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A sabedoria é a arma invencível de um povo 1 UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE ECONOMIA, ADMINISTRAÇÃO, ATUÁRIA E CONTABILIDADE DEPARTAMENTO DE CONTABILIDADE DISCIPLINA: LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA E COMERCIAL PROFESSOR: ALBERTO SOARES CONTRATOS DE COLABORAÇÃO CONTRATOS DE COLABORAÇÃO Milhares de empresas se valem de contratos específicos e diversificados para viabilizar o escoamento de sua produção através do trabalho desvinculado prestado por terceiros, delegando a outras pessoas, físicas ou jurídicas, as tarefas que caberiam ao setor interno de vendas e distribuição, ou, ainda, para empreender logística de distribuição no atacado com menores custos, surgindo, assim, os contratos de colaboração. Os contratos de colaboração têm sido desenvolvidos pelo comércio com vistas ao fornecimento de bens ao mercado consumidor. São eles o mandato mercantil, a comissão, a representação comercial, a concessão mercantil, a franquia e a distribuição etc. Segundo Coelho (2007), os contratos de colaboração empresarial definem-se por uma obrigação particular, que um dos contratantes (colaborador), assume, em relação aos produtos ou serviços do outro (fornecedor), a criação ou ampliação do mercado. Mandato O mandato tem seu teor esculpido pelos artigos 653 a 692 do Código Civil de 2002, cujo conceito estampado no art. 653 é idêntico ao teor do artigo 1288 do Código Civil de 1916. A prática de qualquer negócio jurídico pode ser objeto de mandato. A adoção e o reconhecimento do filho natural podem ser efetuados por meio de mandato. E até casamento, mas não o testamento por causa de sua natureza personalíssima. Bem como a prestação de concurso público, mandato eletivo e o exercício do poder familiar e dos deveres conjugais. Conceito e características O étimo de mandato advém do latim mandatum oriundo de manu dare quem dava o encargo e quem o recebia apertavam as mãos, demonstrando a confiança que um depositava no outro e, este a segurança que corresponderia a essa confiança. O mandato é a causa do vínculo jurídico e, é distinto de seu eventual instrumento que é a procuração. Assim, também, distingue-se mandato de mandado, pois este corresponde à formalização, por escrito, de uma ordem judicial: um mando, sendo decorrente de uma relação jurídica processual, nada tendo haver com a celebração de negócio jurídico. A palavra mandato pode ter acepções diferentes. Pode ser entendido como uma ordem ou uma autorização para se fazer representar por alguém mediante procuração. Pode ser visto como uma delegação outorgada pelo povo a um político para agir como representante dos seus eleitores junto aos poderes legislativo e executivo. Pode ainda ser identificado como uma sentença ou decreto judicial. No campo do Direito Civil, art. 653, opera-se o mandato quando alguém denominado mandatário (outorgado) ou procurador recebe de outrem chamado mandante (outorgante) poderes expressos para, em seu nome, praticar atos judiciais ou não para administrar seus interesses, sendo a procuração, o instrumento do contrato de mandato, com ela, ocorrendo a formalização da representação. Analisando-se o parágrafo acima, sabe-se que o uso do trabalho alheio na defesa de interesses próprios surge sob duas formas: a representação (executada pelo mandatário, outorgado ou procurador e a preposição (excutada pelo preposto). A sabedoria é a arma invencível de um povo! 14 A representação consiste na prática de negócios jurídicos através da utilização de serviços alheios por meio da prática de serviços alheios, enquanto que a preposição decorre da prestação de serviço ou do contrato de trabalho, consistindo no aproveitamento do esforço alheio, para realização de atos materiais. A representação pode surgir em virtude da lei como no caso dos absolutamente incapazes, ou de decisões judiciais (nomeação do advogado dativo ou defensor público) ou de acordo de vontades. Na representação, o representante atua no interesse do representado, podendo agir em nome próprio (como por exemplo, a comissão, que será estudada adiante) ou em nome do representado, como ocorre no mandato. A base do mandato é fiduciária, sendo contrato intuitu personae, ou seja, contrato realizado, levando-se em consideração a pessoa da parte contratada. O intuitu personae baseia-se, geralmente, na confiança que o contratante tem no contratado, em que só este pode executar sua obrigação. No direito brasileiro se o mandatário atuar em nome próprio, desnaturaria o contrato de mandato. Discute-se, a natureza jurídica dos atos praticados pelo mandatário. Para uns, são apenas atos jurídicos negociais que seriam o objeto do contrato de mandato. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. Do exposto, deduz-se que o mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe não ratificar os atos. Instrumento do mandato A procuração constitui-se em negócio jurídico autônomo, abstrato e unilateral, pelo qual o representado outorga ao representante os poderes de representação. É, em suma, instrumento de outorga da representação. Como é unilateral se forma somente com a expressão de vontade do interessado sem necessidade de consentimento do procurador, nem de terceiro perante o qual será exercida. Não cria obrigação para o procurador, mas apenas o poder de agir em nome do outorgante. E dessa forma, diferencia-se do mandato pela geração de obrigações recíprocas. A procuração é negócio jurídico autônomo ainda que acompanhe outro negócio jurídico, como por exemplo, o contrato de mandato. A procuração como instrumento de representação é expediente pelo qual o mandatário faz valer seus poderes em relação a terceiros. A procuração é documento, é instrumento seja público ou particular por meio do qual uma pessoa estabelece quais são os poderes outorgados a outrem para que possa praticar atos ou administrar negócios em seu interesse. Na procuração, a outorga de poderes de representação ocorre através de declaração unilateral de vontade (que é negócio jurídico unilateral). Há de se distinguir, pois, o contrato do ato jurídico unilateral, o mandato da procuração em sentido técnico. O contexto da procuração já denuncia o caráter unilateral do negócio jurídico, consubstanciando a representação. A representação pode ser legal ou voluntária. É possível haver mandato sem representação, pois, o estabelecimento da relação contratual de mandato não outorga automaticamente os poderes de representação, sendo necessária a declaração unilateral de vontade, fixando tais poderes. Tradicionalmente, é conhecido o contrato de comissão como mandato sem representação. E, existe o que é mais comum representação sem mandato, como por exemplo, na representação legal de incapazes, da tutela, da curatela e, ainda, na representação judicial do inventariante ou do administrador da falência (síndico). A sabedoria é a arma invencível de um povo 15 Possui a procuração o papel relevante de ser o veículo externo dos poderes conferidos interpartes para que se realize em função do mandato. A procuração liberta-se de sua causa e tal abstração lhe vale como proteção de terceiro, pois deverá o representado arcar com despesas da atuação de seu procurador. Eventuais vícios na relação contratual interna entre representante e representado, não são relevantes, a princípio, nas relações com terceiros. É projeção externa e probatória do mandato, a procuração traduz e identifica a legitimidade e ainda os limites de atuação do mandatário em face de terceiros. A rigor, aprocuração é instrumento de representação e, não do mandato. A procuração é negócio jurídico pelo qual se constitui o poder de representação voluntária, não é contrato. É negócio unilateral, autônomo e, não se confunde com o contrato subjacente, que tanto pode ser de prestação de serviços, trabalho, compra e venda, corretagem etc., que, comumente, é o mandato. Já o mandato pode ser com representação ou sem ela; se o mandatário atua em nome e por conta do mandante, há representação; se só atua por conta, mas não em nome do mandante, então, não que se falar em representação. A doutrina dominante estabelece a existência de três tipos de representação: a) representação legal, que decorre da lei que lhe confere mandato para administrar bens e interesses de terceiros, a exemplo dos pais, tutores e curadores. b) representante judicial, aquele nomeado pelo juiz, sendo exemplos, o síndico da falência e o inventariante no processo envolvendo partilha de herança. c) representante convencional, considerado como tal quem recebe procuração para praticar os atos em nome do outorgante. A Procuração e seus requisitos A procuração é o instrumento do mandato e nela devem conter os seguintes elementos: a qualificação do outorgante e do outorgado; a natureza e a extensão dos poderes conferidos. O mandado pode ser materializado por um instrumento particular e dependendo da exigência legal, deverá ser outorgada por instrumento público. Os poderes conferidos ao outorgado podem ser transferidos para outra pessoa através do substabelecimento, com reserva de poderes (o outorgado original continua com os mesmos poderes) ou sem reserva de poderes (o outorgado na prática renuncia o mandato). Capacidade dos intervenientes Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante, devendo conter também a indicação do lugar onde foi passada, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. Exige-se capacidade jurídica plena das partes no contrato de mandato. Podem os incapazes outorgar mandato, devendo a procuração ser dada pelos seus representantes legais, ou pelos seus assistentes. O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração tenha firma reconhecida. Em casos especiais, admite-se a procuração dada pelo relativamente incapaz (entre 16 e 18 anos) sem a intervenção de seu assistente, assim dispondo a lei em relação: aos conflitos trabalhistas, que de acordo com o art. 792 da Consolidação das Leis do Trabalho: “Os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos poderão pleitear perante a Justiça do Trabalho sem a assistência de seus pais ou tutores”; A sabedoria é a arma invencível de um povo! 16 à faculdade de apresentar queixa-crime, que pelos artigos. 34 e 50 do CPP: “Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) e maior de 16 (dezesseis) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal”; à faculdade de requerer o registro de nascimento (Lei nº 6.015/73, art. 50, § 3°: “Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá ser dado a registro no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, dentro do prazo de quinze dias, que será ampliado até três meses para os lugares distantes mais de trinta quilômetros da sede do cartório”). Pode o relativamente incapaz figurar como mandatário, mas nesse caso, o mandante não terá ação contra este, salvo em decorrência das regras e princípios gerais e princípios aplicáveis às obrigações contraídas pelos menores, conforme art. 666 do CC de 2002, que afirma: “O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores”. É relevante também frisar que o analfabeto só pode outorgar procuração por instrumento público, uma vez que não pode ler e assinar o instrumento particular, pois de acordo com o art. 654 do CC, “Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante”. Também quanto aos incapazes, mesmo quando assistidos só podem dar procuração mediante instrumento público. A procuração judicial pode ter dois tipos de cláusulas: a) cláusula ad judicia – a que outorga poderes gerais para foro, credenciando o advogado ou patrono a atuar em todos os atos processuais na defesa dos interesses do cliente (mandante); b) cláusula extra judicia – quando outorga poderes especiais para atos de maior relevância e disponibilidade sobre o processo e os direitos. E, que deveriam ser feitos pessoalmente pela parte. A cláusula ad judicia e extra judicia corroboram o somatório dos poderes para foro em geral adicionando os poderes especiais que credenciam a disponibilidade sobre o processo e direitos envolvidos. Classificação do mandato O mandato pode ser consensual, bilateral, unilateral, oneroso, comutativo, gratuito, típico etc., podendo ser classificado também em geral, especial e de causa própria. Mandato unilateral ou bilateral A natureza do contrato de mandato é unilateral, pois normalmente, só cria obrigações para o mandatário. Somente passa a ser bilateral quando o mandatário, em virtude da convenção ou em decorrência de profissão ou ofício, deve ser remunerado. Por exemplo, se o mandato decorre de ofício ou profissões, tais como despachante, advogado, representante comercial etc., presume-se que é oneroso e bilateral, traduzindo-se em obrigações recíprocas. Mandato consensual O mandato se aperfeiçoa pela simples concordância de ideias e opiniões de ambas as partes. O mandato é um contrato intuitu personae celebrado em razão da pessoa do mandatário, pois é a fidúcia seu principal requisito. Trata-se também de contrato consensual, presumido como gratuito, salvo se estipulada remuneração. O mandato é contrato consensual, individual e pessoalíssimo. É também contrato causal, de duração. Por sua função econômica consiste em um contrato de atividade, tipificada por prestação de uma conduta de fato, mediante a qual se conseguirá uma utilidade econômica. Mandato gratuito ou oneroso O mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa. A sabedoria é a arma invencível de um povo 17 Se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento. Mandato geral ou especial Classifica-se ainda o mandato como geral quando se referir a todos os negócios do mandante, e especial quando for para fim específico e determinado. Quando conferido o mandato em termos gerais, só confere poderes de administração ou gestão, o que não inclui o poder de alienar, hipotecar, transigir, firmar compromisso, dar quitação, renunciar direitos, desistir de ação proposta, emitir ou endossar títulos de crédito, dar fiança ou cometer liberalidades em geral. Não há óbice legal para a prática de estabelecer procuração com poderes especiais com poderes gerais de administração cumulada com poderes específicos. A procuração que confere poderes especiais deve conter a identificação plena do objeto. O poder de transigir não importa o de firmar compromisso. Entretanto, de acordo com os artigos. 660 e 661 do CC, o mandato pode ser especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os negóciosdo mandante. A lei elenca os casos em que os poderes especiais devem ser expressos, admitindo-se, todavia que a existência de poderes mais amplos impliquem a faculdade de exercer poderes mais restritos. Dessa forma, quem pode acordar, transigir, certamente, também poderá desistir da ação demandada. Os poderes especiais estão elencados no bojo do art. 38 do CPC, a saber: receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar a direito sobre o qual se funda a ação, dar quitação e formar compromisso. Mandato em causa própria O mandato em causa própria é outorgado no interesse do mandatário, daí ficar isento de prestação de contas, contendo poderes amplos. É muito usada na cessão de títulos e alienação de bens imóveis e, subsiste mesmo após a morte do mandante (nos chamados impropriamente de “contratos de gaveta”). É preciso não confundir procuração em causa própria com postulação em causa própria, que consiste na atuação de advogado em seu próprio interesse, não precisa de procuração e nem de prestação de contas. O mandato em causa própria representa uma exceção à vedação do autocontrato, aquele que é celebrado consigo mesmo. O autocontrato é anulável, salvo os casos em que a lei ou o representado permitem. Espécies de mandato O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito, destacando-se também o ad negotia, ad judicia, o civil e o mercantil. Mandato expresso ou tácito O mandato só passa exigir depois de aceito pelo mandatário, sendo que, essa aceitação não precisa ser necessariamente explícita, podendo ser tácita, decorrendo do comportamento do mandatário durante a execução do contrato. A aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo de execução. Mandato verbal ou escrito É possível haver mandato verbal, mas é impróprio cogitar-se em instrumento verbal de procuração posto que todo instrumento deverá ser forçosamente escrito. O mandato é em suma uma figura contratual típica, nominada, unilateral e, em geral, gratuito. A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito. A sabedoria é a arma invencível de um povo! 18 Mandato ad negotia (extrajudicial) e ad judia (judicial) O mandato extrajudicial em geral é ad negotia, enquanto que o mandato judicial inclui a cláusula ad judicia onde apenas supletiva-mente se aplicam às normas civis (art. 692 do CC), que diz: “O mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas nesse Código”. Mandato civil ou mercantil Uma das mais utilizadas modalidades contratuais é o mandato que é previsto nos arts. 653 ao 692 do CC. Traduz-se por ser negócio jurídico pelo qual uma pessoa mandatária, recebe poderes de outra, denominada mandante, para, em nome desta última, praticar atos ou administrar interesses. Não há mais a distinção do mandato mercantil e civil, tendo em vista, a unificação do direito obrigacional pelo novo código. Manteve-se, no entanto, a presunção de ser o mandato, um contrato gratuito. Mas podendo ser oneroso, se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa. É o contrato realizado entre empresários, e o objeto desse contrato deve ser reinserido na cadeia econômica. Esses contratos podem ser unilaterais, bilaterais, consensuais, reais, solenes, aleatórios, típicos e atípicos. O mandato mercantil é restrito aos negócios mercantis entre empresários. Aqui, deve ser lembrada, sucintamente, a teoria da empresa, pois no contrato mercantil quem está legitimado a contratar é apenas o empresário, que, conforme o art. 966 do Código Civil de 2002, é aquele que exerce com habitualidade atividade, devidamente organizada, com vistas à produção ou circulação de bens e serviços, sendo certo a busca pelo lucro. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato. Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja por conta do mandante. Obrigações do mandatário Mnadatário é aquele que tem o mandato ou procuração para agir em nome de outrem; também chamado de procurador, representante, delegado. É a pessoa investida nos poderes outorgados pelo mandante, para em nome deste, praticar atos ou realizar negócios. O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente. Se, não obstante proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido substabelecimento. Havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele. Se a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá à data do ato. Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente. O mandatário é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja. A sabedoria é a arma invencível de um povo 19 Prevalece também o direito de terceiro de exigir a apresentação do instrumento de mandato para conhecer dos limites dos poderes conferidos pelo mandatário. De acordo com o art. 669 do CC, o mandatário não pode compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que, por outro lado, tenha granjeado ao seu constituinte. Por outro lado, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo. Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito seu, pagará o mandatário juros, desde o momento em que abusou. Se o mandatário, tendo fundos ou crédito do mandante, comprar, em nome próprio, algo que devera comprar para o mandante, por ter sido expressamente designado no mandato, terá este ação para obrigá-lo à entrega da coisa comprada. Sendo dois ou mais os mandatários nomeados no mesmo instrumento, qualquer um deles poderá exercer os poderes outorgados, se não forem expressamente declarados conjuntos, nem especificamente designados para atos diferentes, ou subordinados a atos sucessivos. Se os mandatários forem declarados conjuntos (atuarem conjuntamente), não terá eficácia o ato praticado sem interferência de todos, salvo havendo ratificação, que retroagirá à data do ato. O terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatário, com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato, não tem ação contra o mandatário, salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante ou se responsabilizou pessoalmente. Embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve o mandatário concluir o negócio já começado, se houverperigo na demora. Em síntese, são obrigações do mandatário: atuar com diligência na execução do contrato, principalmente em atenção que tem a gestão de seus próprios negócios; executar pessoalmente o mandato, exceto quando permitido o substabelecimento (art. 667, CC); prestar contas de sua atuação, transferir ao mandante as vantagens decorrentes do mandato, exceto no caso de procuração em causa própria; (art. 668, CC), o mandatário é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja; pagar juros ao mandante se utilizou dinheiro dele para fins de interesse pessoal (art. 670, CC - Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito seu, pagará o mandatário juros, desde o momento em que abusou); atuar dentro dos limites dos poderes outorgados e ter conduta conforme instruções do mandante; indenizar os prejuízos causados ao mandante por culpa ou dolo, não podendo compensar tais prejuízos com os proveitos que obteve pelo contrato para o mandante. Em verdade, o mandatário assume obrigação de fazer e, não obrigação de resultado ou fim. O risco da atividade é do mandante. Mas possui o mandante o direito subjetivo de demandar pelas perdas e danos sofridos em face do mandatário que descumpriu o mandato. Obrigações do mandante Mandante é a pessoa que delega ou outorga poderes ao mandatário para que este realize ou pratique em nome daquele atos ou negócios. É aquele que confere a outrem os poderes para a prática de atos determinados. O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido, e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele, quando o mandatário lhe pedir. A sabedoria é a arma invencível de um povo! 20 O mandante é obrigado a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa. As somas adiantadas pelo mandatário, para a execução do mandato, vencem juros desde a data do desembolso. É igualmente obrigado o mandante a ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato, sempre que não resultem de culpa sua ou de excesso de poderes. Ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante, se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou; mas terá contra este ação pelas perdas e danos resultantes da inobservância das instruções. Se o mandato for outorgado por duas ou mais pessoas, e para negócio comum, cada uma ficará solidariamente responsável ao mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato, salvo direito regressivo, pelas quantias que pagar, contra os outros mandantes. O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato, direito de retenção, até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu. Substabelecimento do mandato Substabelecimento é ato unilateral derivado da procuração, onde o procurador transfere no todo ou em parte, os poderes recebidos do outorgante. Pode o substabelecimento ser de todos os poderes (sem reserva) ou só de alguns poderes (com reserva). De sorte que se feito o substabelecimento com reserva de poderes o procurador permanece cumulativamente ou se afasta apenas temporariamente. A prerrogativa de substabelecer o mandato é direito subjetivo do mandatário que só pode ser suprimida expressamente por previsão legal específica ou cláusula contratual impeditiva. A responsabilidade do mandatário ao substabelecer é prevista no art. 667 e seus parágrafos, Código Civil de 2002. No caso do mandatário advogado é importante elucidar não ser incidente na relação o CDC, vigendo a responsabilidade subjetiva que determina a apuração da culpa ou dolo do advogado mandatário. O substabelecimento sem reservas da parte dos mandatários importa em renúncia ao mandato. O mandatário que atua em seu próprio nome, não é considerado como mandatário, mas como comissário (ocorre mandato sem representação). Mesmo o caráter intuitu personae do mandato, não impede que o mandatário originário possa transferir os poderes que lhe foram outorgados pelo mandante para terceira pessoa, de modo a facilitar o seu cumprimento. Os eventuais danos causados pelo substabelecido (art. 667 CC), responderá o mandatário original, se tiver agido com culpa na escolha deste ou na inobservância das instruções fornecidas a este. Conforme o art. 667, o mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente. É possível mesmo num mandato por instrumento público ocorrer substabelecimento por instrumento particular (art. 655 C. C). Porém para os atos que exigirem instrumento público de mandato, será preciso que o substabelecimento siga a mesma forma pública. O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. 655 C.C. somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato. Irrevogabilidade do mandato A revogabilidade do mandato é a regra e, como é tipicamente contrato temporário e é perfeitamente possível ocorrer a resilição unilateral (seja por parte do mandatário que é A sabedoria é a arma invencível de um povo 21 também chamada de renúncia), seja por parte do mandante (chamada de revogação ou cassação). Mas, por exceção, admite-se a irrevogabilidade do mandato que pode ser relativa - quando derivada da autonomia privada, ou absoluta - quando imposta por norma de ordem pública, arts. 684 e 685 C.C. Extinção do mandato Cessa o mandato: I) pela revogação ou pela renúncia; II) pela morte ou interdição de uma das partes; III) pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer; IV) pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio. Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagará perdas e danos. Quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, a revogação do mandato será ineficaz. Conferido o mandato com a cláusula "em causa própria", a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais. A revogação do mandato, notificada somente ao mandatário, não se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-fé com ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as ações que no caso lhe possam caber contra o procurador. É irrevogável o mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado. Tanto que for comunicada ao mandatário a nomeação de outro, para o mesmo negócio, considerar-se-á revogado o mandato anterior. A renúncia do mandato será comunicada ao mandante, que, se for prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover à substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário, salvo se este provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável, e que não lhe era dado substabelecer. São válidos, a respeito dos contratantes de boa-fé, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatário, enquanto este ignorar a morte daquele ou a extinção do mandato,por qualquer outra causa. Se falecer o mandatário, pendente o negócio a ele cometido, os herdeiros, tendo ciência do mandato, avisarão ao mandante, e providenciarão a bem dele, como as circunstâncias exigirem. Os herdeiros, no caso do artigo acima, devem limitar-se às medidas conservatórias, ou continuar os negócios pendentes que se não possam demorar sem perigo, regulando-se os seus serviços dentro desse limite, pelas mesmas normas a que os do mandatário estão sujeitos. Mandato judicial Instrumento de delegação de poder materializado em procuração que, pode ser pública (lavrada em cartório) ou particular (lavrada pelo próprio outorgante); previsto no artigo 38 do Código de Processo Civil Brasileiro. O mandato judicial configura poderes para que o advogado (outorgado) postule em juízo em favor de quem o contrata (outorgante). A sabedoria é a arma invencível de um povo! 22 É o mandato outorgado a pessoa legalmente habilitada para defesa a defesa de direitos e interesses em juízo. O mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas no código civil (CC, art. 692). A extinção do mandato judicial implicará a constituição de outro advogado para prosseguir no patrocínio da causa (art.44 do CPC). Contrato de comissão mercantil Comissão vem do latim committere que significa incumbência, atribuir uma tarefa a alguém. Hoje em dia o contrato de comissão é usado por grandes empresas que trabalham, por exemplo, com exportação de café, soja, açúcar etc., pois, certamente, essas empresas não podem estar em todos os mercados. O comitente transfere seus negócios em busca do lucro ao comissário, que vai negociar ou vender bens a terceiros por conta do comitente. É contrato personalíssimo pois existe mútua confiança entre comitente e comissário. A comissão tem seu teor esculpido pelos artigos 693 ao 709 do Código Civil de 2002. De acordo com o art. 693 do CC, “O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente”. É um contrato segundo o qual um empresário se obriga a realizar atos ou negócios de natureza empresária em favor e segundo instruções de outra pessoa, agindo, porém em seu próprio nome e, por tal razão, obrigando-se para com terceiros com quem contrata, ou seja, o comissário se obriga a praticar e administrar atos por conta e risco do comitente, mas ele age em seu nome próprio. Trata-se de contrato normalmente empregado em operações nas quais o comprador ou vendedor de mercadorias prefere não ser conhecido. Nem sempre convém ao empresário que se saiba do seu interesse em comprar ou vender certo bem. Há casos, por exemplo, em que o preço da coisa pode crescer, e muito, quando o vendedor sabe que o interessado é um grande empresário. A Comissão é o contrato pelo qual uma pessoa (comissário) adquire ou vende bens, em seu próprio nome e responsabilidade, mas por ordem e conta de outrem (comitente), em troca de certa remuneração, obrigando-se para com terceiros com quem contrata. Pessoas intervenientes Comitente é a pessoa que encarrega outra (comissário) de fazer qualquer ato, mediante o pagamento de uma comissão. Comissário ou comissionado é a pessoa que, em um negócio, age por ordem de outrem e recebe comissão em decorrência da prática do ato. Quanto a estas determinações e ordens a serem cumpridas, salvo disposição em contrário, pode o comitente, a qualquer tempo, alterar as instruções dadas ao comissário, entendendo-se por elas regidos também os negócios pendentes. Características da comissão mercantil Parte da doutrina entende que a comissão é um mandato sem representação, considerando que o comissário negocia em seu próprio nome, embora por conta do comitente. O contrato de comissão é bilateral, consensual, oneroso e não solene em que: o comissário age em seu próprio nome, por conta do comitente; o comissário deve ser sempre empresário; a comissão é uma espécie de mandato, ausente a representação. O comitente contrata o comissário para comprar e vender a terceiros certos bens móveis, agindo o comissário em nome próprio, mas por ordem do comitente, que lhe confia o seu comércio e lhe paga uma remuneração, a comissão. A sabedoria é a arma invencível de um povo 23 Obrigações do comissário Em relação comitente Embora o comissário desempenhe sua atividade em seu próprio nome, não tem liberdade absoluta. Está ele obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente. Na hipótese de não dispor das orientações e determinações do comitente, ainda assim, não poderá agir arbitrariamente, devendo, nesses casos, proceder segundo os usos em casos semelhantes. Perante o comitente, o comissário tem a obrigação de observar as instruções expedidas, bem como zelar pelos bens a ele confiados, agindo com diligência e lealdade e prestar contas do movimento econômico do contrato. O comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente, devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo, proceder segundo os usos em casos semelhantes. Ter-se-ão por justificados os atos do comissário, se deles houver resultado vantagem para o comitente, e ainda no caso em que, não admitindo demora a realização do negócio, o comissário agiu de acordo com os usos. Ainda quanto à conduta do comissário, além da obrigação evidente de não praticar atos ilícitos na exercício de sua atividade, deverá, no desempenho das suas incumbências, agir com cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio. Assim, responderá o comissário, salvo motivo de força maior, por qualquer prejuízo que, por ação ou omissão, ocasionar ao comitente. Por outro lado como regra, o comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa e no caso de constar no contrato a cláusula “del credere”. Claúsula del-credere Cláusula pela qual, no contrato de comissão, o comissário, sujeitando-se a todos os riscos, se obriga a pagar integralmente ao comitente as mercadorias que este lhe consigna para serem vendidas. O del credere é a responsabilidade assumida pelo comissário de responder pela solvência daquele com que contratou no interesse e por conta do comitente. Ele, comissário, assume a obrigação de terceiros para com o comitente. Sendo firmada essa cláusula, ignora- se, então, quem será a pessoa com quem o comissário contratará. Tem a vantagem de fazer com que o comissário selecione bem os clientes. Se do contrato de comissão constar a cláusula del credere, responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação em contrário, o comissário tem direito a remuneração mais elevada, para compensar o ônus assumido. Em relação a terceiros Perante o terceiro, o comissário tem todas as obrigações decorrentes do contrato realizado, pois não existe qualquer relação jurídica entre aquele e o comitente. O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes. O comissário obriga-se, perante terceiros em seu próprio nome, figurando no contrato como parte. Neste, em geral, não consta o nome do comitente, porque o comissário age em nome próprio. Entretanto, pode haver interesse mercadológico na divulgação do comitente, como fator de dinamização das vendas ou negócios em geral. Em síntese, são obrigações do comissário: cumprir fielmente o contrato, segundo as ordens e instruções recebidas do comi-tente e, sendo-lhe impossível, proce-der segundo os usos em casos semelhantes; cuidar da conservação dos direitos e da guarda das coisas do comitente; avisar ao comitente dos danos sofridos pelas mercadorias sob sua guarda ou divergências entre estas e as faturas; A sabedoria é a arma invencível de um povo! 24 pagar juros de mora por entrega dos fundos ou valores devidos ao comitente; obrigar-se diretamente com terceiros, já que ele age em seu próprio nome. Obrigações do Comitente São obrigações do comitente: pagar a remuneração ao comissário, a que faz jus pelo desempenho dos encargos que lhe cometidos; fornecer fundos suficientes a fim de possibilitar a realização dos negócios pelo comissário; ressarcir as despesas desembolsadas pelo comissário. Comissão Comissão e a remuneração calculada por meio de um percentual aplicado sobre as vendas. Não estipulada a remuneração devida ao comissário, será ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar. O comissário tem direito a uma remuneração pelos seus serviços, denominada “comissão”. Ela varia de acordo com o valor e natureza do negócio a ser praticado. No caso de morte do comissário, ou, quando, por motivo de força maior, não puder concluir o negócio, será devida pelo comitente uma remuneração proporcional aos trabalhos realizados. Havendo rescisão do contrato, ainda que tenha dado motivo à dispensa, terá o comissário direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente, ressalvado a este o direito de exigir do comissário prejuízos provocados por ele. Se o comissário for despedido sem justa causa, terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados, bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa. Considerações finais sobre comissão Presume-se o comissário autorizado a conceder dilação do prazo para pagamento, na conformidade dos usos do lugar onde se realizar o negócio, se não houver instruções diversas do comitente. Se houver instruções do comitente proibindo prorrogação de prazos para pagamento, ou se esta não for conforme os usos locais, o comitente poderá exigir que o comissário pague incontinenti ou responda pelas conseqüências da dilação concedida, procedendo-se de igual modo se o comissário não der ciência ao comitente dos prazos concedidos e de quem é seu beneficiário. Salvo disposição em contrário, pode o comitente, a qualquer tempo, alterar as instruções dadas ao comissário, entendendo-se por elas regidos também os negócios pendentes. No que se refere à movimentação financeira entre os dois quanto à exigência de juros, assemelha-se ao contrato de mútuo com finalidade econômica. Assim, de acordo com o artigo 706, o comitente e o comissário são obrigados a pagar juros um ao outro; o primeiro pelo que o comissário houver adiantado para cumprimento de suas ordens; e o segundo pela mora na entrega dos fundos que pertencerem ao comitente. O crédito do comissário, relativo a comissões e despesas feitas, goza de privilégio geral, no caso de falência ou insolvência do comitente. Ressalta-se o fato de que, para reembolso das despesas feitas, bem como para recebimento das comissões devidas, tem o comissário direito de retenção sobre os bens e valores em seu poder em virtude da comissão. Por fim, são aplicáveis à comissão, no que couber, as regras sobre mandato. A sabedoria é a arma invencível de um povo 25 MANDATO MERCANTIL COMISSÃO MERCANTIL O MANDATÁRIO E COMISSÁRIO PRATICAM OS ATOS DE NATUREZA MERCANTIL em nome do mandante; em nome próprio, dele comissário; por conta e risco do mandante. por conta e risco do comitente. Mandante Mandatário Cliente Comitente Comissário MM = mandato mercantil CM = comissão mercantil Figura-1 Diferença entre mandato e comissão mercantil Fonte: elaboração do autor. Contrato de agência e distribuição A agência e distribuição também denominada representação comercial tem sua legislação explícita: nos artigos 710 a 721 do C.C de 2002; na Lei nº 4.886 de 1965; na Lei nº 6.729 de 1979; na Lei nº 8.420 de 1992. Em se tratando do Código Civil de 2002, há duas correntes de opiniões. Uma observa que o legislador trata simultaneamente no capítulo XII de dois contratos: o de agência e o de distribuição; outra entende que agência e distribuição não são dois contratos distintos, mas um único contrato no qual se pode atribuir maior ou menor soma de funções ao preposto. Assim, pressupõe-se que agência e distribuição são a mesma coisa. Mas, como já foi mencionado, entende-se que há diferença considerável entre agência e distribuição. A agência não tem a disposição do bem a ser negociado; na agência, os produtos permanecem na esfera de disposição do proponente, que se liga diretamente à clientela, cabendo ao agente uma comissão pelo agenciamento prestado. Traçando-se um paralelo entre os conceitos de agência e distribuição, ter-se-á: CONTRATO DE AGÊNCIA CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO Negócio jurídico pelo qual uma das partes, o agente, obriga-se a promover, num exercício continuado ou não eventual, os negócios mercantis da outra parte, o agenciado ou proponente, dono do negócio, ou, como pretende alguns, "representado", sem Contrato pelo qual uma das partes, denominada distribuidor, obriga-se a adquirir da outra parte, denominada distribuído, merca- dorias geralmente de consumo, para sua posterior colocação no mercado, por conta e risco próprio, estipulando-se como contrapres- MM MM MM MM CM CM CM A sabedoria é a arma invencível de um povo! 26 caracterização de vínculo de emprego ou dependência hierárquica, em troca de remuneração, nos limites territoriais pactuados. Na agência, esses produtos permanecem na esfera de disposição do proponente, que se liga diretamente à clientela, cabendo ao agente uma comissão pelo agenciamento prestado. tação um valor ou margem de revenda. Na distribuição, contrariamente, os produtos são transferidos à esfera patrimonial do distri- buidor, de modo que o cliente com ele contrata a aquisição da coisa, e não com o proponente. A remuneração que lhe advém não é uma comissão, mas o lucro proveniente da diferença entre o preço de compra e o preço de revenda. Distribuidor caracteriza-se como tal ao dispor o bem a ser negociado. Muitos entendem que o distribuidor age apenas como depositário do proponente, de maneira que, ao concluir a compra e venda e promover a entrega de produtos ao comprador, não age em nome próprio, mas o fez em nome e por conta da empresa que representa. Ao invés de atuar como vendedor, atua como mandatário-vendedor. As similitudes entre os dois institutos por certo foi a razão de se apresentarem agrupados na ordem legislativa. A teleologia permite crer que o legislador os agrupou em razão de serem semelhantes, como de fato são. Assim é que, vale frisar, os contratos de agência e de distribuição são igualmente consensuais, bilaterais, onerosos, comutativos, nominados (hodiernamente o segundo, como pretendem alguns), típicos, intuitu personae, de duração e informais. Ambos se prestam ao mesmo objeto mediato: promover de forma continuada ou não eventual, os negócios mercantis do proponente, sem dependência hierárquica, em troca de remuneração a base de comissões, dentro de zona pré- determinada.Apesar das sutilezas, vem à tona os questionamentos: a) afinal de contas, qual é a diferença entre eles? e b) qual a importância em diferenciá-los? Para responder ao primeiro item, toma-se o art. 710 do Código Civil, para análise de seu conteúdo: Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. (grifou-se). Figura 2 – Distinção entre contrato de agência x contrato de distribuição Fonte: elaboração do autor. O art. 721 do CC traz outra complicação, ao afirmar que: "Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial". Com o no código, tem-se que: a) agência e representação comercial são a mesma coisa e, b) agência e distribuição são só uma modalidade de contrato. Sendo assim, pode-se afirmar que distribuição é o mesmo que representação comercial. Concluindo, diz-se que ao conferir aplicação da lei especial para agência e para distribuição, estaria o art. 721 garantindo, por exemplo, ao distribuidor, os mesmos direitos e deveres reservados ao representante comercial, o que causaria no mercado usuário desses meios, verdadeira baderna jurídica. Continuando com o estudo de agência e distribuição, ou representação. Conceito e características A representação comercial, comumente chamada de “escritório de representação” consiste na pessoa física ou jurídica angariar negócios para outra pessoa física ou jurídica. Como exemplo, suponha-se que uma indústria de brinquedos de São Paulo quer vender esses brinquedos, aqui, no Ceará. Então ela celebra um contrato com uma pessoa física ou jurídica, para que A sabedoria é a arma invencível de um povo! 16 essa pessoa passe a angariar negócios para ela, mediante o pagamento de certa remuneração. De acordo com o art. 710 do CC, pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Do exposto acima, entende-se que a agência se materializa num contrato pelo qual uma das partes, o agente, sem relação de subordi-nação trabalhista, desempenha em caráter não eventual, por conta de outrem, a mediação para a realização de negócios, agenciando propostas ou pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte, o agenciado ou o representado. O agente ou representante não tem poderes para concluir a negociação em nome do representado. Cabe a este aprovar ou não os pedidos de compra agenciados por aquele. Não existe vínculo de emprego entre eles. A subordinação tem caráter exclusivamente empresarial. O representante comercial é uma pessoa física autônoma, ou pessoa jurídica. Deve registrar-se no órgão profissional correspondente, o Conselho Regional dos Representantes Comerciais. Se for pessoa jurídica deve ser registrado também na Junta Comercial. A não ser por cláusula expressa, o representante não está sujeito à exclusividade, apenas não podendo (em qualquer caso) representar produtos ou serviços, ao mesmo tempo e na mesma área, que concorram entre si; a não ser por cláusula expressa, o representado não pode constituir mais de um representante ao mesmo tempo, com idêntica atribuição e para a mesma zona. Conforme a Lei nº 4.886 de 1965, no que diz respeito ao exercício da representação, não podem ser representantes: os impedidos para exercer a empresa, os falidos não reabilitados, os condenados por crimes de falsidade, estelionato, contrabando, apropriação indébita, roubo, furto, lenocínio e outros, e os que tenham tido seu registro empresarial cancelado como penalidade. Pessoas intervenientes Representante ou agente ou distribuidor é a pessoa contratada para angariar negócios para outra pessoa. (obrigação principal). Para ser representante, segundo a lei, deve a pessoa: fazer dessa atividade a sua profissão; executar essa atividade com plena autonomia, tendo livre execução do seu trabalho, não se subordinando à representada; entretanto, se a represen-tada estabelece, por exemplo, que o representante deve vender 100 unidades do produto “x” por $ 200, não deve ele então, vender por $ 195; com isso, pode-se notar que ele obedece às condições e não ao exercício da atividade; realizar negócios empreariais; ter exclusividade de área, por exemplo, se se dá a representação par Fortaleza, o representante, consequentemente, não atuará em outra praça. Representado ou proponente é a pessoa para a qual se coletam ou agenciam os negócios. Obrigações do agente e distribuidor São obrigações do representante autônomo ou representante pessoa jurídica: a) agir com toda diligência, atendo-se às instruções recebidas do proponente, no desempenho que lhe foi cometido; b) arcar, salvo estipulação diversa, com todas as despesas com a agência ou distribuição; c) agenciar os pedidos de compra e venda, ajudando o representado a expandir seu negócio; d) observar, se prevista, a cota de produtividade , ou seja, o número mínimo de pedidos a cada mês; A sabedoria é a arma invencível de um povo 17 e) seguir as instruções fixadas pelo representado; f) informar o representado sobre o andamento dos negócios; g) observar as obrigações profissionais; h) respeitar a cláusula de exclusividade de representação, se expressamente pactuada. Obrigações do proponente Ao proponente, ou representado, ou agen-ciador cabem as seguintes obrigações: a) salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes (respeito à cláusula de exclusividade de representação); b) salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência; c) o agente ou distribuidor tem direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torna antieconômica a continuação do contrato; d) a remuneração será devida ao agente também quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente; e) ainda que dispensado por justa causa, terá o agente direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao proponente, sem embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos; f) se a dispensa se der sem culpa do agente, terá ele direito à remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial; g) se o agente não puder continuar o trabalho por motivo de força maior, terá direito à remuneração correspondente aos serviços realizados, cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte. Requisitos do contrato de agência São elementos essenciais do contrato de representação: condições e requisitos gerais da representação, indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação, estipulação do prazo (certo ou indeterminado), indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação, garantia de exclusividade ou ausência desta, bem como abrangência e tempo, retribuição e época do pagamento pelo exercício da representação com dependência da efetivarealização ds negócios, dependência ou não do recebimento pelo representado dos valores dos negócios efetivamente realizados, casos em que se justifique a restrição da zona de exclusividade, obrigações e responsabilidades das partes contratantes, exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado; indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora das hipóteses legais. Extinção da agência ou representação A representação comercial só se extingue pela resilição ou vontade de uma das partes e pelo distrato quando as duas partes concordam. Extingue-se também pelo decurso de tempo, pela morte ou incapacidade em se tratando de pessoa física e pela falência em se tratando de pessoa jurídica. Considerações finais sobre agência e distribuição Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente, cabendo no caso de divergência entre as partes, o a razoabilidade judicial do prazo e do valor devido. A sabedoria é a arma invencível de um povo! 18 Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial. Em face da autonomia da vontade, a liberdade das partes é grande em misturar aspectos da compra e venda, comissão, do mandato, da agência e da distribuição, sempre com vistas ao lucro e ao aquecimento da economia. O que vai diferenciar a Agência da Comissão é porque na Agência a coisa vendida tem marca. É pela marca que deve ocorrer maior fiscalização ou delimitação da zona ou área de atuação - (art. 711). Além disso, na Agência não se aplica a cláusula “del credere” e o agente tem sempre que divulgar o nome do proponente, o que pode não ocorrer na Comissão. Fazendo-se uma síntese, dos art. Do CC sobre agência, tem-se um contrato pelo qual o agente/representante comercial, sob remuneração, mas sem vínculo trabalhista, obriga-se em caráter duradouro a negociar em certo lugar por conta do proponente (art. 710). Ao agente/representante comercial cabe fazer propaganda dos produtos do proponente, conhecer o mercado, captar clientela, intermediar os negócios, fiscalizar os concorrentes e encaminhar os pedidos, tudo sob orientação do proponente (art. 712). O agente deve ter cuidado para não vender além da capacidade de produção do proponente (arts. 713 a 715). O representante comercial precisa ser registrado no conselho da categoria, nos mesmos termos da OAB para os advogados, o CRC para os contadores e o CRM para os médicos. Distribuição A criação, consolidação ou ampliação de mercados, através da colaboração empresarial, podem resultar de atos do colaborador de aproximação ou de intermediação. No primeiro o colaborador identifica pessoas interessadas em adquirir (e, no caso da comissão, também vender) produtos do outro empresário contratante; no segundo, ele mesmo adquire os produtos (e, no caso da franquia, também serviços) do outro contratante e os oferece de novo ao mercado. A distribuição-aproximação é contrato em que um dos empresários (distribuidor) se obriga a promover, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a realização de certos negócios por conta de outro empresário (proponente), em zona determinada e tendo sob sua posse as mercadorias a serem vendidas. Se faltar à distribuição-aproximação o último requisito, o contrato é denominado “agência). A distribuição-aproximação e a agência são contratos típicos, regidos no Código Civil de 2002 e sujeitos às mesmas regras. Na distribuição-aproximação, o distribuidor ou agente são remunerados por um percentual dos negócios que ajudam a realizar (a “comissão”). A obrigação principal do proponente é a de pagar a comissão, podendo o contrato condicioná-la ao efetivo pagamento do preço pelo terceiro adquirente das mercadorias. A obrigação principal que distribuidor ou agente assumem é a de encontrar interessados em adquirir os produtos do proponente e, encontrando-os, receber deles o pedido de compra. Por outro lado, a distribuição-intermediação é contrato atípico, não disciplinado na lei. É o celebrado entre distribuidoras de combustível e os postos de abastecimento de suas bandeiras, entre fábrica de cerveja e atacadistas zonais etc. Caracteriza-se pela obrigação que um empresário (distribuidor) assume, perante o outro (distribuído), de criar, consolidar ou ampliar o mercado dos produtos deste último, comprando-os para revender. Quando presente esta última característica no contrato de colaboração, não se aplicam as normas do Código Civil de 2002 sobre agência ou distribuição-aproximação, porque nem sempre são estas inteiramente compatíveis com sua estrutura e função econômica. Contrato de concessão mercantil Neste contrato o empresário (concessionário) se obriga a comercializar, com exclusividade ou sem ela, também cláusula de territorialidade, ou sem ela, os produtos fabricados por outro empresário (concedente). A sabedoria é a arma invencível de um povo 19 O Contrato de concessão de Vendas, também conhecido pela denominação de Contrato de concessão comercial, ainda não se encontra, entre nós, tipicamente regulado em lei, para as várias modalidades de produtos; exceção se faz, apenas, para o caso de concessão de vendas de veículos automotores de via terrestre, pois esta hipótese se encontra disciplinada pela Lei nº 6.729/79. Destarte, trata-se de um contrato atípico no qual a empresa concessionária (distribuidora) compra diretamente do fabricante (concedente) produtos que revende por sua própria conta e risco. A remuneração obtida pela distribuidora resulta da diferença entre o preço de compra e o de revenda dos produtos, que deverá ser suficiente a suportar os encargos tributários, trabalhistas e todas as despesas necessárias ao exercício da atividade. Reforçando o que já foi dito acima, a lei somente disciplina a concessão comercial referente ao comércio de veículos automo-tores terrestres, como automóveis, caminhões, ônibus, tratores, motocicletas e similares. Obrigações do concedente São obrigações do concedente: a) permitir, gratuitamente, o uso de suas marcas pelo concessionário; b) vender ao concessionário os veículos de sua fabricação, na quantidade prevista em cota fixada; c) observar, na definição da área operacional de cada concessionária, distâncias mínimas segundo o critério de potencial de mercado; e d) não vender, diretamente, os veículos de sua fabricação na área operacional de uma concessionária, salvo à Administração Pública, direta ou indireta, ao Corpo Diplomático ou a clientes especiais. Obrigações do concessionário São obrigações dos concessionários: a) respeitar a cláusula de exclusividade, se houver; b) observar o índice de fidelidade para a aquisição de componentes que vier a ser estabelecido, de comum acordo com os demais concessionários e concedente, na Convenção de Marca; c) comprar do concedente os veículos na quantidade prevista na cota respectiva, sendo-lhe facultativo limitar o seu estoque; e d) organizar-se, empresarialmente, de forma a atender os padrões determinados pelo concedente, para a comercialização dos veículos e para a assistência técnica dos consumidores. O concessionário pode comercializar livremente os acessórios, pois a lei cogita atualmente fidelidade apenas para os componentes. Os preços dos veículos ao consumidor são fixados pelo concessionário e não mais pelo concedente. Contrato de franquia (franchising) A franquia é um contrato pelo qual um empresário (franqueador) licencia o uso de sua marca ou patente a outro empresário (franqueado) epresta-lhe serviços de organização empresarial, com a venda de produtos ou sem ela. Com esse contrato uma pessoa com algum capital pode estabelecer-se empresarialmente, sem precisar proceder ao estudo e equacionamento de muitos dos aspectos do empreendimento, pois o titular oferece-lhe subsídios indispensáveis à estruturação do negócio. Consiste na conjugação de dois contratos: o de licenciamento de uso de marca e o de organização empresarial. Ambas as partes têm vantagens, o franqueado já se estabelece negociando produtos ou serviços já trabalhado junto ao público consumidor, através de técnicas de marketing testadas e aperfeiçoadas pelo franqueador; e este pode ampliar a oferta da sua mercadoria ou serviço, sem novos aportes de capital. Os serviços de organização empresarial que o franqueador presta ao franqueado são, geralmente, os decorrentes de três contratos, que podem ser tratados automaticamente. A sabedoria é a arma invencível de um povo! 20 Primeiro o contrato de engineering, pelo qual o franqueador define, projeta ou executa o layout do estabelecimento do franqueado. Em segundo lugar, o management, relativo ao treinamento dos funcionários do franqueado e à estruturação da administração do negócio. Por fim, o marketing, pertinente às técnicas de colocação de produtos ou serviços junto aos seus consumidores, envolvendo estudos de mercado, publicidade, vendas promocionais, lançamento de novos produtos ou serviços etc. Embora a lei discipline determinados aspectos da franquia, não as tornou modalidade de contrato típico. Partes intervenientes São pessoas envolvidas no contrato de franquia: franqueador ou franchisor é o concedente, titular dos direitos de exclusividade da propriedade industrial que se transfere pelo contrato; franqueado ou franchisee é o licenciado, que adquirindo a franquia, operacionaliza a distribuição dos respectivos produtos e serviços. O franqueado pode ser denominado de master franqueado quando lhe cabe o direito de subfranquiar a terceiros interessados. Na subfranquia, haverá a sub-rogação ou substituição de todas as condições impostas ao master franqueado, que não poderá modificá-las, em decorrência do contrato, geralmente, com cláusula rescisória. Obrigações do franqueado São encargos dos franqueados: a) o pagamento de uma taxa de adesão e de um percentual do seu faturamento; b) comercializar exclusivamente produtos franqueados; c) adquirir a matéria-prima indicada pelo franqueador; d) utilizar os equipamentos constantes dos projeto de instalação; e) cobrar os preços fixados pelo franqueador; f) formar e preparar pessoal conforme os padrões do franqueador; g) o pagamento pelos serviços de organização empresarial fornecidos pelo franqueador; h) a obrigação de oferecer aos consumidores apenas os produtos ou serviços da marca do franqueador e i) observar, estritamente, as instruções e o preço de venda ao consumidor estabelecidos pelo franqueador. Obrigações do franqueador Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia (COF), por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obirgatoriamente as seguintes informações: histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasias e endereeços; balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos últimos exercícios; indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação e seus subfranqueadores, questinando especificamente o sistema da franquia em que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; descrição detalhada da franquia, descrição geral de negócios e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; perfil do franqueado ideal no que se refere à experiência anterrior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio; A sabedoria é a arma invencível de um povo 21 total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento; informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam; relação completa de todos os fornecedores, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome endereço e telefone; em relação ao território, deve ser especificado se é garantido ao franqueado exclusividade ou se há preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz, bem como a possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; informações claras e detalhadas à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovação pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relaçào completa desses fornecedores; indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere à supervisão de rede, serviços de orientação prestados ao franqueado; situaçào perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; situação do franqueado após a expiração do contrato de franquia, em relação ao know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; situaçào do franqueado, expirado o contrato de franquia, sobre implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato padrão de franquia pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade Em síntese, são obrigações do franqueador: a) permitir ao franqueado o uso de sua marca; b) prestar os serviços de organização empresarial. A franquia engloba apenas a utilização da marca, do nome e do material necessário ao exercício da atividade empresarial. Não existe subordinação jurídica ou interferência na administração entre franqueador e franqueado. O primeiro apenas concede ao segundo os meios necessários à comercialização de seus produtos. O segundo não pode ser considerado comissionário, representante, empregado ou filial do franqueador. E, embora tenha o franqueador o direito de exigir que o franqueado siga certas normas de produção ou comercialização, são considerados empresá-rios distintos e independentes. Eveidencia-se também que, como o contrato de franquia é um contrato de adesão, unilateralmente elaborado pela franqueadora, que impõe todas as cláusulas que regem a relação com o franqueado, a jurisprudência reconhece, em geral, a abusividade da cláusula de eleição de foro, pois impossibilita ao franqueado efetuar regular defesa no Juízo contratualmente eleito, em face da desigualdade da situação econômica, decorrente do próprio contrato de franquia. Contrato de prestação de serviços Os contratos de prestação deserviços são bastante diversificados em decorrência da infinidade de serviços existentes, entretanto o Código Civil de 2002 elenca as principais condições em que os mais variados tipos de serviçios podem ser executados. Sendo assim, a prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á, conforme dispõe os artigos 593 a 609 do Código Civil. Inicia-se esse estudo com a afirmação de que toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. Entretanto, não se tendo A sabedoria é a arma invencível de um povo! 22 estipulado, nem chegado a acordo, as partes fixarão por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade. A retribuição será paga depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. Pessoas intervenientes São pessoas envolvidas no contrato de prestação de serviços: o tomador – é pessoa que contata o serviço, ou seja, o contratante; o prestador – é pessoa que é contratada para realizar o serviço; é o contratante. Tempo da prestação do serviço A prestação de serviço não poderá ser convencionada por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Nesse caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra. Findo o contrato, o prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo. Igual direito lhe cabe, se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço. Direitos e obrigações do prestador de serviço Não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições. O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra. Entretanto, se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedido por justa causa. Obrigações recíprocas Nem aquele a quem os serviços são prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste. Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça a outros requisitos estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa- fé. Entretanto, não terá o prestador nenhum tipo de compensação, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública. Extinção do contrato de prestação de serviços O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior. Rescisão do contrato de prestação de serviço Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato. O aviso de rescisão contratual pode ser formalizado, conforme condições abaixo: Parágrafo único. Dar-se-á o aviso: I) com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais; II) com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena; A sabedoria é a arma invencível de um povo 23 III) de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias. Não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir. Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar- lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato. A alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, salvo ao prestador, opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo1 e subscrito por duas testemunhas. Contrato de transporte O transporte das pessoas e das coisas está elencado do art. 730 ao 756 do Código Civil de 2002. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. É um acordo de vontade pelo qual uma empresa assume a obrigação de remover uma coisa ou uma pessoa de um lugar para outro mediante o pagamento de um preço. O contrato de transporte é um contrato consensual, basta o acordo de vontade para que surta efeitos; bilateral – cria obrigações para ambas as partes: para o transportador, de remover a coisa ou pessoa de um lugar para outro e, para a outra parte, a obrigação de efetuar o pagamento do preço convencionado; comutativo, obrigações equivalentes e definidas e oneroso, há interesse e utilidade para ambas as partes. O transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto no Código Civil. Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições do Código Civil, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais. Nos contratos de transporte cumulativo, cada transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos danos nele causados a pessoas e coisas. O dano, resultante do atraso ou da interrupção da viagem, será determinado em razão da totalidade do percurso, inclusive se houver substituição de algum dos transportadores no decorrer do percurso, a responsabilidade solidária estender-se-á ao substituto. No contrato de transporte, a responsabilidade é sempre objetiva, ou seja, para que alguém possa indenizar outrem não decorre de culpa. O transporte subdivide-se em dois tipos básicos: o de pessoas e o de coisas, incluindo neste, os animais. O contrato de transporte admite qualquer prova permitida em direito, ressaltando, porém que o meio hábil para provar o recebimento da mercadoria por parte do transportador é o conhecimento de frete, no de pessoas, é o bilhete de passagem. 1 A rogo - assinar no lugar do outro que não tem condições de assinar. Coloca-se a impressão digital do analfabeto no documento e o outro coloca o nome e o número identidade ou CPF, e assina. Devendo duas pessoas maiores e capazes que presenciaram o fato, assinar no documento como testemunha. Assinar a rogo é assinar no lugar da pessoa. É a assinatura que alguém apõe em um documento a pedido de quem não sabe ou não pode assinar o seu nome. A sabedoria é a arma invencível de um povo! 24 Transporte de pessoas É aquele em que uma empresa
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