CCJ0034-WL-A-AMMA-05-Crimes Contra a Administração Pública - Praticados por Particular II

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DIREITO PENAL IV
PROF.ª DANIELA DUQUE-ESTRADA
SEMANA 3. AULA 5.
Crimes contra a Administração Pública. 
Crimes Praticados por Funcionário Público. Parte II.
Objetivos
Ao final da aula o aluno será capaz de:
● Conhecer o plano de aula.
 ● Analisar a aplicação, nos casos concretos apresentados, dos princípios constitucionais aos crimes contra Administração Pública, inclusive, o principio da insignificância.
● Confrontar, nos casos concretos apresentados, os delitos corrupção passiva e corrupção ativa.
● Confrontar, nos casos concretos apresentados, os delitos praticados por Funcionário Público previstos no Código Penal e na Legislação Penal Especial.
Estrutura de Conteúdo.
Crimes em espécie praticados por funcionário público. Corrupção Passiva. Análise do tipo penal. Consumação e Tentativa. Confronto com os delitos de concussão e prevaricação. Incidência do princípio da insignificância. Corrupção passiva privilegiada. Questões controvertidas- entendimento dos Tribunais Superiores. 
1. Corrupção passiva. 
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 
 O ordenamento jurídico prevê condutas típicas tanto para o agente que se corrompe, quanto para o terceiro à Administração Pública que o corrompe – corrupção passiva e corrupção ativa. Houve, desta forma, rompimento à teoria unitária do concurso de pessoas previsto no art.29, do Código Penal. Insta salientar que a bilateralidade de condutas nem sempre ocorrerá. 
 1.1. Análise do tipo penal. 
► Configura-se como tipo penal de ação múltipla ou tipo misto alternativo face à possibilidade da realização das seguintes condutas:
a) solicitar vantagem indevida – a proposta emana do agente público e consuma-se independemente da entrega da vantagem; 
 b) receber vantagem indevida - a proposta emana do terceiro e consuma-se no momento em que o agente recebe a vantagem indevida.
 c) aceitar promessa de tal vantagem: neste caso, não é necessário o recebimento da vantagem; o delito restará consumado com o mero consentimento do agente público. 
Obs. Nas condutas de receber vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem haverá bilateralidade de condutas – corrupção ativa e passiva. 
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa
► Sujeitos do delito: configura-se como delito próprio. No que concerne ao sujeito passivo, o Estado figura tanto como sujeito passivo indireto, quanto direto, na medida em que ocorre a lesão ao seu patrimônio moral e patrimonial. 
► A elementar “direta ou indiretamente” compreende a possibilidade do agente público obter a vantagem indevida mediante interposta pessoa, por exemplo se a vantagem for percebida por um familiar seu.
► A conduta obrigatoriamente deve guardar relação com a função exercida pelo funcionário público. Significa dizer que deve existir relação de causalidade entre a solicitação, o recebimento ou o aceite da promessa de vantagem indevida com a contraprestação do agente público, seja por meio de uma conduta comissiva ou omissiva, de sua competência específica.
► Caso o agente pratique quaisquer destas condutas sem que tenha competência específica, mas valendo-se de sua função, a conduta restará caracterizada como tráfico de influência previsto no art. 332, do Código Penal.
Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
► A vantagem indevida pode ser de cunho patrimonial, sexual, sentimental etc. 
 1.2.Incidência dos princípios da insignificância e adequação social.
 A doutrina tem sustentado que as gratificações usuais de pequena monta e as pequenas doações ocasionais relacionadas às festas de fim de ano não configurariam a figura típica do art.317, do Código Penal face à incidência do princípio da adequação social (neste sentido Fernando Capez, Guilherme de Souza Nucci.
 Por outro lado, os Tribunais tem se mostrado reticentes acerca da possibilidade do reconhecimento da atipicidade da conduta em decorrência da adoção do princípio da insignificância.
Sobre o tema:
EMENTA: CORRUPÇÃO PASSIVA. SOLICITAÇÃO DE VANTAGEM POR SERVIDOR PÚBLICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PRETENSÃO DE 'SURSIS'. SUBSTITUIÇÃO DEFERIDA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIOS SOBREPOSTOS.
- Se o servidor público solicita dinheiro para realizar ato inerente a seu ofício, caracterizada está a corrupção passiva, que, em se tratando de crime formal, consuma-se no momento em que a solicitação é feita. 
- Apenas se considera conduta penalmente irrelevante, não configurando o tipo penal da corrupção passiva, a gratificação com pequenos mimos ou lembranças, destinados a funcionários públicos, em datas comemorativas, em virtude da aplicação do princípio da insignificância, que não pode ser aplicado quando foi realmente exigida vantagem em dinheiro por servidor público.
- Apresentando o condenado as condições para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, não há que se falar em análise da possibilidade de concessão do benefício da suspensão condicional da pena, por se tratar de medidas que se sobrepõem, sendo requisito expresso no art. 77, inciso III, CP, a impossibilidade de substituição da pena nos termos do art. 44, CP (TJMG, Apelação Criminal n. 1.0390.09.025586-5/001. Sétima Câmara Criminal. Des. Duarte de Paula, julgado em 05/07/2012).
Ainda, no sentido da inaplicabilidade:
EMENTA: CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CORRUPÇÃO PASSIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGAÇÃO DE SER A PROVA PRECÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DELITUOSA DEVIDAMENTE CONFIGURADA. AUTORIA INDUVIDOSA. PROVA FIRME E COERENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO ACUSADO QUE NÃO DEIXAM MARGEM A QUALQUER DÚVIDA, RESTANDO A NEGATIVA DO MESMO ISOLADA DIANTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO SE APLICA, PORQUANTO O OBJETO JURÍDICO É A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SENDO IRRELEVANTE O MONTANTE DA VANTAGEM INDEVIDA. PRESENÇA DO INTERESSE PÚBLICO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. FLAGRANTE PREPARADO. DESCABIMENTO. A CORRUPÇÃO PASSIVA É UM DELITO DE NATUREZA FORMAL, QUE SE CONSUMA COM A EFETIVA SOLICITAÇÃO DA VANTAGEM INDEVIDA, SENDO O FLAGRANTE DO RECEBIMENTO DO DINHEIRO UM MERO EXAURIMENTO DA INFRAÇÃO JÁ CONSUMADA. DOSIMETRIA. CORRETA ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS LEGAIS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ART. 59, DO CÓDIGO PENAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ, Apelação Criminal n.2008.050.02801. Segunda Camara Criminal. Des. Adilson Vieira Macabu).
 1.3. Figuras Típicas.
► Corrupção passiva privilegiada: nesta figura típica o agente público não visa atender interesse próprio, mas cede à solicitação de terceiro “comum na reciprocidade do tráfico de influência” (CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal. Parte Especial. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp 392).
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
► Corrupção passiva qualificada:
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
 Nesta conduta o agente público realiza o prometido ao terceiro na conduta prevista no caput do referido artigo. Neste caso, o exaurimento do delito foiconsiderado fato punível, na verdade, caracterizado como causa de aumento da figura típica. 
Entretanto, caso esta conduta, no caso concreto, configure delito autônomo, restará caracterizado o concurso de delitos entre a corrupção passiva e esta suposta conduta, sem, contudo, a incidência da majorante do §1º, sob pena de incidência de bis in idem.
1.4 Confronto com os delitos de concussão e prevaricação.
► Corrupção passiva e concussão: a conduta prevista no delito de corrupção passiva compreende a “solicitação” do agente público sem que haja qualquer forma de constrangimento ou coação, diferentemente da conduta prevista no tipo penal de concussão.
► Corrupção passiva e prevaricação: neste caso a conduta do agente público tem por motivo determinante a satisfação de interesse ou sentimento pessoal, enquanto na corrupção passiva, o agente visa a obtenção de vantagem indevida.
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa