CCJ0034-WL-C-LC-Tortura-Alexandre Leopoldo

Prévia do material em texto

Direito Penal IV
Lei 9455/97- Lei de Tortura.
Prof. Alexandre Leopoldo
Conceito: Designa-se qualquer ato pelo qual dores e sentimentos agudos, físicos ou mentais, são inflingidos intencionalmente a uma pessoa, a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões. 
Artigo 1° 
Constranger: Forçar alguém a fazer alguma coisa ou tolher seus movimentos para que deixe de fazer algo
Sujeito Ativo e Passivo: Qualquer pessoa. 
Violência e Grave Ameaça: Violência significa agressão física. Já a grave ameaça significa uma agressão moral, uma intimidação. Violência física e moral.
Sofrimento físico ou mental: O padecimento de um ser humano pode dar-se em nível de dor corpórea( sofrimento físico) ou de aflição e angústia( sofrimento moral). A lei não inclui o sofrimento moral, decorrente de martírio relativo a valores variáveis de pessoa para pessoa, no que agiu bem, pois seria muito impalpável para o contexto da tortura.
CRIME DE TORTURA LEI 9455/97
Objeto Material: Pessoa
Objeto Jurídico: Complexo. Liberdade do ser humano, como também a sua integridade física.
Elementos Subjetivos: Dolo, não existe a forma culposa.
Há elemento subjetivo específico do tipo.
 Limitou-se indevidamente o alcance da tortura. Aquele que, por exemplo, torturar alguém por sadismo, não poderá ser inserido nesta figura criminosa, o que é incompreensível
 Informação e declaração de confissão: A confissão configura um dado útil a respeito de alguém ou algo, normalmente transmitido de maneira informal; a declaração constitui um depoimento ou um pronunciamento solene, como regra, reduzindo por escrito; a confissão é a admissão da culpa, assumindo-se a pratica de um fato criminoso, feita de maneira voluntária expressa e pessoalmente a autoridade competente reduzida por escrito.
Na realidade toda vez que houver constrangimento para a obtenção de eventual informação, declaração ou confissao por parte de alguém, invade-se a seara das provas obtidas por meios ilícitos, logo criminosas.
Por isso a informação, declaração ou confissao não terão efeito algum no processo ou inquérito para o qual foram produzidos. Os documentos que as contem devem ser desentranhados dos autos, não prestando para a valoração como prova.
Vítima e terceira pessoa: A vítima é a pessoa que sofre o constrangimento físico ou moral; a terceira pessoa é aquela que fornece a informação, declaração ou confissão. Quando se depara com a tortura da vítima. Portanto, pode se obter dados do próprio torturado ou de pessoa não agredida diretamente, porem a custa do sofrimento alheio. Ambos são sujeitos passivos ( Ex: Tortura-se um irmão para que o outro confesse o crime).
Dificuldades probatórias : É inequívoco que a colheita de provas, em casos de tortura, mormente quando esta se passa em pleno recinto controlado pelo Estado.( Exemplo delegacia). AS provas jamais seriam abundantes, pois, o que se faz como regra é realizado sob o mais absoluto sigilo, longe das vistas de testemunhas. Se há tortura presentes estão os próprios agentes do delito. Por isso em não havendo confissao- o que seria deveras raro, é preciso contrastar-se e confrontar provas em especial laudos e as explicações dos responsáveis pela prisão da pessoa submetida a tortura.
Prova da Materialidade: Artigo 158 CPP
Coação Moral irresistível: Artigo 22
Discriminação racial ou religiosa: dois são os grupos que podem ser alvo do delito de tortura:
a)      O conjunto de indivíduos de mesma origem étnica, lingüística ou social pode formar uma raça.
b)     O agrupamento de pessoas que seguem a mesma religião . Houve lamentável restrição , deixando ao largo da proteção deste artigo outras formas de discriminação, como a ideológica filosófica,política, de orientação sexual, entre outras.
Classificação: Trata-se de crime comum, de dano, de forma livre,,material, instantâneo que pode assumir a forma permanente, comissivo,que pode assumir a forma omissiva unissubjetivo e plurissubsistente. Admite-se tentativa.
Artigo 1° Inciso II
Analise do núcleo do tipo: Submeter: Dominar, sujeitar, dobrar a resistência. O objeto é a pessoa que esta sob a guarda (vigilância),poder (forca típica da autoridade publica) ou autoridade (força advinda de relação de mando, inclusive da esfera cível, como tutor em relação ao tutelado, o curador no tocante ao curatelado e mesmo os pais em relação aos filhos.
Sujeitos: São qualificados, exigindo –se atributos específicos. Somente comete essa forma de tortura quem detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade.
Intenso sofrimento dos físico e mental: Esta é justamente a nota particular da tortura: a subjugação de alguém para que sofra intensamente, na esfera física ou mental. NO caso presente, a dor e a aflição tem por base de sustentação a concretização de um castigo.
Castigo pessoal ou medida de caráter preventivo: Essa forma é a denominada "tortura castigo", visando aplicação de uma medida repressiva ou preventiva. É natural que o sofrimento deva ser ilícito, pois ha formas de aflição legalizadas, como a prisão em regime fechado. Outro exemplo é o espancamento de crianças pelos próprios pais.
Objeto Material: É a pessoa castigada
Objeto Jurídico: Complexo, envolvendo tanto a liberdade do ser humano, como também a sua integridade física
Elemento Subjetivo: É o dolo, possuindo elemento subjetivo especifico, que é aplicar o castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.. Nota-se que não se trata de submeter alguém a mera maus tratos, mas sim ir além, disso, atingindo uma forma de ferir com prazer outro sentimento igualmente reles para o contexto. Não existe a forma culposa.
Classificação: Trata-se de crime comum, de dano, de forma livre,,material, instantâneo que pode assumir a forma permanente, comissivo,que pode assumir a forma omissiva unissubjetivo e plurissubsistente. Admite-se tentativa.
Artigo 1° Parágrafo primeiro.
Embora previsto no p.primeiro, cuida-se de outro tipo penal,logo dependente do caput apenas no que se refere à pena.
O objeto dessa conduta é a pessoa que esteja presa ou que esteja sujeita a medida de segurança (internada em hospital de custodia e tratamento). Lembrar sempre do artigo 5 XLIX da CR.
Sujeito Ativo e Passivo: O Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, embora, como regra, os agentes estejam circunscritos à órbita da Administração Pública, pois somente o Estado pode prender legalmente alguém. Nada impede, entretanto, que o autor seja pessoa estranha aos quadros da administração. O sujeito passivo, no entanto, é qualificado, devendo ser preso ou sujeito a internação, fruto de ato legal.
Porem se a prisão for ilegal, advindo de ato de autoridade, pode-se cometer o crime de tortura (dependendo do caso concreto) com abuso de autoridade ( artigo 4 da Lei 4898/67).
Se houver detenção ilegal, promovida por particular, passa-se a falar de outro delito como seqüestro ou cárcere privado, onde também pode haver grave sofrimento físico ou moral.
Método de Execução:Cuida-se de Norma Penal em Branco, dependente de complementação, pois envolve qualquer ato não previsto em lei ou que tenha origem em medida ilegal,
O primeiro ato( ato não previsto em lei) é a ação ou omissão necessariamente constrangedora, do contrario não há sofrimento, desautorizado pela lei penal, processual ou de execução penal, vale dizer, fora do contexto legal de lesão à liberdade individual, Ressaltemos que a prisão, por si só, é um constrangimento, porem se executada na forma da lei é valida e não pode ser considerada como um elemento de tortura. Porem, inserir o preso em uma solitária configura justamente o ato não previsto em lei capaz de gerar sofrimento físico mental, logo tortura.
O segundo( ato não resultante de medida legal) é ainda mais aberto, constituindo toda ação ou omissão configuradora de abuso, porque desassociada de providencia inspirada em lei.
Exemplos: artigo 53 I e 52 da Lep.
Objeto Material: Pessoa internada ou presa.
Objeto Jurídico: Liberdade e integridade física do ser humano.
Elemento subjetivo: Dolo.
Classificação: Classificação:Trata-se de crime comum, de dano, de forma livre,,material, instantâneo que pode assumir a forma permanente, comissivo,que pode assumir a forma omissiva unissubjetivo e plurissubsistente. Admite-se tentativa. 
Parágrafo 2
Análise do Tipo:Deixar de fazer algo, postergar providencias diante das condutas anteriormente descritas, que implicam na prática de tortura.
Sujeito Ativo: Qualificado, exigindo expressamente que tenha o dever juridico de evitar e apurá-las. Como regra é o agente público.
Sujeito Passivo: Qualquer pessoa presa ou alguém qaulilifcado, a depender do tipo em exame.
Evitar e Apurar: Evitar é impedir ou tolher a ocorrência
Apurar é tomar conhecimento e constatar. Portanto autoridade diretamente responsável pelo presídio tem poder para evitar a inserção de alguém em solitária, enquanto o juiz corregedor do estabelecimento prisional, cientificando-se do ocorrido, tem o dever de apurar o que houve. 
Objeto Material: É a pessoa que sofre tortura
Objeto Juridico: é complexo, constituindo tanto da liberdade do ser humano como sua integridade física.
Elemento Subjetivo: Dolo, não se exige o dolo especifico.. Não ha forma culposa.
Classificação:
Classificação: Trata-se de crime próprio, de dano, de forma livre,,formal, instantâneo que pode assumir a forma permanente, omissivo, unissubjetivo e unissubsistente. Não admite tentativa.
Brandura da Pena: É incompreensível a condescendência do legislador justamente com a pessoa( normalmente autoridade) que tem poder para fazer cessar a tortura e se omite, ou que pode apurar os responsáveis pelo ato repugnante e silencia. A pena de detenção mínima de um ano comporta não somente a suspensão condicional do processo, como também vários outros benefícios (substituição por restritivas de direitos).
Formas Qualificadas : Do fato base Tortura pode advir um resultado qualificador (lesão grave ou morte) que torna o delito particularmente merecedor de sanção mais elevada. Em nosso entendimento, o crime qualificado pelo resultado pode se dar pelo dolo na conduta antecedente (tortura) e dolo na conduta conseqüente (Lesão grave ou morte). O tipo Penal, se desejasse construir uma figura preterdolosa, ou seja com dolo na primeira e culpa na segunda, deveria ter sido explicito , alias como foi no artigo 129 parágrafo terceiro. Em contrario, encontra-se a doutrina e a jurisprudência.
lesão Grave e Gravíssima: Artigo 129 parag 1 e 2 CP.
 
Não aplicação à figura omissiva: Este parágrafo 3 não deve ser aplicado ao delito omissivo do parágrafo 2, tendo em vista pelo menos duas razoes.
a)      O resultado lesão grave gravíssima ou morte termina sendo conseqüência direta da violência ou grave ameaça ou do sofrimento físico e mental da vitima.Logo a conduta omissiva não se encaixa nesse perfil.
b)     A pena aplicada à tortura propriamente dita é de reclusão, aumentada na hipótese de haver resultado qualificador, mas a pena do agente que se omite cinge-se à esfera da detenção, não sendo lógico,pois transforma-la em reclusão somente pelo fato de ter havido o resultado mais grave originário da tortura (realizada por outrem)
Aumento de Pena: Parágrafo 4
Agente Publica: Conceito artigo 5 da Lei 4898/65
Aplicação à figura omissiva: bIs in idem
Nucci: O delito omissivo não estabelece como autor apenas o agente publico. AO contrario prevê, que ha punição para aquele que se omite quando tinha o dever de evitar o resultado ou apurar a ocorrência de tortura.
A fonte do dever de agir encontra-se no artigo 13m p.2 a) do CP., que segundo o disposto no artigo 12 do CP também é aplicável a legislação especial, salvo quando esta dispuser de modo contrario, o que não constitui o caso presente.
Logo, a posição de garantidor pode ser assumida tanto pelo agente publico como por outra pessoa( Ex: Pai que não impede tortura de filho).
Por isso quando omitente for agente público deve sofrer a pena mais severa, justamente pela posição que ocupa, em regra, atuando em defesa da sociedade. Ainda defendendo a impossibilidade de aplicação da causa de aumento em virtude do bis in idem.
Forma de execução:É preciso considerar esta causa de aumento como método de execução da tortura, ou seja, priva-se a liberdade para submeter a vitima a sofrimento físico e mental. 
Se o contrario se der, vale dizer, caso haja a privação da liberdade como meta (seqüestro ou cárcere privado- 148,159) temos outros crimes mais graves a apurar. Se fosse aplicada a pena de tortura com a causa de aumento deste inciso em concurso material com o crime de seqüestro por exemplo, ocorreria bis in idem.
Perda decorrente da Lei: A perda é automática,pois fundada diretamente em lei, não precisa figurar expressamente na sentença condenatória. Basta a administração, apos o transito em julgado da decisão condenatória, executar o ato de exclusão do servidor. 
Cargo:Posto criado por lei com denominação e remuneração próprias, com numero certo, vinculando o servidor a administração estatuariamente;
Função: é a atribuição que o estado impõe aos seus servidores para realizarem atividades nos três poderes sem ocupar cargo ou emprego.
Emprego: É o posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração publica, com denominação e padrão de vencimentos próprios, mas ocupado por servidor que possui vinculo contratual, regido pela CLT.
Crime Inafiançável: Cuida-se de dispositivo decorrente da proibição constitucional ( 5 XLIII). Entretanto, falar-se em crime inafiançável, atualmente é inútil pois existe a possibilidade de se conceder a qualquer acusado a liberdade provisória sem fiança, desde que não estejam presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva. Ora ser um crime inafiançável não quer dizer nada, na pratica, pois o indiciado pode ser solto pelo juiz sem o recolhimento de nenhuma quantia em dinheiro, vale dizer, sem pagamento de fiança.