CCJ0058-WL-O-LC-05-02-Outras Considerações Conceito Reserva Possível Fática

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Outras considerações sobre o conceito de reserva do possível fática 
 
Para além desse espectro mínimo ou essencial, o debate democrático sobre a 
escassez relativa de recursos financeiros e suas respectivas políticas públicas 
deve ser conduzido pelo legislador e administrador democráticos. Ou seja, não 
cabe ao poder judiciário penetrar na esfera de discricionariedade de escolhas 
políticas feitas pelos representantes do povo. 
 
Em suma, ainda que sob um cenário de escassez de recursos financeiros regido 
pela reserva do possível fática, o magistrado pode garantir um direito 
subjetivo relativo ao conteúdo mínimo de um direito social. Conforme 
amplamente visto antes, a temática é complexa e perpassa pela análise da 
legitimidade ou não do poder judiciário para superar a sua assim chamada 
dificuldade contramajoritária de modo a substituir a vontade do legislador 
democrático em nome da proteção do núcleo constitucional intangível. Não se 
pode olvidar que a tarefa de formular políticas públicas é da competência dos 
poderes legislativo e executivo, logo a efetividade dos direitos sociais deve 
estar atrelada a tais poderes. 
 
No entanto, por outro lado, há que se reconhecer que não seria correto 
deixar, no atual contexto político brasileiro, os direitos fundamentais, 
notadamente os de segunda dimensão sob a absoluta subordinação à reserva 
do possível fática. A hermenêutica pós-positivista tem a missão de garantir a 
eficácia social dos direitos fundamentais, especialmente quando em jogo o 
conteúdo mínimo destes mesmos direitos. 
 
Em conclusão, o conceito de núcleo essencial dos direitos fundamentais deve 
projetar a imagem pós-positivista de um direito superador da lei que garante 
sindicabilidade instantânea, sem dependência da reserva do possível fática e 
 
 
 
 
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nem de interposição legislativa superveniente. Esta é a razão pela qual 
acreditamos que a tão propalada crise do welfare state a partir do conceito da 
reserva do possível fática deve ser interpretada com parcimônia, na medida 
em que se tem plena consciência dos avanços da dogmática contemporânea, 
cuja latitude científica é capaz de assegurar a fruição dos direitos estatais 
prestacionais em sua essencialidade mínima.