer tipo de relação social. A juridicidade somente surge 
quando tal conduta, ou tal relação, encontra-se descrita em uma norma, seja 
para proibi-la, seja para permiti-la, seja para prescrevê-la” (p.32). 
 “Em se tratando de um mero dever ser subjetivo, estaremos diante, apenas, de 
uma norma moral, e o que faz a diferença entre solen subjetivo de outro 
objetivo é a coercibilidade: somente o Direito, e não também a moral, possui tal 
característica.” (p.33). 
 “Para ser anulada uma norma jurídica, a de se considerá-la, primeiramente, 
como uma norma jurídica objetivamente válida. Disso resulta que uma sentença 
que contrarie o ordenamento jurídico, assim como uma lei editada por 
autoridade incompetente, devem ser reputadas válidas até que sejam 
invalidadas.” (p.34). 
 “O positivismo kelseniano, embora metodologicamente coincidente com o 
tecnicismo italiano, não vislumbrava a possibilidade do delito e da pena, 
consoante pensava Rocco, estarem numa relação de causa e efeito. Trata-se ao 
contrário, de uma relação de imputação, ou seja, a conexão que tem lugar na 
base de uma norma e que não é causal, nem teleológica.” (p.35-36). 
 “A principal deficiência do positivismo jurídico decorre da incapacidade de 
reconhecer a invalidade de uma norma – produzida em conformidade com o 
processo legislativo estabelecido hierarquicamente – cujo conteúdo não se 
ajuste a valores fundamentalmente estabelecidos no ordenamento jurídico.” 
(p.36). 
 “Parece absolutamente impossível desenvolvermos, com base numa lógica 
meramente objetiva, um conceito de ‘ciência penal’ completamente neutro, 
acrítico, desprovido de todo juízo de valor, divorciado de todo e qualquer 
critério de justiça material.” (p.37). 
 “O positivismo jurídico, aplicado ao Direito Penal e levado as suas ultimas 
consequências, legitima uma abordagem acrítica da norma penal, ou seja, uma 
grande falácia metodológica juspositivista consiste em atribuir à ciência do 
Direito uma tarefa insignificante frente à vida social.” (p.38). 
 “Se chegarmos às conclusões dos positivistas, teremos de reconhecer que o 
Direito é uma mera forma capaz de aceitar e respeitar todo e qualquer conteúdo 
imposto pelo legislador.” (p.38). 
 “O neokantismo parte de uma premissa bastante semelhante à dos positivistas, 
qual seja, a idéia de separação irrestrita entre conhecimentos puros ou a priori, e 
conhecimentos empíricos ou a posteriori, formulada por Kant.” (P.39). 
 “Nas palavras de Del Vecchio, o único princípio que permite visão reta e 
adequada do mundo ético é o do caráter absoluto da pessoa, da supremacia do 
sujeito sobre o objeto.” (p.40). 
 “Em outras palavras: enquanto a cultura, em Stammler e Del Vecchio, era uma 
parâmetro de (des)legitimação externa do ordenamento jurídico (justo ou 
injusto, mas não válido ou inválido), Radbrich, no pós-Guerra, contemplava-a 
como um vínculo de deslegitimação interna, a tal ponto que uma lei ou uma 
decisão que atentasse contra os direitos do homem e do cidadão deveria ser 
reputada não só injusta como, além disso, inválida.” (p.45-46). 
 “O neokantismo propõe que o método determina o objeto do conhecimento, 
pois a apreciação axiomática do Direito revela e modifica o próprio ser do 
ordenamento jurídico.” (p.47). 
 “O marxismo, sob um ponto de vista jurídico-metodológico, tinha como objeto 
a antinomia revelada entre o fim de Estado e o interesse singular do indivíduo.” 
(p.48). 
 “No modelo Marxista, portanto, não é o homem que se situa no centro do 
conhecimento, mas sim as relações sociais: o objeto (sociedade) condiciona o 
sujeito (indivíduo).” (p.49). 
 “O marxismo peca por sua linearidade, por sua visão determinista de bem e 
mal, por sua visão ideológica daquilo que pode condicionar a evolução 
social.” (p.52). 
 “Tal fato tem gerado dois movimentos penais neomarxistas: de um lado, 
concepções penais, que, concebendo o delito como fruto de tensões sociais, 
sugerem que o poder punitivo colabora para o incremento de desigualdades 
sociais.” (p.54). 
 “Esses movimentos paradoxais vêm originando categorias dogmáticas 
antitéticas: o método marxista é o responsável por fazer ressaltar a 
necessidade de redução da sanção penal sempre que o crime praticado tenha 
alguma relação com desigualdades sociais.” (p.55). 
 “Contudo, também co-legitima o aumento da sanção penal imposta aos 
crimes econômicos sempre que resulte em grave dano à coletividade. Assim, 
o marxismo aplicado ao Direito Penal moderno justifica um sistema de 
mínima intervenção penal em relação à criminalidade clássica, mas de 
máxima intervenção penal no que tange à criminalidade econômica.” (p.56). 
 “Nesse sentido, a fenomenologia recusava ser tratada como um método, na 
medida em que afirmava que este não determina o conhecimento, mas sim o 
inverso: o objeto do conhecimento é que determina o método; o sujeito é 
que se submete ao objeto.” (p.58). 
 “Não se trata de afastar os valores na formação do próprio conhecimento; 
não existem valores imanentes ao ser, visto que o ser ôntico apenas permite 
o surgimento de valores, mas não é, em si, um valor.” (p.58). 
 “O método fenomenológico pretendia estabelecer uma ordem ôntica sobre o 
qual deveria recair o ordenamento jurídico, de tal forma que o seu próprio 
conteúdo imanente não poderia ser recusado e afastado pelo próprio 
direito.” (p.59). 
 “Dessa forma, a ação seria apta para abranger todas as modalidades de 
conduta, ação ou omissão, dolosas ou culposas.” (p.60). 
 “No fenomenologismo o objeto vincula o método: a realidade já vem 
incorporada pela dimensão do sentido, que é uma dimensão ontológica, e 
não epistemológica, do ser, e não de seu conhecimento. O método resultante 
é o dedutivo-abstrato.” (p.60). 
 “Disso tudo decorre a conclusão no sentido de que Welzel, ao tentar superar 
o subjetivismo decorrente do neokantismo, tentou buscar na essência do ser 
algum conteúdo vinculativo para o Direito Penal.” (p.64). 
 “Na biología do fenómeno social, desenvolvida pelo neurobiólogo chileno 
Humberto Maturana, em 1984, com cujas origens remontam a seus estudos 
conjuntos com Francisco Varela, principalemente no livro De máquinas e seres 
vivos(1974),a relação travada entre indivíduo e sociedade não é enfrentada a 
partir de uma perspectiva filosófica, sociológica ou psicológica, mas sim 
biológica…”(p.65). 
 “Em relação ao objeto de nosso estudo, a autopoiese de Maturana e Varela 
assume especial relevância ao abordar o ser humano, bem como qualquer outro 
sistema vivo( o sistema social, por exemplo), sob a perspectiva biológica da 
manutenção de sua identidade organizacional. Enquanto a estrutura do ser 
humano e da sociedade pode mudar a partir dos contatos recíprocos com outros 
seres humanos ou outros sistemas sociais, a identidade organizacional é estável 
e conservadora: a morte do indivíduo faz desaparecerem as características 
estruturais necessárias à conservação da organização ser humano”(p.68). 
 “Aplicado ao Direito Penal principalmente pelas mãos de Gunther Jakoes, a 
Teoria dos Sistemas Sociais redundou nas seguintes premissas metodológicas: 
a) o Direito Penal e a sociedade estão numa dependência recíproca: a solução de 
um problema social por meio do Direito penal dá-se pelo sistema jurídico 
enquanto sistema social parcial, e isto significa que a intervenção penal se 
verifica dentro da sociedade.”(p.71). 
 “Tais considerações, aplicadas ao Direito Penal, revelam que seu 
desenvolvimento estrutural é metodologicamente complexo e devidamente 
influenciado pelo mundo sociocultural onde está inserido, ou seja, não podemos 
buscar uma fundamentação para o Direito Penal a partir de premissas 
normativas que justificam o meio social a partir de uma perspectiva meramente 
formal.”(p.73). 
 “ É inquestionável a antiga experiência de sentido comum de que só é possível 
comunicar-se sobre a vida humana, a integridade coporal etc. se estas existem 
previamente. Mesmo Maturana, ao transportar a autopoiese para o paradigma 
dos sistemas sociais, ressaltou que todo sistema vivo existe somente com a 
conservação de sua adaptação e de sua organização, em circunstâncias em que a 
conservação de uma envolve a conservação de outra.”(p.77). 
 “A estabilidade do sistema, por meio de sua comunicação funcional, não 
passaria de uma ilusão que se mantém porque a opinião pública a sustenta, e 
convém continuar sustentando-a e reforçando-a porque, com ela, o sistema 
penal se mantém, isto é, o poder a alimenta para ser, por ela, alimentado.” 
(p.78). 
 “A consequência disso é que esta concepção legitimaria a conduta 
procedimental de operadores políticos que falseiam a realidade dos operadores 
de comunicação que os assistissem, desde que a população seja levada acreditar 
nessa falsa realidade e não exija outras decisões que desequilibram o sistema” 
(p.78). 
 “A terceira objeção resulta da consideração de que o Direito Penal possui 
limites ônticos. Embora o direito penal constitua uma regulação de relações 
humanas significativamente constituídas pela linguagem, não se pode esquecer 
a realidade que o origina” (p.79). 
 “O limite ôntico do Direito Penal detém a capacidade de agregar uma razão 
práticas às estruturas lógico-objetivas das regras de imputação” (p.79). 
 “Embora seja impossível estabelecer-se regras precisas para determinar o 
sentido que as formas simbólicas irão, concretamente, produzir, a verdade é que 
disso não se segue que formas simbólicas não tenham determinados sentidos 
para pessoas específicas ou para contextos sociais determinados” (p.80). 
 “O Direito Penal, embora não possa contradizer em termos absolutos a relativa 
estrutura simbólica do ser, não pode nos levar a um retrocesso positivista-
objetificante da ciência penal.” (p.80). 
 “A realidade somente é acessível por meio de uma representação subjetiva que 
cria (ou adere a) um consenso, mas disso não resulta que esta representação 
possa criar qualquer coisa.” (p.81). 
 “É certo que a busca por um princípio de justiça material, nas palavras de 
kaufmann, sempre traz consigo um certo grau de subjetivismo, mas tal 
consideração dever ser levada em conta não para o fim de negar o 
reconhecimento deste princípio, mas sim para confessar a sua relatividade e 
precariedade.” (p.81). 
 “O homem é o próprio devir do direito penal, atuando como processo complexo 
de relação entre limitação e expansão da intervenção punitiva. Este seria, pois, 
um importante limite ôntico a ser seguido pelo Direito Penal: a necessidade de 
manutenção de seu caráter antropológico.” (p.82). 
 “Por fim, a quarta objeção resulta da conclusão de que o direito penal possui 
limites deônticos. Vimos que Jakobs propõe, como função do direito penal, a 
conservação de sua autopoíese, ou seja, a manutenção de determinadas 
expectativas sociais vigentes.” (p.82). 
 “O movimento denominado constitucionalismo – que influenciou a construção 
de boa parte dos sistemas jurídicos dos países ocidentais – nas áreas judicante, 
legiferante e executiva – está limitada por vínculos do ato.” (p.83). 
 “Tudo se resolve, novamente, na questão relativa à força vinculativa de 
princípios políticos de nosso regime constitucional, isto é, o direito penal está 
sujeito a um controle de validade que não se confunde com a sua vigência.” 
(p.83). 
 “Tais medidas extrapenais poderiam reduzir, consideravelmente, os custos do 
direito penal. Ao não fazer esse balanceamento entre o custo e benefício da 
intercepção, acaba a teoria aproximando-se da noção retribucionista da pena e 
o direito penal.” (p.84). 
 “Esse exagerado normativismo, prossegue Schunemann, constrói e legitima o 
sistema a partir do próprio sistema, em forma de decisões circulares, sem que 
um parâmetro operativo possa limitar-lhe as consequências” (p.84). 
 “É importante mencionar que este formalismo penal, entretanto, não é negado 
pelo próprio Jakobs, que o reconhece neutro, ou seja, no fundo, as críticas 
quanto à ausência de limites normativos ao direito penal, como decorrência do 
sistema Jakobs, não chegam a alcança-lo, tendo em vista a sua delimitação 
metodológica.” (p.85). 
 “Tal conclusão, em outras palavras, conferia, à dogmática penal, uma eficácia 
soberana e alheia a toda sorte de críticas advindas de outras ciências, tidas por 
meramente ‘auxiliares’”. (p.85). 
 “Com efeito, se prevenção e legalidade são momentos próprios de um Estado 
democrático de Direito, a previsão constitucional expressa do princípio da 
reserva legal (art. 5º, inc. XXXIX, da CF/88) supervaloriza um direito 
individual de liberdade (o direito de não ser punido senão nos casos 
expressamente estabelecidos em lei) que, em outros ramos do direito, pode não 
assumir a mesma conotação” (p.86). 
 “Os funcionalistas possuem em comum o fato de admitirem a possibilidade de a 
dogmática jurídico-penal estar orientada por critérios teleológicos de política 
criminal na operação de concreção do direito penal, ou seja, trata-se de uma 
tentativa de superação das barreiras existentes entre dogmática penal e política 
criminal.” (p.86). 
 “Tal postura pretende reorientar todas as categorias jurídicas na busca de 
solução prática para os problemas concretos de forma adequada e satisfatória, 
aproximando-se, nesse sentido, dos postulados da tópica jurídica.” (p.87). 
 “O funcionalismo dualista de Roxin, por tanto, buscando orientar o sistema 
penal aos valores por ele perseguidos, renuncia ao alto grau de ontologismo 
proposto pelos finalistas em nome de um incremento na normatização da 
dogmática penal, mas também propõe um limite ao excessivo normativismo 
oriundo do neokantismo.” (p.87). 
 “O funcionalismo de Roxin não se confunde com o de Jakobs porque, apesar de 
ambos admiritem uma estrutura teleológica à dogmática penal, Roxin não 
contempla a possibilidade de os valores jurídicos serem obtidos a partir dos 
seuspróprios pontos de vista normativos, ou seja, vislumbra a possibilidade de 
horizontes ‘ontológicos’ (não no sentido welzeniano, mas sim os ‘supostos 
fáticos da vida’) à política criminal.” (p.88). 
 “Isso é notado em Roxin, por exemplo, quando, ao criticar o finalismo de 
welzel, afirma que o dolo não é um dado natural prévio ao direito penal, tendo, 
o legislador, a liberdade de ampliar ou reduzir os requisitos do dolo ( p. ex., 
exigis o dolus malus para a tipificação da conduta).” (p.88). 
 “De forma conclusiva ( e aqui resta nítida a sua crítica a Jakobs), afirma Roxin: 
Portanto, não é certo que um sistema racional-final, como o aqui defendido, 
estabeleça sua soluções sem levar em consideração as circunstâncias reais” 
(p.89). 
 “Tal base ontológica não teria capacidade, ao contrário do que pensavam os 
finalistas, de vincular, em temos absolutos, a atividade do legislador, na medida 
em que este possui relativa liberdade para regular matéria prefigurada.” (p.89). 
 “Ao apreciar a culpabilidade penal: uma vez considerado que o núcleo da 
culpabilidade não é a sociedade concebida como um sistema social autopoiético 
– consoante apregoa Jakobs -, mas sim um indivíduo entendido como sujeito 
isolado e dotado, ainda que relativamente, de alguma liberdade, a possibilidade 
de atuar de outro modo deixa de ser encarada como um conceito puramente 
normativo” (p.90). 
 “De outro lado, Silva Sánchez entende que a diferença primordial entre os dois 
modelos funcionalistas residiria não no método adotado, mas sim na missão 
eleita por cada um dos penalistas para o próprio direito penal.” (p.90). 
 “Um aspecto relevante no funcionalismo dualista diz respeito a forma como a 
dogmática penal e política criminal irão se relacionar na dinâmica do modelo: 
tal relação não se da no mesmo nível, mas, ao contrario, a primeira ainda 
sobrepõe-se hierarquicamente a segunda.” (pg 91). 
CAPÍTULO 3 – Situação Atual do Direito Penal (pag.95) 
 
 “A divisão entre o estudo da realidade e o estudo do valor – que sofreu forte 
influencia da distinção kantiana entre conhecimentos empírico e puro- era o 
próprio alicerce da modernidade.” (p.96). 
 “O tempo, que só era apreendido como dimensão do espaço físico, passa a ser 
entendido, a partir do momento em que a sociedade se integra como sujeito do 
saber no campo da observação, como um símbolo de origem humana e, ainda 
por cima, sumamente adequado a seu objeto.” (p.97). 
 “A aculturação designa a incorporação (ou aceitação) de uma cultura (central ou 
periférica) por outra (central ou periférica). Com a globalização, essa constante 
troca de culturas, propiciadas pela confusão entre espaço e tempo produzidas 
pelas novas técnicas, faz com que as diferenças formem uma nova unidade, 
assim com uma unidade assuma aspectos de diferença (hibridação cultural.” 
(p.99). 
 “Fala-se, agora, em complexidade, ou seja, numa maneira especial de entender o 
objeto de estudo por um viés interdisciplinar – mas não absolutas – para os 
fenômenos sociais contemporâneos.” (p.100). 
 “Surge a teoria dos paradigmas (1962) de Thomas Kuhn: não existe ‘a ciência’, 
mas sim paradigmas que, uma vez delimitados metodologicamente, tentam 
explicar o objeto de uma maneira crítica e relativa: um paradigma é aquilo que 
os membros de uma comunidade científica compartilham.” (p.101). 
 “O efeito cumulativo desse processo pode ser tal que a certa altura se entre numa 
fase de crise científica, ou seja, um momento em que um problema só pode ser 
superado por meio de uma revolução científica quanto ao paradigma de sua 
abordagem.” (p.101). 
 “Pode-se concluir, em suma, que o máximo que ‘a ciência’ (principalmente as 
sócias) pode postular, na era da pós-modernidade, é a formação de respostas 
satisfatórias em relação a alguns problemas de pesquisa; em boa medida, 
entretanto, a ideia de respostas absolutas, verdades universais, está amplamente 
descartada.” (p.102). 
 “O dilema enfrentado pela teoria geral do Direito deve-se à conjugação entre a 
busca de uma decisão justa para casos concretos e a adequação, dessa decisão, a 
um determinado sistema jurídico dotado de coerência e plenitude, onde fosse 
possível vislumbrarmos apenas uma única solução correta para casa caso.” 
(p.103). 
 “Essa seria a antítese de boa parte dos movimentos jurídicos posteriores ao 
racionalismo – principalmente, do positivismo jurídico, que apregoava um 
sistema jurídico hierarquicamente distribuído e cujas fontes levava o operador 
do Direito, por meio da dedução, a encontrar uma solução sistemática, coerente 
e estável.” (p.104). 
 “O processo de decisão judicial parte de normas jurídicas cujos limites 
semânticos possuem uma certa elasticidade hermenêutica. A situação agrava-se 
ainda mais quando dois ou mais princípios apontam para soluções jurídicas 
diferentes para o mesmo caso concreto.” (p.105). 
 “O problema é que a ciência do Direito, destaca Larenz, não soluciona 
problemas a partir de critérios de verdadeiro ou falso, mas sim de aceitáveis ou 
inaceitáveis.” (p.106). 
 “Na ciência jurídica, portanto, a verdade não é obtida por um processo de 
demonstração empírica, mas de constante (re)criação argumentativa 
consensual.” (p.107). 
 “Cremos, entretanto, que também uma lógica material, obtida por meio de uma 
problematização global de argumentos pertinentes, há de ser respeitada para a 
obtenção de tal consenso.” (p.108) . 
 “Entretanto, o discurso jurídico oferece-se como mais limitado que o discurso 
prático geral, pois a argumentação jurídica é caracterizada por seu 
relacionamento com a lei válida...” (p.109). 
 “Já no segundo nível (que confere especial relevância à dogmática penal), 
verifica-se a elaboração de conceitos e de categorias em grau médio de 
abstração, na medida em que a construção do primeiro nível vincula-lhe, em 
alguma medida, os seus parâmetros.” (p.113). 
 “Portanto, cremos possível falar em ciência penal sem, contudo, termos a 
pretensão de alcançarmos graus de segurança e precisão próprios de ciências 
exatas.” (p.114). 
 “O principal instrumento para a manutenção de algum caráter científico para o 
Direito é, sem dúvida, a dogmática.” (p.115). 
 “Durante muito tempo perdurou o embate entre as concepções jusnaturalistas e 
juspositivas do Direito. Ambos os movimentos discutiam, entre o aspectos, o 
objeto centra da ciência jurídica: enquanto jusnaturalistas imaginavam um 
Direito absoluto, universal, imutável e hierarquicamente superior ao Direito 
posto pelo homem, o jupositivistas, ao contrário, partiam da premissa de que só 
o ordenamento jurídico historicamente construído pelo homem, essencialmente 
mutável, é que poderia ter supremacia hierárquica” (p.116-117). 
 “Vale aqui uma observação: crimes clássicos (o núcleo rígido do Direito Penal, 
como furto, roubo, homicídio, estupro etc., além de terem previsão legal na 
maioria das legislações penais do mundo, também trazem consigo um desvalor 
social prévio à regulação, sem que disso possa resultar a conclusão de que todos 
esses delitos são, sempre foram e sempre serão considerados infrações 
penais.”(p.119). 
 “Tal constatação não diz respeito à imposição de uma determinada moral, à 
derivação de uma ética social determinada. A orientação ética do Direito Penal, 
nesse contexto, não e encarado como um meio para reforçar uma ética social. 
Trata-se de uma eficácia configuradora dos costumes.” (p.120). 
 “Bem destaca Munoz Conde, a dogmática jurídico-penal apresenta-se como uma 
consequência do principio da intervenção legalizada do poder punitivo estatal e 
igualmente uma consquista irreversível do pensamento democrático. 
Consequentemente, qualquer tentativa desobrepor-se a criminologia ou a 
política criminal à dogmática penal caracterizará uma ruptura muito mais 
politica do que, propriamente, jurídica. ”(p.121). 
 “A ciência do Direito Penal pressupõe a interpretação da norma, mas transcende 
esta: a própria aplicação do Direito requer um método específico, distinto do 
empregado para conhecer e interpretar a norma, porque é uma atividade não 
menos transcendental, mas bem distinta daquela.”(p.122). 
 “O limite negativo do método penal o harmoniza com o principio constitucional 
da legalidade. O caso dá o limite positivo, podendo ser utilizado como um meio 
para justificar uma decisão que aumente o âmbito da liberdade, isto é, que seja 
“pro-libertatis”. Como a finalidade da legalidade, não havendo nenhuma 
incompatibilidade entre elas. Com o efeito, são possíveis decisões não baseadas 
no silogismo, pela importância que deve ser dispensada ao Homem. Isto em 
verdade representa o cumprimento do Princípio Constitucional da dignidade da 
pessoa humana, porque só valoriza o homem a partir da compreensão do caso, 
que traduz a sua histórica real, que é única e irrepetivel. ”(p.123). 
 “É valida- porém, cremos, incompleta- a afirmação de Gimbernat Ordeig no 
sentido de que o objeto da ciência do Direito Penal é a lei positiva jurídico-
penal; acrescentamos que esse objeto, de índole normativa, está impregnado de 
um substrato ontológico prévio (o contexto cultural-penal) relacionado ao 
processo criminalizador estatal em toda a dimensão do poder punitivo, que 
influencia a interpretação do Direito Penal e o seu desenvolvimento político e 
dogmático. Nesse sentido, a dogmática, apesar de metodologicamente 
normativa, assume uma orientação interdisciplinar (v.nº5.1, infra), já que esta é a 
única forma de a aproximar-se o Direito Pena da realidade social”(p.124). 
 “Apesar disso, assinalou-se preferencialmente a expressão “Direito penal”, e não 
sem razão: primeiramente porque consideramos impossível falar-se em crime 
sem falar-se em pena, ou seja, previsão legal de uma sanção penal é 
absolutamente equivocado vislumbrarmos a existência de um delito (pense-se, 
por exemplo, no art 26 da lei n° 10.826/03, que estabelece ser proibida a venda e 
fabricação de armas e brinquedos, sem, contudo, prever uma pena para o 
desrespeito da proibição).”(p.125-126). 
 “Para tanto, teve de ser formulada uma dogmática que, estabelecendo 
parâmetros jurídicos á existência de um crime, regularia o exercício do poder 
punitivo e, consequentemente, garantiria o cidadão contra eventuais arbítrios 
verificados no curso desse processo punitivo (daí os conceitos de tipicidade, 
ilicitude e culpabilidade). Ao juiz não restaria outra tarefa que não a de 
interpretar a lei e, fielmente a estes postulados dogmáticos, julgar, de maneira 
justa, os caos que lhe fossem apresentados”(p.128). 
 “Em outras palavras: a cifra oculta representa uma imensa gama de delitos reais 
que efetivamente são praticadas, mas, por alguma falha do poder punitivo, 
sequer chegam a ser objeto da persecução penal, ou, quando chegam, não 
redundam em sentença condenatória.” (p.129). 
 “Isso demonstra, nas palavras de Zaffaroni e Batista, que a realidade de poder 
punitivo é exatamente inversa à sustentada no discurso jurídico, que pretende 
colocar em primeiro lugar o legislador, em segundo, o juiz, ignorando, quase por 
completo, as instancias policiais: na pratica, o legislador abre um espaço para a 
seleção que nunca se sabe contra quem será individualizadamente exercida, 
sendo que quem decide, em casos concretos, tal processo de seleção são as 
instancias policiai.” (p.130). 
 “Assim, por mais que a dogmática penal contemporânea tenha superado um 
direito penal do autor (em que o criminoso é punido pelo que ele é, e não pelo 
que ele fez), de índole inquisitorial, em nome de um direito penal do fato (o 
criminoso é punido pelo que ele fez, e não pelo que ele é), de matriz humanista, 
as variáveis subjetivas e rancorosas que recaem sobre o criminoso (leia-se: 
criminalizado), exorcizadas pela porta da frente de sua construção conceitual, 
ingressam pela porta dos fundos e preponderam nas decisões judiciais.” (p.131). 
 “Por fim, a criminologia crítica tem revelado uma fissura a outro postulado da 
dogmática penal: a ideia do livre arbítrio.” (p.132). 
 “Em termos de psicologia social, essa cultura do medo eleva ao máximo a 
expectativa social punitiva, que, num regime democrático, exerce grande 
influencia para a expansão do direito penal e para a construção de premissas 
politicas, facilmente veiculadas nos meios de comunicação de massa, de guerra 
contra a criminalidade e os criminosos: isso proporciona uma certa justificação 
ao próprio arbítrio do estado no exercício do poder punitivo, pois a visão do 
criminoso como inimigo autoriza que o poder punitivo possa desrespeitar ‘leis 
de guerra’, já que estas foram desrespeitadas pelo próprio inimigo”.(p.134) 
 “A noção juspositivista do direito penal encontra, nesse contexto cultural, um 
terreno fértil para a sua estabilidade.” (p.135) 
 “Pode-se concluir, em síntese, que a segurança jurídica e a prevenção de delitos 
foram profundamente relativizadas pela criminologia critica contemporânea.” 
(p.137) 
 “Uma meta-opção política que deve influenciar a (re)formulação desse conceito 
diz respeito à função politica do direito penal: o direito penal tem por objetivos 
fundamentadores a manutenção de uma identidade cultural (prevenção geral 
positiva) e a proteção do cidadão contra a violência que, antes do crime ser 
praticado, advém do próprio individuo, mas, posteriormente a isso, advém da 
sociedade ou do Estado (prevenção geral negativa). Trata-se de uma postura 
politica simbólico-garantidora que pretende legitimar a tensão verificada entre 
prevenção de delitos e legalidade.” (p.138). 
 “Assim, o direito penal é um saber jurídico que sofre influencia do sistema 
penal.” (p.140). 
 “Consequentemente, o direito penal é um discurso destinado a orientar as 
decisões jurídicas que fazem parte do processo de criminalização secundaria, 
dentro do qual possui um poder muito limitado em comparação com o das 
demais agencias do sistema penal.” (p.141). 
 “Sabe-se que quanto mais irracional for um exercício de poder, menor será o 
nível de elaboração e abstração de seus discurso legitimante, de modo que as 
crescentes contradições das sociedades contemporâneas não resistem sequer ao 
discurso penal dominante, razão por que seu poder como discurso está se 
debilitando, devendo competir com o que há de mais irracional e simplista na 
perspectiva bélica, projetada pelos meios de comunicação de massas e recolhido 
pelas agências políticas.” (p.l42). 
 “O conceito do Direito Penal há de abranger esses dois fundamentos da sua 
existência, assim como manter-se aberto à realidade social onde tem incidência 
para, criticamente, resgatar algum caráter humanitário nesse saber jurídico.” 
(p.143). 
CAPÍTULO 4 – Relação entre Dogmática, Criminologia e Política Criminal: 
A Tensão entre Sistema e Problema (p .145) 
 “Essas três dimensões do objeto do Direito Penal, embora inter-relacionadas, 
originam modos de saber distintos: a dogmática penal, a criminologia e a 
política criminal.” (p.145). 
 “Uma conclusão precipitada poderia nos levar ao que equívoco de entender que 
esses três momentos são distintos, autônomos e independentes, ou seja, a 
dogmática, a criminologia e a política criminal possuiriam matrizes 
epistemológicas fechadas, não sujeitas à ‘contaminação’ recíproca.” (p.146). 
 “A base da teoria de Liszt é a de que a pena é, na sua origem, uma reação cega 
da sociedade primitiva às perturbações externas das condiçõesde vida, sem 
qualquer finalidade ou intenção. Com a aplicação das punições pelos órgãos não 
atingidos pelo delito, a natureza da pena, pouco a pouco, vai-se transmutando.” 
(p.148). 
 “Percebe-se a necessidade de um fim na aplicação da pena, fator esse necessário 
para a determinação de seu conteúdo e de seu âmbito. A violência punitiva 
converte-se no Direito Penal, e a cega reação passa a ser tratada como uma 
proteção de bens jurídicos.” (p.149). 
 “Ao aceitar no bojo do método positivista algumas ciências teórico-práticas, 
Liszt abre as portas da ciência penal para as chamadas ciências auxiliares.” 
(p.149). 
 “Com von Liszt esses valores políticos ganham, por um lado, conotação jurídica 
e, por outro, social. Trata-se de um rompimento que buscava fazer da política 
uma verdadeira ciência, sendo concebida como um conjunto de princípios 
derivados da observação empírica do delito e da pena, convocados a orientar a 
estratégia de luta contra a delinquência.” (p.150). 
 “Esse processo apresentar-se-á como um ‘tratamento circular’, que aborde o 
problema a partir dos mais diversos ângulos e que traga à colação todos os 
pontos de vista – tanto os obtidos a partir da lei como os de natureza 
extrajurídica – que possam ter algum relevo para a solução ordenada à justiça, 
com o objetivo de estabelecer um consenso entre os intervenientes” (p.153). 
 “A tópica jurídica surgiu como uma antítese ao pensamento dedutivo-
sistemático, que buscava proporcionar estabilidade, racionalidade e 
previsibilidade de decisões, obtidas a partir de uma rede de deduções lógicas.” 
(p.154). 
 “De outra banda, afirma Larenz que mesmo quando se argumenta de modo 
muito próximo a um argumentar topicamente, a obrigação de fundamentação da 
sentença torna necessário um processo intelectual ordenado, em que cada 
argumento obtenha o seu lugar respectivo, processo este que conduz a uma 
determinada interferência silogística.” (p.155). 
 “Em relação ao sistema penal, o pensamento tópico levaria à submissão 
completa da dogmática penal a qualquer finalidade prática. Com efeito, a busca 
de um solução justa para o caso concreto poderia ser obtida a partir de critérios 
prático-teleológicos que afastariam ou corroborariam, conforme o caso 
apreciado, os enunciados legais em busca de justiça material da decisão.” 
(p.156). 
 “Em termos contemporâneos, novas orientações dogmáticas, com a teoria da 
imputação objetiva, vêm exigindo a imensa ponderação de casos concretos para 
a formulação de critérios sistemáticos de confirmação ou exclusão de imputação 
objetiva de resultado, ocasionando quase que uma inversão metodológica para a 
indução teórica” (p.157). 
 “Crime é tudo aquilo que a lei define como tal; criminoso é o sujeito ativo deste 
fato legalmente previsto; resultado é todo aquele evento ou valor jurídico 
descrito na norma.” (p.159). 
 “Nesse contexto, a dogmática penal recupera sua posição hierárquica superior 
no bojo da ciência penal, revendo-se não só uma secundarização das ciências 
auxiliares, consoante propunha Liszt, como, além disso, um certo desprezo pela 
criminologia e pela política criminal.” (p.159). 
 “A crise do pensamento sistemático – cujo ápice verifica-se com o 
juspositivismo clássico e neokantismo - fez com que surgissem duas tendências 
científicas opostas, mas com uma preocupação em comum: a necessidade de o 
problema assumir uma posição de destaque no método jurídico.” (p.160). 
 “Assim, completa, a unidade sistemática entre Política Criminal e Direito Penal, 
que, em minha opinião, também deve incluir-se na estrutura do direito é, 
portanto, só uma realização da missão que tem firmado hoje nosso ordenamento 
jurídico em todos os seus setores.” (p.161). 
 “O mesmo pode ser dito em relação aos delitos culposos: a mera apreciação 
casual da produção imprudente de um resultado é insuficiente para a adequação 
típica da conduta que necessita de complementos de índole normativa (princípio 
da confiança, risco permitido etc) para a sua verificação.” (p.162). 
 “No que tange à antijuridicidade, uma orientação teleológica da dogmática 
penal recomenda visualizar tal setor do delito como o das soluções sociais para 
os conflitos, o campo em que se chocam os interesses individuais opostos ou as 
exigências sociais com as necessidades do indivíduo.” (p.163). 
 “No entanto, a autodefesa e a prevalência do Direito estão limitadas pela 
proporcionalidade de defesa, ou seja, não pode ser considerada legítima a 
defesa daquele que atua para proteger bem jurídico de valor menor ao mal 
causado com a reação. Assim é que a proporcionalidade da atuação é um limite 
imposto a todas as causas excludentes da ilicitude.” (p.163). 
 “O modelo de Roxin pretende, portanto, uma aproximação do Direito Penal à 
realidade social pelo viés de suas próprias finalidades políticas, superando-se, 
assim, os problemas de excessiva abstração normativa decorrentes da dogmática 
clássica de índole juspositivista.” (p.164) 
 “Roxin atenvê a possibilidade de os princípios de política criminal repercutirem 
na dogmática vigente, em decisões concretas, na medida e dentro das 
possibilidades legais: a política criminal, portanto, possuiria não só uma função 
de lege ferenda, consoante pensava Liszt, mas também uma função lege lata, 
principalmente na Parte Geral do Direito Penal.” (p.165). 
 “As normas jurídicas são expressão formal de comportamento sociais, ainda 
que não no plano do ser, mas sim do dever ser. Portanto, analisar o conteúdo da 
norma jurídica pressupõe analisar as condutas sociais visualizadas pela norma. 
A sociologia, como ciência do ser, e a dogmática, como dever ser, devem 
fundir-se numa ciência social do Direito que , sem abandonar o especifico 
mundo das normas.” ( p.168). 
 “Para manter-se atenta aos problemas concretos relacionados ao poder punitivo, 
ou seja, dinamiza-se a apreciação do problema sem renunciar-se ao sistema, até 
mesmo porque parece impensável, nos dias de hoje, a existência de um Direito 
Penal sem Parte Geral.” (p.169). 
 “Além disso, a abertura interdisciplinar da dogmática permite que a ciência 
penal perceba toda a dimensão do poder punitivo e, a partir disso, supere a visão 
exclusivamente normativa do delito.” (p.171). 
 “Objeta-se que tal integração proporcionada entre Direito Penal e ciência 
sociais poderia acarretar perda de garantias e limites valorativos na imposição 
da pena, assim como a dissolução da dimensão garantista das categorias do 
sistema do Direito Penal e, inclusive, a própria supressão do Direito Penal, que 
seria substituído por um sistema de controle terapêutico de base empírica. (...) 
Entretanto não estamos propondo uma renuncia aos conteúdos normativos 
próprio da ciência jurídica, senão a sua conjugação secundária com dados reais 
oferecidos pelas ciências metodologicamente sócias, em especial a 
criminologia. Em outras palavras: a ciência penal continua sendo continua 
sendo, metodologicamente, normativa em essência, mas deve sofrer a devida 
influencia dos estudos sociológicos já realizados acerca dos processos sócias de 
criminalização” (p.172). 
 “Com efeito, mesmo no caso de admitirmos que a ciência penal é simplesmente 
normativo, alheia a todo e qualquer contato com os dados revelativos pelas 
ciências sociais, ainda assim correríamos o risco de, pelo uso da dogmática, 
chegarmos a orientações de mínima ou máxima intervenção penal, conforme o 
caso. É sempre bom lembrar que o positivismo jurídico, proporcionou um 
confortável alicerce para a legitimação interna do modelo jurídico do regime 
nazista.” (p.173). 
 “Os juspositivistas, assim como os neokantistas, dormem tranquilos frente a 
dimensãoseletiva e arbitrária do poder punitivo. Entretanto, parece que tal corte 
metodológico não pode chegar a ponto de encobrir as incoerências sociais do 
sistema penal. Pretender-se olhar para o chão onde se pisa é a maior pretensão 
que o método normativo-social da ciência penal pode almejar. O resto, nem 
mesmo normas jurídicas detêm a capacidade de controlar.” (p.173). 
 “Portanto, é correta a conclusão de DREHER no sentido de que nem a 
dogmática é a donzela da política criminal, nem a politica criminal é uma 
escrava da dogmática. O direito Penal, não é uma ciência de professores, 
concebida como mera reprodução da lei, valorativamente neutra, mas sim uma 
saber pratico orientado teologicamente.” (p.174). 
 “Contudo, é importante ressaltar que o modelo de ROXIN não tem vinculação 
político material. Com efeito, se é correto admitir-se que a dogmática penal 
deve estar orientada segundo os parâmetros da politica criminal, disso não 
decorre, necessariamente, a adoção da teoria unificadora dialética, do próprio 
ROXIN, que sustenta, como função do Direito Penal, a prevenção geral de 
delitos em relação a justificação da norma penal e da aplicação da pena” 
(p.174). 
 “É função da ciência penal, desvirtuar a identificação positivista entre Direito 
Penal e dogmática além de tratar de converter o Direito Penal numa disciplina 
de garantias em um sistema democrático, de modo que a intervenção punitiva 
do Estado seja reduzida ao mínimo e toda sua fundamentação seja, ao mesmo 
tempo uma base de limitação, e não de extensão do seu controle.” (p.179). 
 “Vem-se ressaltando que, na ciência penal contemporânea, a política criminal 
assume uma posição de supremacia frente à dogmática penal: o tempo presente 
é, por excelência, o tempo da politica criminal” (p.180). 
 “A criminologia, a politica criminal e a dogmática são autônomas enquanto 
campos específicos, mas ligadas em uma unidade funcional no complexo 
procedimento de realização do Direito Penal.” (p.180). 
 “A criminologia em sua visão crítica, deixa de ser uma ciência exclusivamente 
empírica para, também tornar-se valorativa, ou seja, a fronteira entre política 
criminal e criminologia, na ciência penal contemporânea, está cada vez mais 
reduzida (p.181). 
 “Contudo, se entendermos tal conclusão no sentido de um divórcio absoluto 
entre dogmática e politica criminal, então a devida correção impõe-se.” (p.182). 
 “O modelo dogmático é, nas palavras de Reale Júnior, uma construção teórica 
que opera sobre a legislação elucidando institutos, explicando sua natureza 
jurídica tendo por ponto de partida o direito positivo cujo sistema, em seus 
princípios e inter-relações, procura desvendar, revestindo o direito de caráter 
cientifico.” (p.182). 
 “O dogmático parte de pressupostos que assume como verdadeiros, sem, porém, 
dispor de provas que comprovem a veracidade. Isso é possível porque a 
dogmática penal, em sua visão clássica, ocupa-se do estudo das normas 
jurídicas como verdade certas e indiscutíveis.” (p.183). 
 “A isso se da o nome de princípio da inquestionabilidade dos pontos de partida: 
a dogmática necessita criar abstrações irrefutáveis para decidir os casos 
concretos e, consequentemente, neutralizar os conflitos, abstraindo-os da sua 
problemática real e global pro meio de sua categorização jurídica.”(p.183). 
 “Tal postura conduz, necessariamente, a uma dogmática que, sem extrapolar 
parâmetros de legalidade, revele-se crítica em relação à incidência do poder 
punitivo.” (p.184). 
 Muito mais do que uma simples crítica, portanto, incube à dogmática penal uma 
verdadeira função criadora de sentido ao alcance do poder punitivo, liberando-
se das amarras do texto legal ou da dita vontade estática do legislador, 
assumindo seu verdadeiro papel, reconhecidamente valorativo e essencialmente 
crítico, no contexto da modernidade jurídica. Antes de recorrer à modificação a 
dogmática tentará todo tipo de solução no marco da lei positiva.”(p.186). 
 “Há uma significativa autonomia, pois, para o conteúdo da política criminal e 
da dogmática penal que deverão orientar decisões concretas, ainda que tal 
liberdade sujeite-se a alguma graduação.” (p.190). 
 “Conclui-se, portanto, que a dogmática penal faz parte de um processo de 
justificação interna de decisões, ainda que seus limites tenham de se conformar 
a um processo de justificação externa axiologicamente determinada com 
alguma amplitude no marco de uma ordem jurídica vigente. Nesse contexto, 
essa dogmática deve ser (re)construída criticamente a partir de uma base 
teleológica (unidade funcional com política criminal e criminologia) adequada 
aos fundamentos do Direito Penal (relação complexa entre integração social e 
contenção do poder punitivo), dentro dos limites possíveis estabelecidos na lei e 
na Constituição Federal”. (p.192). 
 “Apesar da evidente influencia do tecnicismo italiano, o Código de 1940 
possuía diversos institutos relacionados à periculosidade do agente, 
ressocialização e integração social.” (p.194). 
 “Após os percalços políticos posteriores às constituições de 1937 e 1969 [...] 
algumas reformas setoriais foram realizadas na Parte Geral e na Especial, 
destacando-se a Lei nº 6.416/77.” (p.195). 
 “Pode-se perceber que o sistema fechado de Liszt influenciou – e ainda 
influencia – boa parte dos penalistas brasileiros. Com efeito, a doutrina penal 
nacional, em sua grande maioria, ou sequer esboça qualquer consideração 
acerca da metodologia da ciência jurídico-penal, ou curva-se à ideia de que o 
Direito Penal é uma ciência exclusivamente normativa, sendo, o seu objeto, só o 
conjunto de preceitos legais relacionados ao trinômio crime, pena e medida de 
segurança.” (p.195). 
 “Isso se torna evidente a partir da confusão feita, no Brasil, entre Direito Penal e 
dogmática penal. [...] a ciência do Direito Penal não aborda a delinquência 
como um fenômeno social, preocupando-se, apenas, com as regras de Direito 
formuladas para preveni-la e combate-la.” (p.196). 
 “Outro aspecto a ser ressaltado, capaz de revelar a preferência brasileira pelo 
modelo de Liszt, deve-se à consideração de que a política criminal teria por 
objetivo, apenas, propor as reformas na legislação penal, sem mencionar-se 
qualquer possibilidade de influência num sistema penal constituído. Por isso é 
que, nessa visão, a política criminal não seria elemento da ciência penal” 
(p.196). 
CAPÍTULO 5 – A ideia da “Ciência Penal Conjunta”: Revisão Crítica (p .197) 
 
 “Como ressaltamos antes, é notória a influencia sofrida no Código Penal de 
1940, pelo movimento da Escola Técnico-Jurídica italiana de fundamentação 
ortodoxamente positivista.” (p.197). 
 “De uma maneira geral, a década de 1980 não assimilou os novos rumos da 
ciência penal travados pela doutrina penal europeia. A influência do paradigma 
da defesa social, associado ao tecnicismo jurídico, foi uma constante na doutrina 
penal brasileira que surgia naquela época, não sendo raros os casos de a 
metodologia da ciência penal ser tratada de maneira equivocada ou mesmo 
sequer ter sido apreciada.” (pág.198-199). 
 “Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, teve inicio a preocupação 
de estudar-se o Direito Penal frente a sua vinculação constitucional. Esse foi um 
passo importante para que, a partir da década de 1990, a influencia juspositivista 
começasse, metodologicamente, a ser superada- ainda que de forma tímida.” 
(p.199). 
 “No final do século XX, entretanto, os efeitos cultural da globalização 
ampliaram demasiadamente a troca instantânea de informações, inclusive 
cientificas. No planos educacional, não se pode negar que a Lei nº 9.394/96, ao 
exigir, para as universidadebrasileiras, em seu art. 52, primazia à pesquisa, bem 
como 1/3 mínimo de professores com mestrado, doutorado, e regime de tempo 
integral, foi um importante fator para a busca de novos conhecimentos. Tais 
aspectos, associados a inúmeros outros que não poderiam ser suficientemente 
arrolados, colaboraram para a redução do distanciamento jurídico-cientifico do 
Brasil em relação aos demais países do mundo ocidental, pelo menos no que se 
refere à assimilação de novas ideias surgidas no ambiente cientifico.” (p.202). 
 “Ciência Penal pode entender como violenta, v.g., não só uma conduta lesiva a 
um interesse patrimonial alheio, senão também um simples ritual de consumo.” 
(p.204). 
 “Obviamente que uma amplitude tal do objeto da Ciência Penal pode sofrer os 
mais diversos recortes epistemológicos.” (p.204). 
 “A política criminal também poderá fazer uso das inclusões teóricas laboradas 
pela criminologia para, a partir disso, verificar quais os conflitos sociais que 
devem ser tutelados pelo Estado e quais os que podem continuar sendo 
solucionados por outros mecanismos informais de controle social.” (p.204). 
 “O método do Direito Penal caracteriza o caminho que este conhecimento há de 
percorrer para que possa ao final verificar se algum fato concreto chegou a 
perturbar uma ordem social politicamente concebida ou se, ao contrário não se 
revelou carente de tutela formal e institucional.” (p.205). 
 “Em nosso País, ainda vivemos a assombração do positivismo técnico-jurídico 
que, apesar de já superado em outros ramos do ordenamento jurídico, ainda 
teima em influenciar os resumos do Direito Penal brasileiro. (...) o Direito Penal 
continua sendo aplicado a partir da confissão positivistas entre vigência e 
validade.” (p.205). 
 “Um Direito Penal democrático pressupõe que a criminalização legiferante e 
judicante de condutas seja compreendida enquanto processo de controle social 
resultante de uma relação de poder. Numa democracia o Direito Penal deve ser 
entendido apenas como um dos diversos mecanismos de controle social, não a 
partir de uma prepotente missão de solução política de conflitos, senão enquanto 
controle político pontual e precário dos poucos casos que acabam submetidos às 
agências jurídicas.” (p.206). 
 “Esse mesmo direito penal também tem a missão primordial de estabelecer 
limites formais e materiais ao desempenho das atribuições dessas agências 
judiciais.” (p.206). 
 “O funcionalismo proposto por Roxin é um importante passo da Ciência Jurídica 
Penal em busca da abertura da dogmática à política criminal. Tal postura 
metodológica, ainda que em sentido formal, confere ao hermeneuta a 
possibilidade de interpretar as normas penais incriminadoras e aplicar institutos 
da parte geral do Direito Penal em consonância com as finalidades da 
intervenção penal. De outro lado, possibilita a aproximação entre sistema 
jurídico-penal e a solução mais justa possível de casos concretos” (p.207). 
 “O Direito Penal é irracional, mas, apesar disso, produz alguma estabilidade 
social; e isso também tem lá o seu grau de racionalidade.” (p.208). 
 “Apesar de o Direito penal ter a função positiva, num sentido complexo, de 
preservar identidades culturais, sua razão essencial continua sendo a redução 
possível do arbítrio nos parcos casos submetidos ao poder judiciário, até mesmo 
porque, consoante ressaltaram Zaffaroni e Batista, essa é a única tarefa 
realizável que pode recair sobre este órgão estatal.” (p.208). 
 “O ato de julgar não é não é um ato de interpretar e aplicar as leis penais, senão 
um verdadeiro exercício criativo de psicanálise individual e social verificado nos 
limites negativos do ordenamento jurídico.” (p.209). 
 “Por fim, a mudança metodológica aqui proposta nos leva a um ponto de partida 
essencial: em certa medida, é um equívoco falar-se em crise do Direito Penal 
contemporâneo, já que a palavra crise pressupõe perturbação momentânea de um 
contexto cultural predominante. Só poderíamos pensar nessa crise caso 
tivéssemos alguma razão para acreditar que, em alguma ocasião histórica, 
pudemos conviver sem preocupação com a violência ou com a expansão do 
poder punitivo.” (p.209).