FICHAMENTO - Curso de Direito Constitucional atualizado até a EC nº 52/2006, cap. 7 Aplicabilidade das Normas Constitucionais

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NETO, Manoel Jorge e Silva. Curso de Direito Constitucional atualizado até a EC 
nº 52/2006, cap. 7 Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Editora Lumen Juris. 
Rio de Janeiro. 2006. 
 
 CONSTITUICAO EM SENTIDO MATERIAL E FORMAL 
 
O autor inicia reiterando acerca da diferença entre constituição e lei constitucional. 
Trazendo a perspectiva de Carl Schimitt, a distinção é que “a constituição é o produto 
da decisão politica fundamental a estabelecer a forma de estado de governo e a 
distribuição orgânica do poder e os direitos e garantias fundamentais”. Todo o resto, 
mesmo estando na constituição, só poderá ser considerado compostura constitucional 
por que nela se encontra, formalmente. 
Carls eschmitt utiliza para delimitar um conteúdo materialmente constitucional o 
critério de exclusão, para ele “será constituição todo que versar sobre a organização 
do poder político, a separação dos poderes e a disciplina dos direitos e garantias 
fundamentais” 
 
 DISTINCAO NECESSARIA ENTRE EFICACIA, APLICABILIDADE, 
VALIDADE, VIGENCIA, VIGOR E EXISTENCIA. 
 
Para Kelsen, eficácia é a possibilidade de a norma jurídica, um só tempo, ser aplicada 
e não obedecida, obedecida e não aplicada. A eficácia em Kelsen, está entrelaçada a 
disciplina da conduta possível; com isso a produção de efeitos jurídicos pela norma 
está na razão direta de ser ou não ser respeitado, ser ou não ser obedecido, o que se 
apresenta viável apenas se o objeto da regulação for conduta possível. O autor 
conceitua então que “norma eficaz, é aquela que e encontra apta ao 
desencadeamento dos jeitos que lhe são ínsitos, próprios.” 
Sobre a aplicabilidade, deve se ter em mente que o que se coaduna com seu sentido 
é a noção de qualidade daquilo que é aplicável. Para José Afonso da DSlva “norma 
aplicável é toda aquela que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos, pouco 
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importando a delimitação conceitual de aplicabilidade[...]” “Assim, norma aplicável é o 
mesmo que norma juridicamente eficaz” 
Validade é para o autor quando as normas jurídicas são produzidas de acordo com as 
regras sistêmicas para tanto estabelecidas, no entanto isso não determina a sua 
eficácia. Fica entendido então que a norma poderá ser válida e não necessariamente 
ser eficaz. O contrário também é verdadeiro, uma norma eficaz não necessariamente 
será uma norma válida. Vale aqui o observar que o autor reitera ao final da página 
117, que a norma “perde a sua validade quando deixa de ser eficaz” Outra 
conceituação trazida, agora por Themistocles Brandao Cavalcanti, diz que validade “é 
a adequação do ato às exigências normativas” Já a eficácia é “a situação atual de 
disponibilidade para a produção dos efeitos típicos, próprios, do ato...” 
Para tratar sobre vigência, o autor traz um embasamento teórico a fim de dar uma 
conceituação inicial ao termo, desse modo, segundo Ortega y Gasset: a palavra 
vigente procede de uma terminologia jurídica que se fala em leis vigentes diante das 
derrogadas. Desse modo, “uma lei vigente é aquela que quando o indivíduo precisa 
dela e a ela recorre, dispara automaticamente, como um aparelho mecânico do 
poder”. 
Nas palavras do autor “a vigência da norma jurídica é um plus que se lhe confere além 
do mero existir” 
 Dando sequência ao ponto trabalhado, o autor estabelece agora uma distinção entre 
vigência e vigor, fundamentando teoricamente com o autor Tércio Sampaio Ferraz JR, 
e é tomado como exemplo o art. 2 da lei de introdução ao código civil “Não se 
destinando a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou 
revogue” Com isso fica estabelecido a relação trazida entre vigência ao aspecto 
temporal da norma ao qual no período vigente terá vigor. Desse modo, o vigor de uma 
norma tem a ver com a sua imperatividade, com sua forca vinculante. 
“A possibilidade uma norma não mais vigente continuar a vincular os fatos anteriores 
a sua saído do sistema chama-se ULTRATIVIDADE. ” Dessa feita, é possível se dizer 
que a ultratividade é a manifestação do vigor da norma legal. 
 
 A VIGENCIA, A EFICÁCIA E A RETROAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL 
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O autor inicia este com ponto com a pergunta, se as normas constitucionais são 
retroeficazes, com isso, poderiam elas retroagir para alcançar relações jurídicas 
consolidadas sob a vigência de constituição anterior? 
É admitido o poder de controversa de todas essas questões e a explicação se dá 
dizendo que “os diversos sistemas jurídicos, ao se depararem com o problema da 
retroeficácia do enunciado normativo, adotam, em síntese, três posições distintas: 
a) Admitem a retroatividade absoluta da lei nova para atingir inclusive, situações 
já consolidadas 
b) Proíbem qualquer retroação da lei nova 
c) Admitem, ressalvadas determinadas hipóteses, a retroatividade da lei mais 
recente 
 
Essas são as teorias da retroatividade absoluta da irretroatividade absoluta e da 
retroatividade relativa. 
O autor diz então que o sistema brasileiro adotou o sistema da retroatividade relativa 
da lei, admitindo a sua retroeficácia para abranger situações normas por lei anterior, 
exceto se resultar em ofensa ao direito adquirido, a ato jurídico perfeito ou coisa 
julgada. 
 
 A NOVA ORDEM MUNIDAL EM FACE DA ANTERIOR: RECEPÇÃO, 
REVOGAÇÃO, REPRISTINAÇÃO E DESCONTITUCIONALIZAÇÃO 
Neste ponto, Manoel Jorge e Silva Neto começa, também, levantando uma questão; 
ela é: quando uma constituição é promulgada a anterior perde imediatamente 
validade? Se tornando norma infraconstitucional? Poderia a nova constituição 
revalidar as normas revogadas pela constituição anterior? 
Para se evitar um demorado trabalho de reiniciar um sistema totalmente novo de 
normas jurídicas percebeu-se ser razoável “fazer com que as leis inferiores as 
constituições pudessem ser aproveitadas quando compatíveis as normas 
constitucionais” isso origina o fenômeno chamado de “recepção” 
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Maria Helena Diniz, vai dizer conforme traz o autor que “O fenômeno da recepção da 
ordem normativa vigente sob a égide da antiga carta, e compatível com a nova, dando-
lhe nova roupagem ou fundamento de validade tem por finalidade precípua dar 
continuidade a relações sociais sem necessidade novas leis ordinárias, o que seria, 
além de difícil, custoso, quase impossível” 
NO que diz respeito a “repristinação”, ou seja, a possibilidade de restauração da 
eficácia da norma revogada pela perda de vigência da norma revogadora. O mero 
surgimento de um novo texto constitucional não tem o poder tem de restaurar a 
eficácia de lei ordinária revogada pela constituição anterior. O motivo é que poderia 
isso causar grande insegurança jurídica, tornando “improprio o retorno a situação 
antecedente”. 
Em casos extremamente excepcionais, o legislador constituinte originário pode 
determinar o efeito repristinatório a norma infraconstitucional, mas não se admitira 
repristinação quando não houver explicita autorização constitucional neste sentido. 
Por último o autor se propor a abordar sobre o termo “desconstitucionalização”. Um 
questionamento advindo de Maria Helena Diniz vem sobre a perda de eficácia e 
vigência de uma norma constitucional, poderia se houvesse uma “norma 
constitucional anterior disciplinadora de assunto ou matéria que não foi objeto da nova 
regulamentação constitucional, [perder] ela sua vigência e sua eficácia? ” Ela 
responde que não, que continuaria com sua vigência e vigor, mas agora como lei 
ordinária. Nisso se opera o fenômeno da desconstitucionalização da disposiçãoconstitucional. 
Vale ressaltar aqui que o sistema de direito positivo brasileiro não aceita o fenômeno 
a desconstitucionalização, simplesmente por que não é possível acolher a tese de 
“rebaixamento” das normas constitucionais anteriores. 
 
 EVOLUÇÃO TEÓRICA DA EFICÁCIA CONSTITUCIONAL 
 
Thomas Cooley faz uma destinação e uma classificação em torno das normas 
constitucionais, chamando-as de self-executing e not self-executing, pode ser 
considerado self-executing se esta provido de regra suficiente para que o direito 
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assegurado possa ser exercido e protegido e a obrigação imposta exigida. Do 
contrário, a norma será considerado not self-executing quando indica meramente 
princípio, sem assentar regras através das quais tais princípios tenham forca de lei. 
Os preceitos constitucionais auto operativos (self executing) devem ser distinguidos 
em: 
 
i. Declaração limitativa do poder legislativo a respeito de uma dada matéria 
ii. Vedação inconstitucional positiva não passível de alteração ou abrandamentos 
pelo legislador 
 
Foi Rui Barbosa que trouxe para o sistema brasileiro a classificação de cooley, para 
rui Barbosa “Não há, norma constitucional cláusulas a que se deve atribuir meramente 
o valor moral de conselho, avisos ou lições. 
 
 A EFICÁCIA NA MORDERNA DOUTRINA CONSTITUCIONAL 
 
Cabe neste ponto trazer o cerne ao que ele se propõe. Gaetano Azzariti, promoveu 
uma divisão das normas constitucionais em preceptivas e diretivas. As preceptivas 
são aquelas 
i. De aplicação direita imediata com prescindencia de atuação do legislador 
infraconstitucional para lhe integrar operatividade plena 
ii. De aplicação direta, mas não imediata, dependente de norma integrativa. 
Norma diretiva imporia apenas uma diretriz a ser seguida pelo legislador futuro 
 
O autor traz ainda que Crisafulli distingues três modalidades de normas 
constitucionais tomando por parâmetro o âmbito eficacial. São as normas de eficácia 
plena, normas de eficácia limitada de legislação e normas de eficacia limitada 
programáticas. 
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i. normas de eficácia plena: correspondem aos preceitos auto executáveis (self 
executing) 
ii. as normas de eficácia limitada de legislação: impõe expressamente a atuação 
do corpo legislativo para integrar eficácia ao preceito constitucional. 
iii. As normas de eficácia limitada programática: são enunciados preceptivos que 
vinculam os diversos órgãos do estado do estado a realização dos objetivos 
fundamentais da unidade política marcado pelo poder constituinte originário. 
 
 DOUTRINA BRASILEIRA E A MODERNA TEORIA DA EFICÁCIA 
CONSTITUCIONAL 
 
Neste ponto o autor começa abordando sobre a classificação de Horácio Meireles 
Teixeira, falando que este foi um dos primeiros autores a acompanhar a classificação 
dos preceitos constitucionais aventada por Crisafulli, continuando ainda citando Jose 
Horácio quando ele diz “que não existe norma constitucional despida de qualquer 
eficácia, ou eficácia nula, e daí era fácil concluir-se que[...] as normas constitucionais 
podem ser desde logo divididas em duas categorias bem distintas: 
i. Normas de eficácia plena 
ii. Normas de eficácia limitada ou reduzida” 
 
Para Jose Horácio, é considerado “norma de eficácia plena aquela que desde o 
momento inicial da sua edição já porta normatividade suficiente e necessária a 
incidência direta e imediata sobre a matéria tratada no enunciado”. 
Já as normas de eficácia limitada, “não produzem desde a sua promulgação os efeitos 
típicos delas esperados porque não se estabeleceu, sobre a meteria, normatividade 
necessária para torna-las integralmente operativas” 
Mais a frente tratando sobre as normas de eficácia contida, Manoel Jorge e Silva Neto 
traz uma classificação dado por Jose Afonso da Silva quando ele “aponta as 
peculiaridades das normas de eficácia contida: 
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i. “São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, 
fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo ao legislador 
ordinário visa a restringir-lhes a plenitude da eficácia, regulamento os direitos 
subjetivos que delas decorrem para os cidadãos indivíduos ou grupos; 
ii. Enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva, sua eficácia 
será plena; nisso também diferem das normas de eficácia limitadas, de vez que 
a interferência do legislador ordinário, em relação a estas; tem o escoo de lhes 
conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva; 
iii. São de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte deu 
normatividade suficiente aos interesses vinculados a matéria de que cogitam; 
iv. Algumas dessas normas já contém um conceito ético juridicidade (bons 
costumes, ordem pública, etc.), como valor societário ou político a preservar, 
que implica a limitação de sua eficácia; 
v. Sua eficácia pode ainda ser afastada pela incidência de outras normas 
constitucionais, se ocorrerem certos pressupostos de fato (estado de sitio, por 
exemplo)”” 
 
Por fim, Manoel Jorge, ainda sobre a égide de Jose Afonso da Silva, traz a 
conceituação de norma de eficácia limitada. Dizendo que “são dispositivos que se não 
encontram a disponibilidade do destinatário para, desde sua criação, regular, de 
imediato, objeto sobre o qual cerca o enunciado.” Fala ainda sobre suas subdivisões 
como em normas de eficácia limitada de princípio institutivo e de principio 
programático. 
As de princípio institutivo tem como objetivo dar corpo a órgãos e instituições, por isso 
é também chamada de normas de princípio orgânico ou organizativo, o exemplo pode 
ser visto no parágrafo 3 do art 25. 
Já as normas de eficácia limitada de caráter programático “são aquelas que 
evidenciam o caráter compromissório das constituições modernas, o caráter de 
transição entre o Estado essencialmente absenteísta para o Estado interventor” 
Maria Helena Diniz apresenta quatro classificações das normas constitucionais 
i. Normas com eficácia absoluta ou superficazes; 
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ii. Normas com eficácia plena; 
iii. Normas com eficácia relativa restringível; 
iv. Normas com eficácia relativa complementável ou dependente de 
complementação. 
As normas supereficazes equivalem a clausulas de intocabilidade. O constituinte 
originário entendeu que para sobrevivência do Estado sequer admite-se que delibere 
a respeito de eventual supressão ou diminuição de sua amplitude. 
Na norma de eficácia plena, Maria Helena Diniz nada difere de José Afonso da silva. 
Na Norma de eficácia restringível ela adota maior rigor semântico, mas equivale 
mesma conceituação de norma de eficácia contida. 
 
Por fim, as normas de eficácia relativa complementava são subdivididas, assim como 
são em José Afonso da silva, em normas de princípio institutivo e normas de principio 
programático. 
 
 A SUPEREFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO 
SOCIAL 
 
Neste ponto o autor traz um panorama sobre os direitos sociais sendo ela clausula 
pétrea. Neste caso “não há para o constituinte de segundo grau, no que toca a tais 
matéria, possibilidade de emissão de juízo político acerca da conveniência ou não de 
estadia de tais dispositivos em sede constitucional e a proibição ditada não versa 
apenas sobre vedar-se a aprovação de medida ofensiva aos preceitos intangíveis”. 
 
 EFEITOS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMÁTICAS 
O autor começa abordando sobre as constituições sociais dizendo que o 
constitucionalismo social já nasceu controvertido quando submeteua sociedade 
política à melhoria das condições de vida do cidadão; nisso ele já surge provocador. 
Além disso, “as principais metas perseguidas pela constituição social se 
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consubstanciavam em normas programáticas, o que, desde então, abriu espaço para 
normas acessos de natureza sociológica fundados na teoria de Lassalle [...]”. 
Em um segundo momento Manoel Jorge e Silva Neto alerta que “as normas 
programáticas constituem a elevada reserva do propósito do Estado, sendo defeso 
aos órgãos constituídos [...] tornando-se indiferentes a tais dispositivos mediante a 
adoção da tese de não-vigência dos preceitos programáticos por força da sua 
dependência aos fatores de compostura econômica, política, social ou até cultural”. 
No entanto a problemática sobre as cláusulas do programa e quando se propõe a 
analisar a eficácia das normas constitucionais. 
Das normas constitucionais programáticas pode-se extrair o seguinte: 
i. “Impõem um dever para o legislador originário; 
ii. Condicionam a legislação futura, sob pena de ser declarada a 
inconstitucionalidade das leis com elas incompatíveis; 
iii. Informam a concepção do Estado, vinculando a emissão de normatividade aos 
fins colimados; 
iv. Estabelecem um telos para a interpretação, integração e aplicação das leis; 
v. Condicionam a atividade discricionária da Administração e do Poder Judiciário; 
vi. Criam situações jurídicas subjetivas 
 O DIREITO FUNDAMENTAL AO MÍNIMO EXISTENCIAL 
 
 O autor se atenta a ideia, neste ponto, que o direito fundamental ao mínimo existencial 
tem fundamentação implícita na Constituição de 1988, principalmente quando se 
fundamenta o princípio da dignidade da pessoa humana. No entanto, vale ressaltar 
que o mínimo existencial não pode ser confundido com os direitos sociais. 
 
 EFICÁCIA DO PREÂMBULO 
O preambulo tem sido adotado em diversas constituições modernas como a da 
Grécia, Japão e Espanha. O objetivo do preâmbulo é “a síntese do que se propõe a 
realizar o Estado.”. O preâmbulo é então o aviso sobre a necessidade do Estado, 
pugnar pela consecução dos fins arquitetados no texto constitucional. 
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Para Jorge Miranda, o preâmbulo “reflete a opinião pública ou o projeto de que a 
constituição reúna a sua foça”. 
Sobre a eficácia do preâmbulo os constitucionalistas têm divergências dividindo em 
três grandes teses: 
i. A tese da eficácia idêntica à de qualquer preceito constitucional 
ii. A tese da irrelevância jurídica 
iii. A tese da relevância jurídica especifica ou indireta 
A primeira acentua que a inscrição preambular em nada se diferencia dos demais 
preceitos de uma constituição escrita; 
A segunda corrente diz que o preambulo não pertence ao domínio do direito e sim da 
política, por isso deve ser estudado pela ciência política e não jurídica. 
Os defensores da terceira admitem que o preambulo porta características jurídicas 
vinculado ao bloco de constitucionalidade. 
 
 NORMA CONSTITUCIONAL COM EFICÁCIA PLENA 
A ideia é, “norma constitucional com eficácia plena prescinde da intermediação do 
legislador ordinário para que se lhe integra operatividade”. “É normatividade que se 
aplica, direta e imediatamente, sobre o sucesso do mundo físico, ordenando-o”. 
 NORMA CONSTITUCIONAL COM EFICÁCIA RELATIVA RESTRINGÍVEL 
As normas constitucionais com eficácia relativa restringíveis se diferem das de eficácia 
plena pois “sua amplitude poderá ser reduzida por ulterior lei em sentido formal ou 
mesmo ato judicial, como e verá adiante. 
 NORMA CONSTITUCIONAL COM EFICÁCIA RELATIVA 
COMPLEMENTÁVEL 
O autor explica rápida e diretamente que essas normas são aquelas que se aplicam 
imediatamente. 
 CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA 
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O autor utiliza como fundamentação base do pensamento de Harald Kidermann, onde 
ele diz que “o conteúdo da legislação simbólica 
i. Confirmar valores sociais; 
ii. Demonstrar a capacidade de ação do Estado; 
iii. Adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios” 
 
o Constitucionalização Simbólica, Autopoiese e Alopoiese 
“Significa que o sistema é constituído pelos elementos produzidos por ele próprio. 
Todo sistema vivo estaria vinculado a um processo de criação, produção, destruição 
e regeneração de elementos intra-sistêmicos.”.