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DIREITO ECONO MICO 1 1) A RELEVANCIA DO ESTUDO DA ECONOMIA PARA O DIREITO Economia – A economia é o estudo de como a sociedade administra seus recursos escassos. Agente econômico – É o sujeito que produz e consome bens. O bem será caracterizado como econômico apenas se possuir certo grau de escassez e resultar de ato de produção, pois somente nesses casos é que o bem terá a potencialidade de gerar conflitos na sociedade. Intersecção – Trata-se da intersecção da economia com o direito. É o direito que disponibiliza seus instrumentos para que seja possível se alcançar o determinado objetivo econômico. 1.1 CONCEITO DE DIREITO ECONOMICO O direito econômico é o direito das politicas públicas na economia. É o conjunto de normas e institutos jurídicos que permitem ao Estado exercer influência, orientar, direcionar, estimular, proibir ou reprimir comportamentos dos agentes econômicos num dado país ou conjunto de países. Observação: Política econômica trata-se dos objetivos econômicos, das metas de governo em relação à economia. 1.2 DIREITO ECONOMICO COMO DISCIPLINA JURIDICA O direito econômico se relaciona com as diversas disciplinas do direito, dentre as quais podemos citar: Direito Comercial X Direito Econômico – O direito comercial aparelha ou instrumentaliza os empresários e aqueles que com eles negociem para os atos rotineiros da vida capitalista. Exemplo: Regas para a constituição da empresa, regras para circulação de títulos de crédito etc. Já o direito econômico regula os fluxos econômicos, afetando direta e indiretamente as práticas comerciais, sendo portanto, anterior ao direito comercial. Exemplo: Se houver mais dinheiro na economia é possível se constituir uma empresa e isso é impulsionado pelo direito econômico, ou seja, o direito econômico leva ao direito empresarial. 2) PANORAMA DA RELAÇÃO ENTRE ESTADO E ECONOMIA 2.1 EVOLUÇÃO DOS MODELOS ECONÔMICOS DIREITO ECONO MICO 2 Surgimento do urbanismo econômico; Séc. XVIII – Teoria do liberalismo econômico adotada por Adam Smith. Para esta teoria o Estado não é ator participante da ordem econômica. Para ela, o mercado caminha sozinho, o mercado funciona sem a intervenção do Estado. O Estado, atuando no mercado, só teria a capacidade de atrapalhar o bom funcionamento deste. Nesta teoria o mercado se desenvolve sozinho, como se houvesse uma mão invisível, não havendo, portanto, uma intervenção do Estado. Adam Smith. A “falência” do liberalismo e inicio do Estado intervencionista Crise de 1929 – No caminhar autônomo do mercado, começou a existir muito mais oferta do que demanda, ou seja, tinha muito mais gente para trabalhar do que pessoas para consumir. Neste momento, a mão de obra virou barata e o preço dos produtos ficou abaixo da sua produção. Isso gerou uma grande crise na economia e observou-se que o mercado não caminhava tão bem sozinho, era preciso algo para corrigir a distorção do mercado. É neste instante, a partir da crise de 1929, que há a falência do liberalismo e surge a necessidade de um Estado intervencionista. Keynes – Keynes, com sua teoria intervencionista, diz que o Estado é sujeito ativo nas relações econômicas. Para ele, o Estado tinha de ser ator fundamental do setor econômico. No entanto, para isso era preciso gastos por parte do Estado. A partir de 1950 foi possível observar um Estado cada vez mais intervencionista, se tornando dono praticamente de todas as grandes indústrias. Mas isso causava um aumento muito grande nas maquinas administrativas, e consequentemente, os países começaram a quebrar, ruindo o sistema intervencionista. O fracasso do Estado intervencionista Aumento de gastos públicos – O aumento de gastos públicos e da maquina administrativa gerou uma quebra financeira dos países. “Quebra” Reformas neoliberais – Na Inglaterra fora produzida uma nova técnica de liberalismo econômico onde o governo começou a privatizar as empresas públicas. No entanto, esse novo liberalismo trouxe uma nova característica para o mercado, um fenômeno que torna os mercados abertos, qual seja: Globalização Crise do neoliberalismo Séc. XXI Crise de 2008 – Em razão do neoliberalismo econômico, houve a quebra do sistema hipotecário, pois o Estado deveria se abster das relações de mercado, sob o argumento de que o mercado deveria caminhar sozinho. Essa quebra da economia norte americana fora gerada pela emissão de títulos falsos, pela falsificação das demonstrações financeiras. A partir disso, o Estado passa a seguir o papel de agente fiscalizador. Atualmente temos um modelo misto, visto que o Estado continua atuando em alguns DIREITO ECONO MICO 3 setores específicos, continua estimulando algumas atividades específicas, mas o grande caminhar da economia atual é a regulação. o Fatos descriminantes dos modelos econômicos – O fator que distingue os modelos econômicos é a participação dos Estados na economia. 3) POLÍTICA ECONÔMICA O Estado interveem na economia devido aos seguintes fatores: 3.1 FALHAS DE MERCADO Este sistema motiva, entre outros fatores, a intervenção do Estado na área econômica. O sistema de falhas de mercado gera a necessidade do agente público intervir para precaver malefícios quanto a atividade econômica prestada. Portanto, um dos motivos do Estado intervir nas relações econômicas é devido às falhas de mercado, tomando providencias no intuito de evitar prejuízos para a população. 3.2 CRESCIMENTO ECONÔMICO E DISTRIBUIÇÃO DE RENDA É através do crescimento econômico e da distribuição de renda que é possível se alcançar a dignidade da pessoa humana. Portanto, o Estado tem que intervir na economia para estimular o crescimento econômico e a distribuição de renda. Exemplo: Renan resolve abrir uma fábrica de mochilas em SP. Sendo assim, o Estado cria estímulos para o crescimento econômico em regiões de menor movimentação econômica, cedendo benefícios fiscais, e consequentemente garantindo o crescimento econômico e a distribuição de renda na região mais carente, como na Amazônia, por exemplo. 3.3 RAZÕES PARA O ESTADO INTERVIR NA ECONOMIA É por essas razoes que o direito econômico interveem nas relações do mercado, através do Estado, estimulando a concorrência entre os agentes privados, e em alguns casos concorre com os agentes privados. 3.4 O DIREITO ECONÔMICO NO BRASIL ATUAL Regulação pela concorrência - Para que o Brasil adotasse a política econômica da concorrência foram necessários os seguintes fatores: Elementos Necessários: Permissão de recursos privados em serviços públicos. Liberação do capital estrangeiro Reformas Constitucionais – EC 5/95, EC 6/95, DIREITO ECONO MICO 4 Política de desestatização – O estado deixa de prestar determinados serviços públicos, sendo passado o serviço para a iniciativa privada. Agências reguladoras – Quando o Estado abre mão de realizar uma atividade de interesse da sociedade não pode abrir mão de acompanhar esse serviço realizado, por isso faz-se necessário a criação de agencias reguladores, capacitadas para criar regras de funcionamento qualitativa desses serviços, fiscalizando se essas regras estão sendo cumpridas e se os serviços estão sendo prestados com qualidade. Extinção da política de controle inflacionário por meio da administração de preços. – No final dos anos 80, existia tabelamento de preços, congelamento de preços. O mecanismo adotado por essa política tinha como objetivo o controle do aumento da inflação, mas isso foi deixado de lado, pois chegou-se a conclusãoque o controle da inflação deveria ser feito através da estabilidade da moeda. Hoje vale dizer que é vedado a administração de preços pelo Estado, o congelamento de preços pelo Estado, salvo os casos abaixo elencados: o Exceções – O Estado estabelece parâmetros mínimos e máximos para que sejam fixados os preços: Medicamentos Mensalidades escolares Planos de saúde Combustíveis Analisando todo o disposto podemos dizer que o Brasil, na política econômica, adota um modelo econômico misto, ou seja, um sistema onde se faz presente o liberalismo, o intervencionismo e o neoliberalismo. 4) A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL A ordem econômica consiste em todo o conjunto de regras vigentes que disciplinam os assuntos econômicos, sejam elas estabelecidas em nível constitucional, seja em nível infraconstitucional. Já a constituição econômica compreende nas regras e princípios e objetivos norteadores da atividade econômica previstos na Constituição Federal. Portanto a ordem econômica é mais ampla que a constituição econômica. 4.1 TIPOS DE CONSTITUIÇÕES QUE REFLETEM NO COMPORTAMENTO DO ESTADO Podemos falar em dois tipos de Constituição Federal: A) Constituição Estatutária - É aquela que disciplina os institutos jurídicos e econômicos, que cria os institutos jurídicos e econômicos e estabelece as regras de DIREITO ECONO MICO 5 competência. Ex: Compete ao presidente da republica definir qual a politica econômica a ser adotada no país. Portanto essa constituição é do Estado liberal. B) Constituição Diretiva ou Programática – É aquela que estabelece as premissas essenciais da ordem econômica, traçando uma direção para o presidente da república seguir. É aquela que vai definir se no país será protegida e buscada a dignidade da pessoa humana. Trata-se da nossa Constituição, que contem um programa que deve ser seguido. 4.2 CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA A constituição econômica compreende nas regras e princípios e objetivos norteadores da atividade econômica previstos na Constituição Federal. Podemos falar em dois tipos de Constituição Federal: a) Constituição Estatutária - É aquela que disciplina os institutos jurídicos e econômicos, que cria os institutos jurídicos e econômicos e estabelece as regras de competência. Exemplo: Compete ao presidente da republica definir qual a politica econômica a ser adotada no país. Portanto essa constituição é do Estado liberal. b) Constituição Diretiva ou Programática – É aquela que estabelece as premissas essenciais da ordem econômica, traçando uma direção para o presidente da república seguir. É aquela que vai definir se no país será protegida e buscada a dignidade da pessoa humana. Trata-se da nossa Constituição, que contem um programa que deve ser seguido. 4.3 NORMAS PROGRAMÁTICAS As normas programáticas não servem para o Estado liberal, pois a Constituição impõe que para que sejam alcançados os objetivos ali traçados é preciso seguir o caminho que ali está disposto, servindo portanto ao modelo econômico intervencionista, o que não quer dizer que nosso modelo econômico não tenha características liberais, é que a nossa Constituição Federal é trazida da seguinte forma. Tem-se uma norma programática quando ela estabelece um objetivo que deve ser seguido, mas essa norma depende de um ato administrativo e legislativo para que seja colocada em prática. A norma estabelece quais os objetivos práticos que devem ser aplicados. 4.4 FUNDAMENTOS E PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA Art. 170, CF. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça DIREITO ECONO MICO 6 social, observados os seguintes princípios: - Portanto, podemos extrair deste artigo que a ordem econômica tem como fundamento a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, bem como a existência digna e a justiça social. I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 4.4.1 FUNDAMENTOS Valorização do trabalho humano – Esse fundamento compreende o direito ao trabalho. O Estado deve proporcionar oportunidades de trabalho às pessoas, pois essas trabalham para que possuam capacidade de produzir e garantir a sua existência digna. Existência Digna – Esse fundamento decorre do principio da dignidade da pessoa humana, impõe que a todos sejam garantidas condições mínimas de subsistência. Justiça Social – Fundamento estruturalmente ligado ao da Justiça Digna. Compreende o acesso, o equilíbrio e a igualdade de participação das pessoas nas instituições pessoais, pois o acesso à saúde, educação, cultura etc. é que equilibra as desproporções econômicas que muitas vezes são consequências naturais do sistema capitalista. Livre iniciativa – A livre iniciativa corresponde a liberdade de empreender e produzir, devendo ser estimulada pelo Estado com a garantia de meios necessários à viabilização da atividade econômica, por exemplo, com DIREITO ECONO MICO 7 infraestrutura de produção e transportes e redução da carga tributária. Compreende ainda, a não interferência do Estado por meio de atos que possam comprometer o desenvolvimento da atividade econômica. Podemos dizer ainda que o principio da livre iniciativa é um direito do empresário em face do Estado. Direito este de exigir que o Estado não impeça o desenvolvimento da atividade econômica de forma livre, ou seja, é uma abstenção ao Estado para impedir que este interrompa no desenvolvimento da livre iniciativa do empresário. Esse princípio atribui a liberdade ao empresário, liberdade esta de que o Estado não crie barreiras ou limitações no desenvolvimento da atividade econômica. 4.4.2 PRINCÍPIOS Soberania Nacional – A soberania Nacional consiste na supremacia econômica. O país deve possuir capacidade econômica para se gerir, sem ter que se submeter à outros Estados. Muito se discute sobre os países que precisam se valer do FMI (Fundo Monetário Internacional). Os países que ali tomam empréstimos devem seguir determinadas regras impostas pelo instituto. Atualmente, os autores tratam que não podemos mais falar em soberania plena, mas o governante deve caminhar no sentido de o país não poder ser dependente de outros países economicamente, devendo se auto sustentar. Propriedade Privada – Pelo princípio da propriedade privada temos a garantir de que só empregaremos nossa propriedade (todo tipo de propriedade) nas atividades que desejarmos, ademais, o principio da propriedade privada também garante a apropriação do desenvolvimento econômico da atividade prestada junto à propriedade, ou seja, o lucro ali produzido é do proprietário. Função Social da Propriedade – Este princípio vem diretamente diminuir a amplitude da propriedade privada. Ou seja, a propriedade privada deve servir não somente aos interesses do particular (propriedade privada), mas também ao interessecoletivo (função social da propriedade). Esse princípio serve, portanto, como um limitador da propriedade privada. Livre Concorrência – A ordem econômica requer um mercado competitivo, defendendo a capacidade dos empreendedores concorrerem, por que isso implica melhora na capacidade das empresas e, por consequência, nas opções de consumo, ou seja, a concorrência impulsiona a eficiência do mercado. O principio da livre concorrência é de demasiada importância tendo em vista que evita o monopólio de mercado, estimulando o aperfeiçoamento dos produtos e controlando os preços. CF, art. 173, § 4°: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. DIREITO ECONO MICO 8 § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Lei 12.529/11 – Essa lei veio para evitar atos prejudiciais à concorrência. Podemos exemplificar da seguinte forma: O abuso do poder econômico, através da imposição de preços altíssimos devido ao monopólio de mercado. Caso um empresário queira incorporar sua empresa à outra deverá submeter ao CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e este terá atribuição de analisar se a incorporação de empresas será prejudicial ao mercado, prejudicial à concorrência. Caso o CADE entenda que a incorporação será prejudicial ao mercado, ocasionando um monopólio, por exemplo, a incorporação não será autorizada pelo órgão. Livre Iniciativa x Livre Concorrência – Aqui deveremos analisar o equilíbrio entre a livre iniciativa e a livre concorrência, deveremos analisar até onde vai a livre a iniciativa, para que esta não viole a livre concorrência. A livre concorrência constitui em direito do empresário em face de outro empresário. Esse direito, diferente da livre iniciativa, impõe uma ação ao Estado e cerceia ou limita a liberdade do particular. A livre iniciativa e a livre concorrência atuam cada qual, em um campo próprio e quanto ao agente econômico. No uso da livre iniciativa, se esta não estiver prejudicando o direito de concorrer de outro agente econômico, ele será livre para atuar. Todavia, se o sujeito avançar o limite da livre concorrência, estará cometendo uma infração, devendo o Estado intervir para garantir a liberdade de concorrência. Se o principio da livre concorrência é o direito do empresário em face do outro empresário, se este se sentir prejudicado por um ato de um corrente, deverá fazer uma reclamação junto ao CADE, demonstrando o abuso ao principio da livre concorrência. Defesa do Consumidor – Esse princípio impõe a proteção dos consumidores em relação aos bens e serviços colocados no mercado, pois o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor visa equilibrar sua relação de desvantagem em face do fornecedor. CDC – Lei 8.078/90 Defesa do meio ambiente – A defesa do meio ambiente corresponde à limitação do livre exercício da atividade econômica, visando a preservação dos recursos naturais, pois a sua degradação ameaça a própria sobrevivência da vida humana. Desenvolvimento sustentável – Nada mais é do que o desenvolvimento da atividade econômica de modo a não degradar o meio ambiente. Redução das desigualdades regionais e sociais – A CF reconhece as desigualdades regionais e sociais de seu país e dispõe que estas devem ser reduzidas. CF, Art. 3°, III: DIREITO ECONO MICO 9 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; Exemplo: ZFM (zona franca de Manaus) – ADCT, Art. 40, Incentivos – Art. 151, I. Busca do pleno emprego – A busca do pleno emprego harmoniza-se com o fundamento da valorização do trabalho humano, na medida que o Estado deve promover a criação de empregos para que as pessoas possam se sustentar. Tratamento favorecidos a empresas nacionais de pequeno porte – Esse tratamento diferenciado é feito sob fundamento do principio da isonomia, visto que pequenas empresas não possuem o mesmo patamar econômico do que as grandes empresas no que tange ao pagamento de tributos. Art. 179 da CF: Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. LC 123/2006 – ME/EPP – Micro empresa é uma empresa como outra qualquer, a única diferença é que micro empresa não possui faturamento anual superior à R$ 360.000,00, ao passo que, a empresa de pequeno porte possui faturamento anual entre R$ 361.000,00 à R$ 3.600.000,00. 4.4.3 STF E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Há momentos que os princípios constitucionais da ordem econômica se chocam, devendo ser realizado o balanceamento de tais princípios para que se possa averiguar qual deve prevalecer no caso concreto. Seguem alguns casos jurisprudenciais que dão embasamento ao alegado. ADI 319 – Políticas de preços – Existia um aumento excessivo de preços de determinado produto na economia e este estava sob o argumento do principio constitucional da livre iniciativa. No entanto, o abuso do principio constitucional da livre iniciativa não pode ferir o principio da defesa do consumidor. Nesse caso deve ser feito o sopesamento dos princípios e o STF houve por bem em reconhecer que deve prevalecer a defesa do consumidor e a diminuição das desigualdades. ADI 2649 – Deficiente Físico – Aqui havia um embate entre o principio da livre iniciativa e dignidade da pessoa humana, onde o STF entendeu que deve prevalecer o principio da dignidade da pessoa humana, dispondo que os entes são obrigados a construir vias de acesso aos portadores de deficiência física. DIREITO ECONO MICO 10 ADI 3612 – Estudantes – Aqui havia um embate entre o principio da livre iniciativa/propriedade privada e o principio da justiça social (acesso à educação, acesso à cultura etc). Nesse interim o STF houve por bem em decidir que deve prevalecer o principio da educação e acesso à cultura, determinando que os cinemas, por exemplo, devem conceder desconto de 50 % aos estudantes. 5) ESQUEMA DAS FORMAS DE AÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA Podemos falar de atividade econômica em sentido amplo, que compreende todas as atividades econômicas, aquelas exercidas pelos agentes do setor privado e aqueles exercidos pelo poder público. Essa atividade econômica em sentido amplo tem como espécies: Atividade econômica em sentido estrito – São aqueles originariamente pertencentes à iniciativa privada. Serviços públicos – São aquelas originariamente pertencentes ao poder público, ao Estado. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Portanto, todas as atividades econômicas desenvolvidas no Brasil estão dentro do conceito de atividade econômica em sentido amplo. No entanto, podem ocorrer situações em que o poder público irá atuar na atividade econômica em sentido estrito, que é pertencente à iniciativa privada, sendo, portanto, uma exceção, ao passo que também podem ocorrer situações em que a iniciativa privada irá atuar nos serviçospúblicos. Há três formas de o Estado atuar na atividade econômica, a saber: a) Intervenção por absorção ou participação (art. 173 e 175) Consiste no Estado realizando diretamente uma atividade econômica, atividade esta que originariamente não seria de sua competência. Por exemplo: realizar atividades bancárias, através dos bancos públicos, como por exemplo, caixa econômica e banco do brasil. Temos a intervenção por absorção ou por participação. Nos casos de intervenção por absorção, o Estado absorve para si todo o segmento, fazendo um tipo de monopólio, como no caso das loterias, por exemplo, onde a Caixa Econômica Federal gerencia todo o sistema lotérico. Já quando o Estado realiza uma atividade econômica por intervenção de participação ele compete com as empresas da iniciativa privada. Exemplo: Bancos, etc. DIREITO ECONO MICO 11 Nesse diapasão o Estado pode explorar dois possíveis campos da ordem econômica, a saber: Exploração de atividade econômica reservada ao setor privado; Prestação de serviços públicos – O Estado também desenvolve atividade econômica de serviços públicos como, por exemplo, energia elétrica, serviços de telefonias etc. NESSE CASO ESTA INTERVENÇÃO DO ESTADO É DIRETA. b) Indução (fomento) – art. 174 – O Estado manipula as intenções, estipula as intenções dos entes privados de uma forma indireta. Fomento/Estímulo Desestímulo NESSE CASO ESTA INTERVENÇÃO DO ESTADO É INDIRETA. c) Disciplina (ordenação ou direção) – art. 174 – O Estado controla fiscalizando, normatizando, o serviço prestado pelo ente privado que é do interesse público, como pode ser exemplificado através das: Agências reguladoras Políticas de reforma agrária Nesses casos, o Estado delega a execução de determinadas atividades e as fiscaliza, verificando como essas atividades passem a ser desempenhadas. NESSE CASO ESTA INTERVENÇÃO DO ESTADO É INDIRETA. Outras classificações – Outras formas de classificar o que fora disposto anteriormente: I – Intervenção direta ou participação II – Intervenção indireta Carlos Ari Sunfeld: - Há também a classificação disposta por Carlos Ari, a saber: I- Dir. adm. ordenador; II- Dir. adm. prestacional; III- Dir. adm. fomentador A partir dessas premissas, é possível ao analisar qualquer ato praticado pelo Estado, no que tange a atividade econômica, classifica-lo entre uma das categorias dispostas e servirá para implementar um dos princípios elencados no art. 170 da CF. FOMENTO Fomento ou indução consiste na manipulação do Estado nas condutas dos agentes econômicos, sem caráter cogente, mediante o emprego de instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados. DIREITO ECONO MICO 12 A previsão constitucional deste tipo de intervenção encontra-se no art. 174 da CF, a saber: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. As principais características do fomento são: a) Técnica que visa influenciar a ação dos agentes econômicos; b) Conduz às práticas facultativas; c) Não há cogência do comportamento visado; d) O Estado aponta para uma direção e favorece as condutas que vão ao seu encontro. e) Sua não observância pelo agente econômico não gera sanção. f) Se houver adesão do agente econômico à situação estimulada, este resultará juridicamente vinculado por prescrições que correspondam aos benefícios usufruídos em decorrência dessa adesão. Portanto, podemos concluir que, o Estado pretende que os agentes econômicos pratiquem determinados atos, percorrendo determinado caminho, mas isto não é imposto obrigatoriamente pelo Estado. O agente econômico adere a este comportamento mediante sua livre e espontânea vontade. Portanto, se não aderir, há contrapartidas para ambas as partes, de modo que se o agente econômico aderir ao estimulo, estará se vinculando, se obrigando a praticar aquela conduta, sob pena de sanções, se não aderir, não há nenhum tipo de sanção. DISCIPLINA A disciplina ou regulação ou ainda, direção, compreende no controle estatal de atividades econômicas que o Estado julgue importante regular, por meio de instrumentos legais, em caráter compulsório e sob pena de sanção no caso de não observância dessas regras. A previsão constitucional para a disciplina também consta no art. 174, a saber: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Com base nesse conceito, podemos extrair as seguintes características: a) O Estado impõe comportamentos compulsórios, ou seja, decorre de leis, mediante a edição de normas cogentes; DIREITO ECONO MICO 13 b) A infração aos comportamentos previstos em lei acarreta a imposição de sanções; Portanto é possível observar que através desta intervenção o Estado irá formar o modo pelo qual certa atividade econômica será realizada, porém, a regulação encontra alguns limites, de modo que, a ordenação deve se manter num patamar que não ofenda o principio da livre iniciativa e nem o principio da razoabilidade. Exemplo: O principio da livre iniciativa é típico de uma economia capitalista, de uma econômica fundada na permissão para que os agentes econômicos atuem com intervenção do Estado. Nesta intervenção o Estado só deve atuar para garantir princípios constitucionais essenciais. De modo que, o Estado quando regula, não pode determinar o preço de venda do produto, por exemplo, isso afasta a economia dos fins regulados pela CF, podendo somente adotar medidas para regular parâmetros mínimos e máximos. Do mesmo modo, o principio da razoabilidade deve ser respeitado, os benefícios que advém dessa pratica estatal devem ser maiores que os ônus gerados pelas medidas. Ainda assim, se ficar evidenciado que há outros caminhos mais fáceis do que a medida que o Estado quer impor, haverá uma violação ao principio da razoabilidade e por certo, inconstitucional. EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE ECONOMICA PELO ESTADO 1) CONCEITO Na exploração da atividade econômica o Estado encontra-se atuando em área reservada originariamente para o setor privado. A exploração da atividade econômica consiste na atuação do Estado desenvolvendo atividade econômica em sentido estrito, ou seja, o Estado atua em setor originariamente reservado ao setor privado, sendo, desta forma, medida excepcionalmente adotada, observadas as hipóteses constitucionais previstas para a prática do ato interventivo. Via de regra, o Estado desempenha estas atividades econômicas por intermédio de empresas estatais, a saber: Empresas púbicas e Sociedades de economia mista. As empresas públicas são aquelas que detêm 100 % de seu capital composto por capital público. Já a Sociedade de economia mista são aquelas que têm o seu capital composto por capital público e capital privado, sempre havendo uma preponderância no que tange ao capital público. Exemplo: Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil etc. 2) ATRIBUIÇÕES DE ATIVIDADES NA CF/88 DIREITO ECONO MICO 14 Analisando as atribuições de exploração de atividade econômica pelo Estado outorgados pela CF podemos destacar: a) Atividades livres aos particulares – Todas aquelas atividades econômicas livres aos particulares. b) Atividade que o estado pode desempenhar com exclusividade –Podemos citar, por exemplo, a atividade relativa ao controle de passaportes. Trata-se atividade privativa do Estado. c) Atividade que o Estado não pode desempenhar – Atividades de cartórios e registros públicos. É preciso que os particulares, mediante concurso público, atuem no segmento. Exemplo: Tabelionato – CF, Art. 236. d) Atividade de competência não exclusiva do Estado - 3) HIPÓTESES DE ATUAÇÃO ESTATAL EM ÁREA RESERVADA AO SETOR PRIVADO – ART. 173 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. DIREITO ECONO MICO 15 § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Para que o Estado seja autorizado a explorar determinada atividade econômica, é preciso que fique evidenciado um dos três requisitos, a saber: a) Previsão Constitucional: É preciso que haja previsão constitucional para que o Estado desempenhe a determinada atividade econômica. No caso de exploração do petróleo através da, CF, Art. 177. No caso de exploração de serviços Públicos, através do Art. 175 da CF. b) Imperativos de segurança nacional, previsto em lei – Questão relacionada a segurança nacional. Hoje em dia não há atividade fundada nesse quesito. c) Relevante interesse coletivo, previsto em lei – Lembrando que o termo “previsto em lei” faz menção à leis infraconstitucionais. Observação: Fora de tais hipóteses, o Estado está proibido de desempenhar atividade econômica. Loterias: As loterias estão previstas no: Decreto lei n.° 204/67 – Este decreto lei estabelece expressamente que as loterias são serviços públicos prestados em regime de monopólio pela União. O artigo 175 da CF é o que da base ao decreto lei n. 204/67, a saber: CF/88, Artigo 175. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. A CF permitiu que os serviços públicos fossem prestados pelo poder público, e em algumas situações pela iniciativa privada, mediante concessão ou permissão. Recepção do Decreto lei n.º 204. – Esse decreto lei, teoricamente, não fora recepcionado, visto que divergente no que tange ao monopólio do Estado, visto que a CF permite a delegação e a o decreto, que é anterior a CF, não permite a delegação e afirma o monopólio. 4) PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA ATUAÇÃO DO ESTADO DIREITO ECONO MICO 16 Dentre outros efeitos da atuação do Estado, podemos citar: a) CF, artigo. 173, §1°, II – STF, Ai 468.580: Na decisão deste agravo de instrumento, o STF analisou a questão relativa ao regime dos funcionários públicos de uma empresa pública que realiza atividade econômica de caráter privado. Declarou o tribunal que devido o Estado estar atuando em uma área que não lhe pertence, deverá os seus funcionários estarem regidos pelo regime jurídico do setor privado. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; b) CF, artigo 173, §2.° - Fundamento: § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. As empresas públicas que exploram atividade econômica e as sociedades de economia mista não poderão ter benefícios fiscais junto ao Estado, pois se assim fosse, estar-se-ia constitucionalizando uma concorrência desleal junto às outras empresas privadas. Exemplo: O poder público quando é condenado judicialmente ao pagamento de indenização pecuniária, ao depender do valor, entre em uma fila, onde é lhe expedido um precatório (título que da direito à parte receber valor do Estado). Este fato não ocorre nos casos das empresas públicas que atuam no segmento econômico privado e sociedades de econômica mista. O Banco do Brasil por exemplo, deve responder por suas dívidas pelos processos de execução como todos os demais bancos do segmento privado. Outro exemplo: Os prazos do setor público são computados em dobro, não devendo recolher custas. Já as empresas públicas que atuam no setor econômico privado e sociedades de economia mista possuem prazo comum e pagam custas e despesas processuais. 5) EMPRESAS ESTATAIS 5.1) ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os órgãos da administração pública se subdividem em: DIREITO ECONO MICO 17 a) Administração Direta Os órgãos da administração direta consistem na própria pessoa politica que recebeu as suas competências diretamente da Constituição Federal, dentre as quais, União, DF, Estados e Municípios, bem como todos os órgãos que fazem parte da estrutura da pessoa política e desde que estes não figurem pessoas jurídicas diferentes. Exemplo: União com seus ministérios e esses com suas secretarias. Esses órgãos e quaisquer órgãos que estiverem presentes na estrutura originária da pessoa jurídica serão órgãos da administração pública direta. Vale dizer que estes órgãos se subdividem. As principais características dos órgãos da adm. direta é que: Características Autonomia política – O chefe do poder executivo da União é eleito mediante voto direto, não possuindo subordinação a nenhum outro órgão da administração pública. AutonomiaAdministrativa – Os órgãos da adm. direta possuem autonomia para realizar suas atividades administrativas. Autonomia Legislativa – A adm. direta possui competência pra iniciativa de leis. b) Administração Indireta A administração indireta consiste em órgãos que foram criados para desempenhar atividades que eram originariamente atribuídas ao poder político. Na administração indireta, outras pessoas jurídicas são criadas mediante lei, para exercer atividades específicas, sendo vinculados ao ente que os constituiu, muito embora a administração indireta consista em outro ente de direitos e obrigações. D.L 200/67 – Este decreto lei nos traz a matéria sobre a administração direta e indireta: Administração Direta Administração Indireta – A administração indireta compreende: Autarquias Empresas públicas Sociedades de Economia Mista Fundações públicas. A administração indireta não possui autonomia legislativa, podendo tão somente cumprir as leis que foram criadas pela administração direta. DIREITO ECONO MICO 18 5.2) FORMA DE EXECUÇÃO DAS ATIVIDADES A administração direta executa as atividades da seguinte forma: Centralização – Aquele determinado ente público realiza todas as atividades que lhe cabe mediante sua própria estrutura. A União toma para si todas as atividades que competem ao poder público Federal. Se a União delegar essas atividades a órgãos de sua estrutura interna ter-se-á o fenômeno da desconcentração. A centralização corresponde à execução das atividades estatais por meio de órgãos da administração direta. Desconcentração – Consiste na transferência das atividades à órgãos da própria estrutura interna do ente público. A desconcentração consiste na distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa política, por exemplo, a criação de ministérios e secretarias com funções específicas. Descentralização – Consiste na transferência das atividades à órgãos da administração indireta. A descentralização ocorre quando o poder público desempenha alguma de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. 5.3) CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Todas as entidades da administração indireta são criadas nos termos do artigo 37, XIX da CF, a saber: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Portanto, podemos extrair que se tratar-se de autarquias, sua criação dependerá de lei que a autorize. Se tratar-se de uma empresa pública ou sociedade de econômica mista, sua criação dependerá, além de lei que a autorize, de registro do seu ato constitutivo. As fundações públicas atuam como as fundações privadas, no entanto, o fundador, que é a pessoa que vai destinar o patrimônio à atividade a ser desempenhada, é o poder público. DIREITO ECONO MICO 19 A sociedade de economia mista consiste em uma sociedade entre o capital do poder público e do poder privada. Já as empresas públicas consistem em uma empresa de um único sócio e este único sócio é a pessoa jurídica que o instituiu. Exemplo: Caixa Econômica Federal – Tem como único sócio a pessoa jurídica que o instituiu, qual seja, a União. 5.4) CRIAÇÃO DE SUBSIDIARIAS E PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE EMPRESAS PRIVADAS Os órgãos da administração indireta podem criar subsidiarias e participar no capital de empresas privadas, mas sua regulação está prevista no inciso XX do artigo. 37 da CF, a saber: XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; É preciso que haja autorização legislativa para o disposto no começo deste capitulo. 5.5) ENTIDADES EM ESPECIE 5.5.1) Autarquias Noção – As autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei, com personalidade jurídica e receita própria (pessoa jurídica distinta da que a constituiu), para execução de atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Características - Via de regra, as autarquias são criadas para exercer atividades destinadas exclusivamente ao poder público, como por exemplo, a fiscalização de serviços de saúde. Em razão de desempenhar funções típicas do poder público, as autarquias possuem todas as prerrogativas e privilégios que o poder público possui. Exemplo: Prazos computados em dobro, imunidade tributária, não pagamento de custas processuais. As autarquias, portanto, irão se sujeitar ao mesmo regime jurídico que o do poder público, possuindo os mesmos direitos e obrigações. Exemplos – INSS (instituto nacional de seguridade social); previdência social; autarquias e agencias reguladoras. 5.5.2) Fundações públicas As fundações públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criadas mediante autorização legislativa, para o desempenho de DIREITO ECONO MICO 20 atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público. Essa a noção do artigo 5º, IV do Decreto Lei 200/67. Embora o conceito do DL, prevalece na doutrina e jurisprudência o entendimento que a fundações são pessoas jurídicas de direito público e não de direito privado. A partir disso, essas fundações seriam apenas uma subespécie da categoria das autarquias e não um órgão independente, autônomo, conforme mencionado pelo DL 200/67. 5.5.3) Empresas públicas e sociedade de economia mista Conceito de empresas públicas – As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas pelo poder público, mediante autorização legal, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público. São exemplos de empresas públicas: Correios; Caixa Econômica Federal. Vale dizer que as empresas públicas poderão ser regidas mediante às regras do direito empresarial, ou poderá ser constituída sob nenhum regime jurídico, sendo apenas empresa pública, regida devido as regras do poder público que a constituiu. De mais a mais, vale dizer que as empresas públicas são formadas por um único sócio, que é a pessoa jurídica que o constituiu. Conceito de Sociedade de Economia Mista – As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas pelo poder público, mediante autorização legal, sob a forma de sociedade anônima regida pela lei 6.404/76, com participação obrigatória de capital público e privado, sendo da pessoa jurídica instituidora a maioria do capital social (controle acionário). São exemplos de sociedade de economia mista: Banco do Brasil S/A; Petrobrás S/A. Empresas estatais 5.5.3.1) Objetivo O objetivo da criação das empresas públicas e das sociedades da economia mista consiste na exploração da atividade econômica em sentido estrito, em regra. Vale dizer também, que não há proibição para o desempenho de serviços públicos por parte das empresas públicas e sociedades de economia mista. Exemplo: A SABESP consiste em sociedade de economia mista e esta não fora criada para explorar atividade econômica emsentido estrito, e sim para a execução de serviços públicos no tocante à saneamento básico. Portanto, muito embora estas empresas não tenham sido criadas para tal mister, admite-se excepcionalmente que o faça. DIREITO ECONO MICO 21 5.5.3.2) Regime Jurídico Pessoa jurídica de direito privado – Trata-se do regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista, se sujeitando a todas as regras de direito tributário, trabalhista, civil, do direito privado, sem perder certas prerrogativas e privilégios que recaem sobre o poder público. Exemplo: Admissão de funcionários se da mediante concurso público, muito embora os funcionários sejam regidos pela CLT. No entanto, se as empresas públicas e as sociedades de economia mista limitarem-se a prestação de serviços públicos, a estas será atribuído o regime jurídico das pessoas jurídicas de direito público. Sujeição ao tribunal de contas (STF, MS 25.092) 5.5.3.3) Regime Tributário Vedação a privilégios – CF, art. 173, §2º. Imunidade tributária – Consiste na vedação para tributar determinadas pessoas. Exemplo: Os carros da prefeitura não pagam IPVA. CF, art. 150, VI, “A” e § 3º. Exploração de serviço público Exploração de atividade econômica em sentido estrito ECT – RE 407.099.~ REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA A tendência é que sempre que as empresas públicas e sociedades de economia mista exercerem atividade econômica em sentido estrito, será aplicado o regime jurídico própria das empresas privadas. Exploração de atividade econômica em sentido estrito = regime jurídico próprio das empresas privadas. PRESTAÇÃO DE CONTAS A administração pública está sujeita a certos controles quanto ao emprego do dinheiro público que está sendo aplicado. Este controle é feito de forma interna, onde o próprio órgão faz este controle, e é feito de forma externa, através do poder judiciário. DIREITO ECONO MICO 22 O tribunal de conta faz esse papel de auxiliar do poder legislativo, possuindo técnicos que analisam minuciosamente todas as despesas do prefeito, por exemplo, para averiguar se o dinheiro público está sendo gasto devidamente e não desviado. CF, art. 71, II. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; Sujeição ao tribunal de contas – STF 25.092/DF: Está pacificada a questão perante o STF quanto a necessidade das contas da administração pública serem julgadas pelo tribunal de contas. Portanto, no tocante a prestação de contas, independentemente do cargo exercido, competirá ao tribunal de contas julgas os gastos públicos. PAGAMENTO DE DÍVIDAS Precatórios – Art. 100 da CF – Os precatórios consistem nos pagamentos devidos pela Fazendo Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal em virtude de condenação judicial. Quando um juiz condena determinado órgão público ao pagamento de certa determinação, é preciso que a parte interessada requeira ao tribunal competente que seu crédito seja cadastrado. Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. Recurso Extraordinário 599.628 - Nos casos em que as empresas públicas ou sociedade de economia mista atuam no ramo do setor privado, não será devido o pagamento das dívidas mediante precatório, não se beneficiando portanto, sob pena de violação do principio da livre concorrência. REGIME TRIBUTÁRIO DIREITO ECONO MICO 23 Vedação a privilégios. CF, art. 173, § 2º - O artigo em questão prevê expressamente que é vedado a concessão de benefícios fiscais às empresas públicas ou sociedades de economia mista, salvo se o benefício em questão estender-se às empresas privadas. Exemplo: CPTM – O TJ decidiu que a CPTM é uma empresa estatal que presta serviço público, se equiparando aos órgãos da administração direta e podendo ter os benefícios fiscais, no entanto, se a empresa estatal exerce atividade econômica em sentido estrito, não poderá ser concedido tais benefícios, sob pena de violação do principio da livre concorrência. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Haverá isenção de impostos quando assim determinado pela lei infraconstitucional. Quando houver a proibição de tributação prevista pela Constituição Federal não será considerada isenção e sim imunidade. Exemplo de privilégios fiscais: Isenção (prevista em lei infraconstitucional). Imunidade recíproca (benéfica a todas as pessoas políticas) – CF, art. 150, VI, “a” e § 3° - O artigo em questão proíbe expressamente que as pessoas politicas cobrem impostos uma das outras. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. O paragrafo acima dispõe que essa proibição de tributos estende-se aos órgãos da administração indireta, exceto se houver a exploração de atividade regida por normas de caráter exclusivamente privado. DIREITO ECONO MICO 24 Exemplo: Os veículos do Banco do Brasil, em decorrência da atividade exercida pelo mesmo, não terá a imunidade tributária prevista na Constituição Federal, devendo pagar o devido IPVA. Exemplo2: Os imóveis do Banco do Brasil, em decorrência da atividade exercida pelo mesmo, não terão a imunidade tributária prevista na Constituição Federal, devendo pagar o devido IPTU. Correios – Recurso Extraordinário 407.099 – Já no caso dos Correios, que constituem empresa pública, a jurisprudência do STF tem sido pacifica no sentido que os serviços de correios tratam-se de serviço públicos, logo, a esta empresa estatal será aplicada todos os benefícios que são concedidos aos órgãos da administração pública, inclusive às imunidades tributárias. PATRIMÔNIO Os bens públicos por pertencerem ao ente público e por possuírem finalidade pública, possuem certas prerrogativas, a saber: Impenhorabilidade – Os bens públicos não podem ser objeto de penhora mediante ação judicial. Inalienabilidade – Para que o bem público seja alienado é preciso que seja feita uma licitação; Imprescritibilidade – Não há a prescrição em relação à direitos oriundos a bens públicos. Exemplo: Não há usucapião nos casos de bens públicos. No caso das empresas públicas e das sociedades de economia mista deverá ser analisado da atividade econômica desenvolvida. No caso de contratação de pessoal, por exemplo, a sociedade de economia mista e empresa pública deverá promover concurso público, independentemente se for exercido serviço público ou atividade econômica em sentido estrito. Outrossim, o bem público só terá as prerrogativas expostas anteriormente se a atividade prestada pelo ente pública for exclusivamente de serviços públicos. CONTRATAÇÕES As contratações são realizadas mediante licitação pública – Lei 8.666/93. Exemplo: Contratação de 100 computadores. Atividades – FM-: Inaplicabilidade da licitação DIREITO ECONO MICO 25 Art. 17, II, “E” da lei 8.666/93. – O art. em questão prevê a dispensa da licitação nos casos de contratações que envolvam a atividade-fim exercida pela empresa. Atividades-meio – É preciso licitação. Para as atividades-meio, que são aquelas que compõe a estrutura para a execução das atividades é preciso que as contratações sejam feitas mediante licitação. Em contrapartida, nos casos de atividades-fim, são dispensadas as contratações mediante licitações, visto que se assim não fosse, no caso do banco do brasil, por exemplo, haveria a necessidade de licitação para abertura de uma nova conta, o que por certo violaria o principio constitucional da livre concorrência. RESPONSABILIDADE CIVIL CF, art. 37, § 6º - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Se a atividade exercida pelo ente público for exclusivamente de serviço público, aplica- se o paragrafo acima, e portanto, devida a indenização ao particular. Caso a atividade exercida pelo ente público seja exclusivamente de exploração de atividade economia em sentido estrito, dever-se-á levar a discussão ao judiciário mediante ação civil para que se possa averiguar se devida a indenização ao particular. Portanto, a responsabilidade das empresas que prestam serviços públicos é objetiva, respondendo independentemente de culpa. Em contrapartida, a responsabilidade das empresas que prestam atividades econômicas em sentido estrito, é subjetiva, devendo ser analisada toda a questão, e averiguando se houve culpa/dolo por parte do ente público, mediante ação civil. STF, RE 262.651 FALÊNCIA Art. 173, §1º, II, CF DIREITO ECONO MICO 26 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; A CF diz expressamente que as empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto as obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários e que uma lei deve vir a fazer tal regulação. Vale dizer que não há a lei mencionada no artigo 173, no entanto, há uma lei que trata do seguinte tema: Lei 11.101/2005, art. 2º, I – Esta lei dispõe que as empresas públicas e sociedades de economia mista são excluídas do instituto da falência. Quanto ao conflito do disposto na norma constitucional com a norma ordinária, não temos jurisprudência quanto ao feito, havendo pessoas que falam que a lei ordinária em questão é inconstitucional. Portanto, qualquer interpretação, desde que bem fundamentada, é cabível. REGIME DE PESSOAL O regime de pessoal de empresas públicas e sociedades de economia mista. Primeiramente, vale dizer que o pessoal que ali trabalham não são servidores públicos estatais, e sim empregados públicos. O emprego público cabe nas empresas estatais que desempenham atividades típicas do setor privado, contratados mediante concurso público, porém, regidos pela CLT, que é o regime jurídico dos empregos das empresas privadas. Uma das consequências deste regime jurídico é a inexistência da estabilidade do cargo-função. Isto porque o servidor público, admitido mediante concurso público, após três anos, adquiri estabilidade, não podendo ser dispensado, salvo por decisão judicial ou administrativa. Fora destas hipóteses o servidor público não pode ser dispensado. Portanto, nos casos de pessoal de empresa pública ou sociedade de economia mista, não há tal estabilidade, podendo os empregados serem mandados embora. DIREITO ECONO MICO 27 Quanto a fins de responsabilização penal e por improbidade administrativa os empregados públicos se equiparam aos servidores públicos em geral. Vale lembrar que a CF prevê um teto (art. 37, XI) para a remuneração dos servidores públicos. Este teto será observado pela empresa estatal apenas se ela receber dinheiro da pessoa política que o instituiu (dinheiro público). Como já dito anteriormente, quanto a contratação de pessoal, fazer-se mediante concurso público. FORO PROCESSUAL EP Federais – Com relação as empresas públicas federal, o foro competente é a Justiça Federal. Justiça Federal – CF, art. 109, I Sem Federais – Sociedades de economia mista, criadas pela União, Empresas públicas, estaduais e municipais, o foro competente é a Justiça Estadual. Justiça Estadual Súmula 556 do STF EP e sem Estaduais – Justiça Estadual PRAZOS PROCESSUAIS Os prazos processuais das empresas públicas e sociedades de economia mista são os mesmos concedidos para as partes privadas, visto que se assim não fosse, haveria uma violação ao principio constitucional da livre concorrência. Não seria justo se as empresas públicas tivessem prazos processuais privilegiados, sendo que exercem atividade exclusiva da iniciativa privada, pois haveria um desequilíbrio na relação entre estas empresas. PARTICULARIDADES A SABESP trata-se de uma empresa pública que presta serviços públicos. No entanto, devido ao fato do serviço de saneamento básico ser de competência do município, e este através de uma licitação concede poder para que outro órgão faça, o regime jurídico da SABESP será o mesmo das empresas privadas, visto que a SABESP concorre de forma igual com todas as empresas privadas. Os correios são empresas públicas que prestam serviços públicos, monopolizando o segmento. Ao correio se aplica o regime jurídico dos órgãos da administração direta, ou seja, goza o correio dos privilégios processuais, etc. O entendimento do STF é que embora o CORREIOS exerça serviços públicos e atividades de origem privada, o dinheiro por ele arrecadado é destinado para o serviço público DIREITO ECONO MICO 28 de entrega de correspondência. Sendo assim, todas as atividades dos Correiossão equiparadas a exercício público. PRIVATIZAÇÕES A privatização consiste na transferência à iniciativa privada de algo que é explorado pelo Estado. Participação do capital estrangeiro – Com a crise de 29 que desencadeou uma alteração abrupta do sistema político-econômico vigente, e por volta dos anos 80 com o neoliberalismo, houve uma abertura da indústria nacional para o capital estrangeiro, sendo este fenômeno conhecido como globalização. EC, 5, 6, 7, 8 Programa nacional de desestatização – O programa nacional de desestatização encontrou sua previsão legal nas duas leis que seguem. Esse programa tinha por objetivo, tirar as atribuições do Estado relacionadas às atividades econômicas, deixando única exclusivamente o Estado à cargo dos serviços públicos. Lei 919/97 Lei 808/90 Áreas específicas Gás canalizado - CF, art. 25, §2 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição: § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Telecom – CF. art. 21, XI Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; Definições de privatização – a) A privatização consiste na decisão da administração pública de abandonar uma atividade econômica em proveito do setor privado. b) Técnica pela qual o Estado reduz ou modifica a sua atuação na economia em favor do setor privado. c) Em termos técnicos-jurídicos a privatização é a transferência da titularidade dos meios de produção da esfera pública para a esfera privada. DIREITO ECONO MICO 29 PRIVATIZAÇÃO EM SENTIDO AMPLO Quando falamos de privatização em sentido amplo estamos nos referindo a todo e qualquer procedimento que implique na transferência de bens, de meios de produção ou de prestação do poder público para o setor privado. Qualquer coisa, que por opção política, é transferida do poder público para a iniciativa privada, é privatização. Para fins de aprendizado, podemos dividir a privatização em três espécies: Alienação – A alienação consiste na venda de empresa pública. Exemplo: venda do Vale do Rio Doce. Venda da CSN (Companhia Siderúrgica Nacional), Venda do Nossa Caixa para o Banco do Brasil. Concessão – O Estado pode autorizar que um terceiro passe a prestar aquele determinado serviço, sem que seja realizado a venda da estrutura física. Exemplo: Aeroportos. Alienação + Concessão - O Estado faz as duas coisas ao mesmo tempo, vende a estrutura física da empresa pública e permite que terceiro preste determinado serviço. Exemplo: Eletropaulo; Telesp etc. Como temos o gênero “privatização em sentido amplo” temos a espécie “privatização em sentido estrito”. A privatização em sentido estrito se refere única e exclusivamente à alienação de bens públicos. Portanto, a privatização em sentido estrito sempre irá se referir à venda de patrimônio do poder público. SERVIÇOS PÚBLICOS 1 – DEFINIÇÃO Primeiramente, vale dizer que a doutrina majoritária entende que os serviços públicos encontram-se na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional. ATIVIDADES ESTATAIS Deve ser analisado o regime jurídico da atividade desenvolvida, e dessa análise poderá ser classificado como: Funções públicas Atividade econômica em sentido estrito Serviços públicos DIREITO ECONO MICO 30 Este conjunto de atividades é denominado como atividades estatais. Essas atividades estatais são identificadas por uma parte da doutrina como serviços públicos em sentido amplo, no entanto, nos interessa os serviços públicos em sentido estrito. A grande distinção entre as atividades estatais é que as funções públicas são atividades não econômicas (no seu desempenho não é imprescindível que haja um equilíbrio entre receita e despesa) e são irrenunciáveis, ou seja, o Estado jamais pode deixar de presta-las. Exemplo: Educação. Essas funções públicas podem ser desempenhadas com ou sem exclusividade pelo Estado. Já as atividades econômicas em sentido estrito são atividades oriundas da produção e circulação de bens, que podem ser desempenhadas através de monopólio pelo Estado ou através de concorrência. Por fim, temos os serviços públicos em sentido estrito. Serviços públicos são, atualmente, atividades econômicas de competência do Estado, em geral estruturadas em rede, desempenhadas em regime de privilégio, prevista na Constituição Federal (ou em lei ordinária, conforme sustenta a maioria da doutrina) através do artigo 175, delegáveis à iniciativa privada mediante previa licitação e contratos de concessão ou permissão. Atividade Econômica – Serviço público em sentido estrito trata-se de atividade econômica, ou seja, há um critério de equilíbrio entre receita e despesa. Competência do Estado – O Estado é o dono dessas atividades. Regime de privilégio – O Estado é quem tem a prerrogativa de prestar o serviço público, podendo no entanto, conceder ou permitir que outrem o faça. Delegáveis – O Estado pode conceder ou permitir a execução dessas atividades por outrem. Podemos distinguir os serviços públicos das funções públicas pelos seguintes fatores: a) A função pública não é delegável mediante permissão ou concessão. b) O serviço público possui o privilegio de determinar a forma de execução, escolhendo se o serviço será executado pelo Estado ou se será delegado. c) Serviço público é atividade econômica (há o equilíbrio entre receita e despesa). Privilégio x Monopólio – Privilégio só serve para serviços públicos, basta que se tenha serviços públicos para que se tenha privilégio (possuindo portanto o Estado, a União etc.) ao passo que o monopólio só se refere a atividade econômica em sentido estrito, sendo que só o Estado pode executar atividades econômicas em regime de monopólio. Imposições à atividade econômica caracterizada como serviço público: a) Limitação do acesso ao mercado de prestadores; b) Dever de cumprimento de requisitos de qualidade (nos casos de concessão do serviço público ou permissão, haverá uma lista de requisitos a serem cumpridas) e regularidade na oferta do serviço; c) Previa licitação para contratos de concessão e permissão; DIREITO ECONO MICO 31 d) Remuneração do concessionário ou permissionário é obtida em regra, do usuário do serviço. Essas quatro imposições são imprescindíveis para a caracterização de uma atividade como serviço público. 2 – ALGUNS SERVIÇOS PÚBLICOS NA ATUALIDADE I. Atividades de telecomunicações; - Serviços públicos em sentido estrito. Art. 21, XI da CF. II. Iluminação pública;- Serviços públicos em sentido estrito. Art. 149, A da CF. III. Saneamento básico; - Serviços públicos em sentido estrito. Art. 23, IX da CF. IV. Correios; - Serviços públicos em sentido estrito. Art. 21, X da CF. V. Energia elétrica; - Serviços públicos em sentido estrito. Art. 21, XII da CF. VI. Transportes coletivos; - Serviços públicos em sentido estrito. Art. 30, V e 25 §1º. VII. DOCAS (administração portuária e aeroportuária); - Serviços públicos em sentido estrito. Art. 21, XII, c da CF. VIII. Distribuição de gás canalizado; - Serviços públicos em sentido estrito. 3 – NÃO SÃO SERVIÇOS PÚBLICOS I. Atividades administrativas internas dos órgãospúblicos; - Função pública exclusiva. II. Atividades relativas ao exercício do poder de polícia; - Função pública exclusiva. III. Cobrança de tributos; - Função pública exclusiva. IV. Representação diplomática; - Função pública exclusiva. V. Atividade legislativa; - Função pública exclusiva. VI. Atividades jurisdicionais; - Função pública exclusiva. VII. Assistência Social; - Função publica não exclusiva. VIII. Saúde; - Função pública não exclusiva. IX. Educação; - Função pública não exclusiva X. Ministério Público; - Função pública exclusiva. XI. Força miliar – Função pública exclusiva. XII. Previdência Social; - Função pública não exclusiva. 4 – ESPAÇO DE ATUAÇÃO DO ESTADO A. B. C. D. DIREITO ECONO MICO 32 4.1 – AGENTES PRIVADOS Atividades Exceções O DEBATE DOUTRINÁRIO SOBRE SERVIÇOS PÚBLICOS Estudaremos os serviços públicos em sentido estrito, que se subdivide em: Serviços públicos sociais (tem relação com funções públicas) – São todos aqueles que estão arrolados no artigo 6 da CF. Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Qualquer outro serviço que não seja serviço público de caráter econômico e seja irrenunciável será serviços administrativos, que serão elencados abaixo. Serviços administrativos (tem relação com funções públicas) – São todas as atividades que não possuem caráter econômico, são irrenunciáveis e não se enquadram nos serviços públicos sociais, trata-se portanto, de um critério de exclusão. Vale dizer que o serviços administrativos não implicam fruição direta ao cidadão, não implicam benefícios diretos para o cidadão, apenas indiretamente. Serviços públicos econômicos (tem relação com serviços públicos em sentido estrito) - Direito Frances – Leon Deguit – Essa ideia de serviços públicos que temos atualmente encontra suas origens no direito francês. É a partir dai que surge a ideia de que o Estado é o órgão criado para atender aos anseios da população. Para o direito francês os serviços públicos seriam caracterizados pelo que hoje conhecemos como serviços públicos em sentido amplo Brasil – No Brasil há duas correntes difundidas que tratam sobre os serviços públicos. A primeira delas é a teoria convencionalista/legalista e a segunda é aquela chamada de essencialista. A) CONVENCIONALISTAS – LEGALISTAS Para a teoria convencionalista, é serviço público toda atividade que a CF ou a legislação infraconstitucional atribuir a este regime jurídico de serviços públicos, ou seja, a atividade deve ser enquadrada expressamente no regime jurídico dos serviços públicos. Obs: É preciso percorrer os vários dispositivos da CF para encontrar os serviços públicos. DIREITO ECONO MICO 33 O efeito jurídico de uma sujeição de uma atividade à serviços públicos é a limitação do livre exercício da atividade econômica no mercado e a possibilidade de concessão ou permissão do serviço público. Observação: Vale dizer que alguns doutrinadores entendem que apenas a CF atribui a atividade ao regime jurídico de serviços públicos, sendo a teoria chamada de teoria convencionalista restritíssima. B) ESSENCIALISTAS A teoria essencialista nos traz a ideia de que os serviços públicos serão assim caracterizados diante da essencialidade da atividade junto a população, não importando se a lei dispõe regime jurídico distinto, importando tão somente a importância da atividade junto a população. O efeito jurídico de uma sujeição de uma atividade à serviços públicos é a limitação do livre exercício da atividade econômica no mercado e a possibilidade de concessão ou permissão do serviço público. Esta teoria nos traria muitos problemas visto que, por exemplo, a distribuição de alimentos por certo trata-se de atividade essencial à população, no entanto, se esta atividade fosse enquadrada no regime jurídico de serviços públicos, haveria uma limitação ao mercado e todos os estabelecimentos como: restaurantes, lanchonetes, supermercados etc. e estes deveriam ser fechados, visto que o acesso a este mercado só seria possível mediante concessão ou permissão. Lei de greve (lei 7783/89) – Para fazer uma greve em atividades que são essenciais à população, é preciso que o sindicato deva comunicar a população com 72 horas de antecedência, devendo manter um mínimo de funcionamento. A teoria essencialista, se aplica portanto, apenas para a concretização do direito de greve. COMPETÊNCIA Competência Municipal – São serviços públicos municipais: Transporte coletivo urbano; saneamento básico e iluminação pública. Estadual – São serviços públicos estaduais: Gás canalizado e transporte intermunicipal. Federal – São serviços públicos federais: Correios; telecomunicações; radio difusão de som ou imagem; energia elétrica; navegação aérea, aero espacial e infraestrutura aeroportuária; transporte ferroviário e aquaviário; transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; portos marítimos, fluviais e lacustres (de lago). DIREITO ECONO MICO 34 CARACTERÍSTICAS/CRITÉRIOS IDETIFICADORES Características/critérios identificadores dos serviços públicos: a) Nem todo serviço público é delegado a particulares, mas todo serviço público desempenhado por particulares só poderá sê-lo mediante concessão ou permissão. b) Atividades desempenhadas por particulares que não sejam mediante concessão ou permissão não são serviços públicos, ou estão em situação irregular. c) Nem toda atividade concedida ou permitida é serviço público, mas todo serviço público pode ser concedido ou permitido. d) Se houver vedação que uma atividade econômica seja delegado pelo Estado à particulares, então ela não pode ser considerada como serviço publico. e) Se uma atividade puder ser desempenhada por particulares sem concessão ou permissão, ela não pode ser considerada serviço público. PRINCÍPIOS ORIENTADORES DOS SERVIÇOS PÚBLICOS São regras gerais positivadas ou não que instruem e orientam toda interpretação relacionada a normas que tratam sobre serviços públicos, a saber: A) Continuidade – Pelo principio da continuidade os serviços públicos devem ser prestados de forma continua e ininterrupta, regra esta que só pode ser excepcionada nos casos previstos em lei. Exemplo: A lei geral de concessões (8987/95) no artigo 6, § 3º (trata da hipótese da quebra de continuidade em razão de melhorias técnicas e soluções de problemas técnicos). B) Impessoalidade – Pelo principio da impessoalidade os serviços públicos não podem favorecer à usuários, o Estado deve atribuir tratamento isonômico aos usuários destes serviços públicos. Este principio está diretamente atrelado a universalidade. C) Universalidade – Pelo principio da universalidade os serviços públicos deve ser oferecidos a todas as pessoas sem qualquer tipo de descriminação. D) Modicidade de tarifas – Pelo principio da modicidade de tarifas (aquilo que pagamos pela prestação do serviço público), as tarifas devem ser cobradas em um montante que permita o acesso ao serviço público. E) Obrigatoriedade da prestação – Pelo principio da obrigatoriedade da prestação, os serviços públicos devem ser prestados de maneira obrigatória, não se tratando portanto de uma faculdade. F) Supremacia do interesse público – Pelo principio da supremacia do interesse público, os serviços públicos devem primar pelo interesse da coletividade e não pelos interesses individuais.
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