ESTUDO DE CASO DIREITO FINANCEIRO COMPLETO

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ESTUDO DE CASO DE DIREITO FINANCEIRO
ATIVIDADE 1
Caso 1 - (OAB - XXVII-UNIFICADO-Adaptada) 
Pedro requereu a determinada Secretaria de Estado que fornecesse a relação dos programas de governo desenvolvidos, nos últimos três anos, em certa área temática relacionada aos direitos sociais, indicando-se, ainda, o montante dos recursos gastos. O Secretário de Estado ao qual foi endereçado o requerimento informou que a área temática indicada não estava vinculada à sua Secretaria, o que era correto, acrescendo que Pedro deveria informar se melhor e descobrir qual seria o órgão estadual competente para analisar o seu requerimento. Além disso, afirmou que todas as informações financeiras do Estado, especialmente aquelas relacionadas à execução orçamentária, estão cobertas pelo sigilo, não sendo possível que Pedro venha a acessá-las. Considerando a narrativa acima, responda aos questionamentos a seguir.
A. Quando se fala em gastos públicos, pensa-se logo em POLÍTICAS PÚBLICAS. Disserte sobre políticas públicas abordando os seguintes aspectos: 
	
1. QUESTÕES HISTÓRICAS
As políticas públicas nascem nos séculos XVIII e XIX, as principais funções do Estado eram a segurança pública e a defesa externa em caso de ataque inimigo.
Porém, a origem e a ontologia da política pública enquanto área de conhecimento e disciplina acadêmica nasce nos EUA, rompendo ou pulando as etapas seguidas pela tradição europeia de estudos e pesquisas nessa área, que se concentravam, então, mais na análise sobre o Estado e suas instituições do que propriamente na produção dos governos. Assim, na Europa, a área de política pública vai surgir como um desdobramento dos trabalhos baseados em teorias explicativas sobre o Estado e sobre o papel de uma das mais importantes instituições do Estado, ou seja, o governo, produtor, por excelência, de políticas públicas. Nos EUA, ao contrário, a área surge no mundo acadêmico sem estabelecer relações com as bases teóricas sobre o papel do Estado, passando direto para a ênfase nos estudos sobre a ação dos governos.
Na área do governo propriamente dito, a introdução da política pública como ferramenta das decisões do governo é produto da Guerra Fria e da valorização da tecnocracia como forma de enfrentar suas consequências. Seu introdutor no governo dos EUA foi Robert McNamara, que estimulou a criação, em 1948, da RAND Corporation, organização não-governamental financiada por recursos públicos e considerada a precursora dos think tanks. O trabalho do grupo de matemáticos, cientistas políticos, analistas de sistema, engenheiros, sociólogos etc., influenciado pela teoria dos jogos de Neuman, buscava mostrar como uma guerra poderia ser conduzida como um jogo racional. A proposta de aplicação de métodos científicos às formulações e decisões do governo sobre problemas públicos se expande depois para outras áreas da produção pública, inclusive para a área social.
A área contou com quatro grandes "pais" fundadores: H. Laswell, H. Simon, C. Lindblom e D. Easton. Laswell (1936) introduz a expressão policy analysis (análise de política pública), ainda nos anos 30, como forma de conciliar conhecimento científico/acadêmico com a produção empírica dos governos e também como forma de estabelecer o diálogo entre cientistas sociais, grupos de interesse e governo. Simon (1957) introduziu o conceito de racionalidade limitada dos decisores públicos (policy makers), argumentando, todavia, que a limitação da racionalidade poderia ser minimizada pelo conhecimento racional. Para Simon, a racionalidade dos decisores públicos é sempre limitada por vários problemas, tais como informação incompleta ou imperfeita, tempo para a tomada de decisão, auto-interesse dos decisores etc., mas a racionalidade, segundo Simon, pode ser maximizada até um ponto satisfatório pela criação de estruturas (conjunto de regras e incentivos) que enquadre o comportamento dos atores e modele esse comportamento na direção dos resultados visados, impedindo, inclusive, a busca de maximização de interesses próprios.
Nesse sentido, Lindblom (1959) questionou a ênfase no racionalismo de Laswell e Simon e propôs a incorporação de outras variáveis à formulação e análise de políticas públicas, tais como as relações de poder e a integração entre as diferentes fases do processo decisório, o qual não teria necessariamente um fim ou um princípio. Daí porque as políticas públicas precisariam incorporar outros elementos à sua formulação e à sua análise além das questões de racionalidade, tais como o papel das eleições, das burocracias, dos partidos e dos grupos de interesse.
 Ademais, Easton (1965) contribuiu para a área ao defini-la como um sistema, ou seja, como uma relação entre formulação, resultados e o ambiente. Segundo Easton, as políticas públicas recebem inputs dos partidos, da mídia e dos grupos de interesse, que influenciam seus resultados e efeitos.
Contudo, em meados do ano de 1930, surgiram as primeiras atividades sistemáticas no que tange a mobilização de conhecimento de base científica para servir de subsídio para a formulação de políticas públicas no Brasil, através da implantação do Estado Nacional-Desenvolvimentista (Vaitsman, Ribeiro e Lobato, 2013b). Período este conhecido como a “Era Vargas”, compreendido entre os anos de 1930 a 1945 e de 1945 até o ano de 1954, onde Getúlio Vargas cumpriu a meta de organizar o aparelho do Estado de acordo com o modelo burocrático weberiano, o qual os funcionários eram recrutados por meio de concurso público.
No caso do Brasil, a Constituição vigente estabelece como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Além disso, desde a sua promulgação a Constituição tem sido um elemento norteador da formulação e da implementação de políticas públicas que contribuam para o alcance desses objetivos pactuados.
Para que se compreenda o papel das políticas públicas na promoção do desenvolvimento, é importante situar os conceitos aos quais se referecada termo em discussão. A tarefa é mais complicada do que parece à primeira vista, pois as políticas públicas e os processos de desenvolvimento têm aspectos bastante dinâmicos, uma vez que, em sua trajetória histórica, cada sociedade reconhece problemas e propõe soluções de acordo com suas capacidades. Ou seja, tais processos constituem, em cada sociedade, políticas com maior ou menor abrangência e com características próprias, estando, na maior parte do tempo, em construção ou em reforma.
2. CONCEITOS
As políticas públicas são um conjunto de decisões, planos, metas e ações governamentais (seja a nível nacional, estadual ou municipal) voltados para a resolução de problemas de interesse público que podem ser específicos, como a construção de uma ponte ou gerais, como melhores condições na saúde pública.
O termo políticas públicas remete a um conceito recente e amplo nas Ciências Políticas. A partir da segunda metade do século XX a produção acadêmica norte-americana e europeia se debruçou sobre estudos que tinham por objetivo analisar e explicar o papel do Estado, uma vez que suas instituições administrativas impactam e regulam diversos aspectos da vida em sociedade. Nesse sentido pode-se concluir que as políticas públicas estão diretamente associadas às questões políticas e governamentais que mediam a relação entre Estado e sociedade.
As políticas públicas de modo geral são atravessadas pelos campos da Economia, Administração, do Direito e das Ciências Sociais. Elas se traduzem em políticas econômicas, políticas externas (relações exteriores), políticas administrativas e tantas outras com referência nas ações do Estado. Invariavelmente, as políticas públicas que mais se aproximam da vida cotidiana são as políticas sociais comumente organizadas em políticas públicassetoriais (como por exemplo, saúde, educação, saneamento básico, transporte, segurança etc.).
Também as políticas públicas são medidas criadas pelos governos para garantir direitos, assistência ou prestações de serviços à população. Com o objetivo de assegurar a população acesso aos direitos garantidos por lei.
3. IMPORTÂNCIA
Essas medidas são uma parte importante da administração pública, já que representam planejamentos dos governos e são criadas para melhorar a sociedade e atender necessidades dos cidadãos, também são uma forma de ajudar a diminuir desigualdades sociais que existam em um país e podem ser usadas como uma ferramenta de inclusão social.
Dito de outra maneira, as Políticas Públicas são a totalidade de ações, metas e planos que os governos (nacionais, estaduais ou municipais) traçam para alcançar o bem-estar da sociedade e o interesse público. É certo que as ações que os dirigentes públicos (os governantes ou os tomadores de decisões) selecionam (suas prioridades) são aquelas que eles entendem serem as demandas ou expectativas da sociedade. Ou seja, o bem-estar da sociedade é sempre definido pelo governo e não pela sociedade. Isto ocorre porque a sociedade não consegue se expressar de forma integral. Ela faz solicitações (pedidos ou demandas) para os seus representantes (deputados, senadores e vereadores) e estes mobilizam os membros do Poder Executivo, que também foram eleitos (tais como prefeitos, governadores e inclusive o próprio Presidente da República) para que atendam as demandas da população.
O processo de formulação de Políticas Públicas, também chamado de Ciclo das Políticas Públicas, apresenta diversas fases: 
• PRIMEIRA FASE – Formação da Agenda (Seleção das Prioridades)
• SEGUNDA FASE – Formulação de Políticas (Apresentação de Soluções ou Alternativas)
• TERCEIRA FASE – Processo de Tomada de Decisão (Escolha das Ações) 
• QUARTA FASE – Implementação (ou Execução das Ações)
• QUINTA FASE – Avaliação Na prática, as fases se interligam entre si, de tal forma que essa separação se dá mais para facilitar a compreensão do processo.
Inicialmente, é necessário esclarecer o real impacto que as políticas públicas desenvolvidas pelo Estado têm na manutenção e no crescimento das empresas. Afinal, não se pode pregar uma posição ativa a quem quer que seja se não lhe forem apresentadas as vantagens da ação e as desvantagens da inércia. O uso da expressão "saúde das empresas" é proposital por sua amplitude, já que termos como lucratividade, crescimento efetivo, potencial de crescimento, dentre outros, seriam necessariamente mais restritivos.
 Na verdade, a comparação da empresa com um organismo vivo - daí a expressão "saúde" - é bastante apropriada, pois não é saudável um organismo se todas as suas partes não funcionam bem. De modo análogo, é "saudável" à empresa cujos diversos setores (financeiro, produção, logística, recursos humanos, marketing, entre outros) atuam de forma otimizada e harmônica, atingindo os resultados esperados pela organização. Assim, a aferição da saúde de uma empresa passa por um conjunto heterogêneo de parâmetros, dentre os quais se podem citar, sem pretensão de exaurimento, a lucratividade, o endividamento, o crescimento, o potencial de crescimento, os investimentos realizados, o capital de giro, a produção e o número de contratações e demissões. Consiste, portanto, em uma análise global de toda a organização. 
4. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO QUANTO A CRIAÇÃO DESSAS POLÍTICAS
	
O primeiro impacto das políticas públicas na saúde das empresas é ex post facto, ou seja, é anterior à sua própria realização. Trata-se, obviamente, da arrecadação de tributos. Se toda política consome recursos, e se o Estado não produz riquezas, será a arrecadação compulsória de tributos que permitirá a realização das medidas estatais. 
Dessa forma, o fato de as empresas serem financiadoras (ainda que compulsoriamente) das políticas públicas realizadas pelo Estado já seria motivo para fiscalizarem, controlarem e influenciarem essas iniciativas. Se o dinheiro lhes será tomado de qualquer forma, elas podem, ao menos, garantir que ele tenha uma destinação correta.
Posteriormente, no momento em que os recursos arrecadados serão gastos, ocorrerá o segundo impacto, e o efeito sobre as empresas pode ser bem maior. Tratando das funções econômicas do setor público, PASSOS (2005, p.438) afirma que:
Fornecer Infraestrutura Institucional Cabe ao setor público fornecer parte da infraestrutura física (rodovias, aeroportos, pontes etc.), bem como a infraestrutura institucional do sistema de mercado, tais como leis, tribunais e órgãos reguladores. A existência de um sistema legal garante os direitos de propriedade privada e permite o estabelecimento e o cumprimento de contratos. Os Órgãos Reguladores, por sua vez, podem arbitrar relações econômicas, punir crimes e impor penalidades apropriadas.
	O papel do governo no desenvolvimento econômico das organizações. Como poderia uma empresa crescer se não houvesse estradas para escoar a produção, portos para exportar ou leis que protegessem seus contratos?
 No ambiente macroeconômico, o governo pode adotar uma política fiscal expansionista (diminuir tributação e/ou aumentar seus gastos para fomentar a produção) ou restritiva (aumentar a tributação e/ou diminuir seus gastos para conter a produção). Tal decisão caberá a economistas ligados ao Estado e será baseada em fatores como inflação e crescimento econômico. Essa escolha terá impacto fundamental no planejamento e elaboração de políticas públicas, pois, se elas consomem necessariamente recursos, a propensão do governo de gastar mais ou menos influenciará em seu desenvolvimento. 
Se for certo que a política fiscal expansionista é a melhor para o crescimento imediato das empresas, é com uma política restritiva que o administrador deve mostrar todo o seu potencial. Afinal, sua competência pode ser medida comparando-se os resultados alcançados com os recursos disponíveis. Quanto mais escassos os recursos à disposição e melhor o resultado alcançado, mais competente será o administrador. 
Independentemente da decisão governamental de gastar mais ou menos, as políticas públicas que serão realizadas devem ter um objetivo claro e idôneo, e sua implementação deve ser a mais eficiente possível. Se, por exemplo, far-se-á determinado programa de distribuição de renda, deve-se avaliar se os meios utilizados visam a, efetivamente, reduzir a pobreza a longo prazo ou se somente têm intuitos eleitoreiros e demagógicos. Na primeira hipótese, a política trará desenvolvimento econômico para o país e, consequentemente, para as empresas. Na segunda, criará um sumidouro de dinheiro público, uma situação de perpetuação do assistencialismo e da miséria e, consequentemente, pobreza e ineficiência crônicas.
Um exemplo mais palpável: a construção de uma ponte pode ser feita como uma forma de melhorar o tráfego de determinada região, melhorando os acessos de pessoas e produtos, ou pode ser construída em um local isolado, ligando "o nada a lugar nenhum". No primeiro caso, traz desenvolvimento; no segundo, é fonte de corrupção. 
Os dois exemplos têm grande relevância para um administrador de empresas. Ser-lheia interessante, de um lado, um programa sério de distribuição de renda que aumentasse o mercado consumidor e, de outro, uma ponte bem situada, que diminuísse seus custos de logística. Portanto, percebe-se que as mais diversas políticas públicas podem ter um efeito, mesmo que indireto, na saúde e no crescimento das empresas. 
Se se permite que os políticos ajam livremente, sem o controle da população, farão o que lhes for mais conveniente (que dificilmente coincide com os interesses do povo). Haverá, então, corrupção, desperdício de dinheiro público, políticas públicas inócuas, demagógicas e eleitoreiras. Por outro lado, se os políticos forem vigiados, controlados e pressionados, tenderão a utilizar melhor o dinheiro arrecadado com impostos, trazendo melhores resultados para as empresas e para a população como um todo.Uma vez constatado o impacto das políticas públicas nas empresas, deve-se passar às ações que os administradores precisam tomar para controlá-las e influenciá-las.
Em toda atividade política, também chamada de políticas públicas, exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituição, e assim cabe ao Poder Judiciário analisar, em qualquer situação e desde que provocado, o que se convencionou chamar de “atos de governo” ou “questões políticas”, sob o prisma do atendimento aos fins do Estado (art. 3º da CF), ou seja, em última análise à sua constitucionalidade.
Desta forma, surge uma nova ordem, denominada de judicialização da política, que conta com o juiz como co-autor das políticas públicas, restando claro que sempre que os demais poderes comprometerem a integridade e a eficácia dos fins do Estado incluindo as dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos o Poder Judiciário deve atuar na sua função de controle.
Corroborando com esse entendimento, assim tem decido nossos tribunais. O Supremo Tribunal Federal reconheceu o dever do Estado de fornecer gratuitamente medicação aos portadores do vírus HIV, sob o fundamento de que os poderes públicos devem praticar políticas sociais e econômicas que visem aos objetivos proclamados no art. 196 da CF, invocando precedentes consolidados da Corte. O mesmo entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades, salientando-se o direito à integralidade da assistência à saúde a ser prestado pelo Estado, de forma individual ou coletiva.
 O Tribunal, em outra decisão, afirmou que a Administração Pública se submete ao império da lei, até mesmo no que toca à conveniência e oportunidade do ato administrativo: uma vez demonstrada a necessidade de obras objetivando a recuperação do solo, cumpre ao Poder Judiciário proceder à outorga da tutela específica para que a Administração destine verba própria do orçamento para esse fim.
Mas o posicionamento mais representativo a favor da intervenção do Poder Judiciário no controle de políticas públicas vem do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 45-9, sendo representado pela decisão monocrática do ministro Celso de Mello, que assim se pronunciou:
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial — a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIElRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto — consoante já proclamou esta Suprema Corte — que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel.Min. CELSO DE MELLO)”
5. EXEMPLOS DE 2 POLÍTICAS PÚBLICAS DESENVOLVIDAS PELO ESTADO.
 O Princípio da Reserva do Possível, construção de origem germânica, consiste em uma falácia decorrente de um Direito Constitucional Comparado equivocado, na medida em que a situação social brasileira não pode ser comparada àquela dos países membros da União Europeia. Deve-se lembrar que os integrantes do sistema jurídico alemão não desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num Estado de permanente crise social, com milhões de cidadãos socialmente excluídos, um grande contingente de pessoas que não acha uma vaga nos hospitais mal equipados da rede pública, crianças e jovens fora da escola, deficiência alimentar, subnutrição e morte.
Diante do exposto o que se pode concluir é que na tentativa de melhorar essa exclusão da maioria da população brasileira, o Estado para atender essa grande demanda, sentiu necessidade de procurar possíveis soluções para resolver muitos problemas oriundos da má distribuição de renda, que gera várias outras situações as quais precisam de ações governamentais voltadas para a melhoria de condições de vida, que muitas vezes em razão da ausência efetiva do Estado, a sociedade civil, as Organizações Não Governamentais, algumas empresas, dentre outras surgem para ajudar nessa incrível tarefa de proporcionar serviços de qualidade os quais o Estado sozinho não daria conta.
Sendo assim, o Estado precisa criar mecanismos para oferecer uma qualidade de vida mais digna, tendo em vista que a população está cada vez mais exigente em várias questões, principalmente no que concerne aos direitos garantidos na Constituição Federal. Portanto, as políticas públicas no campo social são de suma importância, uma vez que é um mandamento fundamental a dignidade da pessoa humana como norte constitucional.
Todavia, apesar do Estado ter por dever garantir o bem-estar da população por meio de ações governamentais, ou seja, políticas públicas voltadas para efetivar direitos previstos na Constituição Federal, mas a sociedade tem todo direito de ter esses benefícios e também o dever de cobrar dos governantes essas ações, pois a garantia de serviços de qualidade e ações voltadas para a melhoria da qualidade de vida da população é de interesse público, logo é obrigação do Estado tentar de várias formas o alcance desse objetivo, onde as políticas públicas tornam-se os principais instrumentos de garantia.
Diante das reflexões teóricas a respeito da busca da efetividade constitucional exposta na pesquisa, conclui-se que as questões empíricas, técnicas, lógicas, econômicas e éticas devem ser consideradas na concretização constitucional. Assim, na tentativa de tornar as decisões constitucionais reais, o Estado deve se utilizar de todos os meios disponíveis aos quais lhe são cabíveis, para com isso satisfazer a coletividade e proporcionar o tão almejado bem-estar social.
Retomando as reflexões a respeito da historicidade das políticas sociais no Brasil, atreladas à função de instrumentos de garantias do Estado de Bem-Estar Social, conclui-se que na verdade, principalmente nas décadas de 1970 a 1980, houve um modelo de Estado de Bem-Estar Social no Brasil, que de certa forma era visto mais precisamente de modo assistencialista e não como um modelo o qual investia em produção para a sociedade, pois o que ficou notável como consequência foi a manutenção da desigualdade social de maneira mais acentuada, com altos índices de pobreza e fracasso no Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), requisitos estes essenciais para mensurar o desenvolvimento do bem-estar da população.
Assim, fazendo comparações com alguns governos, a implementação do Plano Real no Brasil foi de suma importância para a política econômica, pois no governo de Fernando Henrique Cardoso e Luís Inácio Lula da Silva a estabilização econômica ganhou destaque com o controle da inflação, sendo que no governo de Lula teve ênfase com a expansão das transferências governamentais por meio do programa Bolsa Família. Em contrapartida no governo de Dilma, houve uma queda expressiva da atividade econômica e da popularidade, que por final acarretou a perda do poder político da mesma.
Por meio do que foi exposto e fazendo um comparativo com outros governos também tão importantes frente essa busca incessante pela qualidade de vida da população brasileira, admite-se que em especial o governo de Luís Inácio Lula da Silva,destacou-se com algumas principais ideias do Estado Providência, inclusive investindo em programas do governo, como: Fome Zero, Bolsa Família, dentre outras as quais sob uma ótica positiva, favoreceram de alguma forma a camada mais pobre da população, implicando na diminuição dos índices de pobreza no país e melhorando no Índice de Desenvolvimento Humano.
Sendo assim, o programa Bolsa Família é um programa do governo federal de fundamental importância no combate a fome e pobreza e para a promoção da cidadania, uma vez que um dos seus objetivos, além desses elencados, é facilitar o acesso aos serviços públicos de segurança alimentar, saúde, educação e assistência social.
Tal programa é fundamental para melhorar as condições de vida dos beneficiários, sendo que a maioria tem uma renda mensal que de tão mínima, não dar para cobrir as necessidades básicas. Assim também, não se trata somente de um direito, mas sim de um dever como cidadão, haja vista que para que o benefício seja concedido, o indivíduo tem que se enquadrar em alguns requisitos necessários, como ter frequência mínima na escola de 75% além de apresentar a carteira de vacinação em dias, dentre outras.
Em suma, o Programa Bolsa Família tem bons propósitos, assim como outros programas de governo, porém o problema reside no desvio desses objetivos, ou mesmo quando há finalidade diversa desses recursos, que muitas vezes infelizmente estão cercados em um círculo vicioso de má administração e desvio de dinheiro público, fazendo com que a sociedade torne-se a maior vítima desse descaso, faltando-lhe direitos essenciais para garantir o direito a uma vida digna, que por sua vez merece total atenção do Estado, o qual deve atuar com a efetivação de políticas públicas para que tais direitos sejam consolidados, servindo então de importantes instrumentos de garantia do bem-estar social.
B. A RESERVA DO POSSÍVEL
1. SURGIMENTO HISTÓRICO
Com seu surgimento na Alemanha em 1972, com uma ação impetrada de estudantes do curso de medicina que pleiteava o ingresso em Universidade Pública, baseando como fundamento legal a Lei Alemã em seu artigo 12, I, que determina que todos os alemães tem direito de escolher profissão, local de trabalho e formação profissional. Alegando que tal artigo estava sendo vedado aos alunos, porém o Tribunal Constitucional Federal em seu julgamento indagou que tais direitos estava dentro da reserva do possível, que as vagas disponibilizadas eram compatível com a capacidade financeira do Estado em arcar com os custos decorrentes, surgindo a partir dessa decisão numerus clausus.
Podendo ser entendida como:
De acordo com a noção de reserva do possível, a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações financiadas pelos cofres públicos. (SARLET; FIGUEIREDO, 2008)
Ao decidir a questão o Tribunal Constitucional entendeu que o direito à prestação positiva no caso aumento do número de vagas na universidade encontra-se sujeito à reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo pode esperar, de maneira racional, da sociedade. Ou seja, a argumentação adotada refere-se à razoabilidade da pretensão.
 Na análise de Ingo SARLET, o Tribunal alemão entendeu que “(...) a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”.
A teoria da reserva do possível, tal qual adotada na decisão paradigma do Numerus Clausus, deve ser entendida sob o prisma da razoabilidade da reivindicação de efetivação de determinado direito social. Isso significa que pretensões deduzidas perante o Poder Judiciário deverão ser analisadas mediante a ponderação de bens, com base no critério da proporcionalidade.
2. OS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL E MÍNIMO EXISTENCIAL
O mínimo existencial refere-se ao básico da vida humana e é um direito fundamental e essencial, previsto na Constituição Federal. Sendo assim, sua obtenção independe da existência de lei, pois é considerado inerente aos seres humanos. Tais direitos abrangem os direitos socioeconômicos e culturais, como o direito ao trabalho, ao salário mínimo, a educação, lazer, entre outros.
No entanto, com o crescimento expressivo dos direitos fundamentais, a escassez de recursos estatais também aumentou com a mesma velocidade. Assim, a reserva do possível tem origem: ele limita a efetivação dos direitos fundamentais prestacionais, como os direitos sociais.
Portanto, nas ocasiões em que o Estado se defronta com um direito fundamental que possui respaldo do mínimo existencial, ele indica que os recursos que ele tem disponível deverão ser observados. Sendo assim, o Estado tem a obrigação de realizar somente aquilo que está dentro de seus limites orçamentários.
3. OS PRINCÍPIOS REFERENTES À QUESTÃO ORÇAMENTÁRIA E À SEPARAÇÃO DE PODERES
O Direito a Vida é algo inerente ao indivíduo e traz à tona o princípio da dignidade da pessoa humana que é direito fundamental previsto em nossa constituição. Ingo Wolfgang Sarlet diz que o a dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca e distintiva de cada pessoa e isso mereceria respeito do Estado e de seus pares, pois cada pessoa tem sua gama de Direitos e deveres fundamentais que o asseguram de qualquer ato desumano ou degradante, e isso faz com que tenha garantias mínimas para sua existência.
E ainda Ricardo Lobo Torres salienta que o mínimo existencial é um conjunto de condições fundamentais para ser ter liberdade, e especifica que os direitos a saúde, educação e alimentação, mesmo que não se mostrem principais, são inerentes para que o homem tenha o mínimo para que possa sobreviver. E não apenas sobrevivência física, mas também psicológica.
Embora haja uma discussão doutrinaria para saber quando surgiram os Direitos Fundamentais, Ingo Sarlet defende a ideia de que foram as declarações americana e francesa (entre os séculos XVII e XVIII), como resposta ao poder opressor do rei, que tornaram-se o marco teórico inicial para o surgimento destes direitos. Suas previsões tinham o cunho de prestação negativa do Estado, ou seja, uma abstenção do Estado sob a esfera privada do indivíduo para que ele tivesse liberdade, religião, opinião e garantia de inviolabilidade de sua propriedade. Pode-se dizer que, em suma, os Direitos fundamentais surgiram com a necessidade de impor limites as funções estatais, para que fossem garantidas liberdades e direitos, dando origem as constituições liberais. 
Paulo Bonavides conceitua os Direitos de Segunda Dimensão como “Direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividade”. Esses direitos estão abraçados ao princípio da igualdade, são direitos antiliberais positivados nas constituições dos Estados Sociais.
 Ingo Sarlet entende que os Direitos Sociais desenvolvem-se a partir da concepção socialista que argumentava ser necessária condições mínimas para a sobrevivência do homem, considerando as liberdades sociais direitos de cunho positivo – sindicalização, direito de greve, reconhecimento de direitos fundamentais de trabalhadores – é de mister ressaltar que esta dimensão de direitos (garantias individuais e coletivas) não se confundem com os direitos de terceira dimensão, que serão compreendidos a seguir
Sarlet trata os direitos de terceira Dimensão, como direitos e valores dotados de humanismo e universalidade, pois altera o paradigma focalizando a proteção para os grupos sociais, e não mais para o homem-indivíduo, tendo a titularidade de direitos coletivos, valorizando os modos de liberdade já existentes e ampliando seu raio de aplicação.
Nossa Constituição Federal de 1988 abriga inúmeros princípios, podendo ocasionar conflitos entre os Direitos Fundamentais e Direitos Constitucionais. Como estas normas tratam de princípios, ou seja, possuem mesmahierarquia, estas não podem ser aplicadas como regras, mas de acordo com sua relevância, cabendo tanto ao legislador ou interprete judicial sua aplicação. Por isso chamam os princípios de mandados de otimização (princípios de máxima efetividade), ou seja, sendo observados todos os elementos jurídicos e fáticos contidos no caso concreto poderá tal direito ser pleiteado frente a justiça: 
“O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende não apenas das possibilidades reais senão também das possibilidades jurídicas. O âmbito de possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos” .
Entretanto não é de maneira pacifica o entendimento de que o judiciário possa intervir de maneira excessiva sobre a efetividade dos direitos sociais, direito a saúde, cuja funções recaem sobre outros poderes. Existem duas corrente que tratam sobre a aplicação dos direitos sociais. A primeira, posiciona-se de forma negativa a atuação judicial. Tal tese compreende que não há legitimidade democrática à justiça para decidir sobre questões referentes a saúde, cabendo somente ao povo decidir como os recursos devem ser gastos (recursos provenientes do cidadão) ou por meio de seus representantes eleitos, pois não foram eleitos pelo voto popular; a segunda crítica é um desmembramento da primeira, que nega a prerrogativa do judiciário de aplicar eficácia imediata ao direitos a saúde, devendo ser seguido o preceito institucional da isonomia interpretando literalmente os preceitos constitucionais.
Esta corrente tem como base teórica o princípio da separação dos poderes, ou seja, é atribuição exclusiva do poder estatal (legislativo e executivo) decidir sobre a destinação dos recursos públicos, principalmente no que tange as políticas públicas, que refletem no orçamento elaborado. Para Luiz Barroso isso ocorre porque é apenas a administração pública que possui uma visão e noção maior das necessidades relativas a saúde de sua sociedade, logo por desconhecimento do judiciário este não deve interferir, caso contrário acabaria ferindo princípios institucionais protegidos por nossa Constituição. 
4. DECISÕES JUDICIAIS QUE NÃO ACATAM A DEFESA DO ESTADO COM BASE NA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL 
A aplicação destas teorias pode ser encontrada em diversos julgados antigos como, por exemplo, a decisão da oitava câmara cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro de 1994, que neste caso o referido Acórdão negou provimento à decisão (Mandado de Injunção) que concedeu direito a obtenção de medicamentos para manutenção da vida do requerente, tendo como uma de suas argumentações o princípio da separação dos poderes, retificando que não é competência do judiciário aplicar as verbas existentes, sendo esta função privativa da administração pública. 
Como informado anteriormente, tal decisão é considerada antiga, mas de forma nenhuma sem fundamentos. Contudo o que deve ser considerado para a compreensão de tal análise (intervenção da justiça) é a situação concreta, pois embora os princípios institucionais sejam dotados de legitimidade, a competência para interpretar e proteger o ordenamento jurídico quando ocorrer estas colisões (princípio contra princípio ou Direitos Fundamentais contra Princípios Constitucionais) é tributo exclusivo do poder judiciário autorizado por nossa Constituição. Logo, sua aplicação deve ser relativizada de acordo com o caso real, e relacionada em harmonia com os dispositivos fundamentais que o contraria.
“EMENTA: Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde – SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
Nesse sentido, para o Ministro Eros Roberto Grau, o poder judiciário é considerado como “aplicador do último direito”, ou seja, será a justiça quem irá aplicar determinada norma (se solicitada individualmente ou coletivamente), quando a administração pública (executiva e/ou legislativa), e até mesmo particular, deixar de fazê-la. Nesse sentido pode-se dizer que o judiciário tem o dever de conferir se determinado direito tem efetividade imediata, inovando nosso ordenamento jurídico, suprindo eventuais lacunas de acordo com o caso concreto. Logo fica claro que o poder judiciário é legitimo para atuar em áreas que não lhe são competentes.
No que diz respeito à limitação de recursos (outra corrente, e mais utilizada), aduz que as normas consideradas programáticas não podem ser objeto de aplicabilidade imediata, como por exemplo, o artigo 196 da Constituição Federal, que deixa claro que o direito a saúde se concretizara por meio de políticas sociais e econômicas de acordo com a possibilidade financeira do Estado. Ou seja, são dependentes de prestações positivas (leis que as regulem), e por isso encontram problemas para sua eficácia, sendo necessárias condições materiais e financeiras, ponderação de valores e contexto social presente, estando limitada a reserva do possível. Os direitos sociais sempre necessitam de cofres cheios para sua efetivação, pois ao contrário dos direitos de defesa (direitos individuais), estes custam muito dinheiro, e por estes motivos autores como Canotilho, aderem ao conceito de que os direitos sociais – direitos de prestação aplicam-se somente quando houver leis ou políticas sociais que as possam concretizar. 
Na compreensão do Ministro Gilmar Mendes a Reserva do Possível está relacionada aos direitos sociais, ou seja, concretizam-se de acordo com a possibilidade econômica que o Estado possui e/ou previsão legal, como vistos anteriormente. Ou seja, prevê que se não houver legislação ou orçamento para a concretização dos direitos sociais, cuja distribuição é realizada de acordo com possibilidade e sensibilidade do poder público devido ao fato que nossa Constituição não prevê como será realizada as alocações dos recursos disponíveis, logo tais direitos sociais não serão concretizados por falta de condições ou previsão legal. Sabe-se pelo conhecimento do dia-dia que os recursos públicos são escassos, pois a sociedade vive em constante desenvolvimento e os custos do sistema público de saúde tornam-se cada vez maiores, deixando de suprir necessidades mínimas para existência do homem.
De acordo com o exposto (legitimidade de intervenção do poder judiciário em outras esferas) é de mister registrar que a efetividade dos serviços públicos referentes a saúde, não são obrigatoriamente totalmente gratuitas a frente de qualquer impossibilidade do indivíduo, devendo o julgador ponderar sua real necessidade com a obrigação estatal. Entende a jurisprudência e a doutrina brasileira, que o artigo 196 (Constituição Federal) garante “que todos tenham, em princípio, as mesmas condições de acessar o sistema público de saúde, mas não qualquer pessoa receber seus respectivos tratamentos em qualquer circunstância”. Isso ocorre porque a própria Constituição faz referência aos sistemas de saúde privados que garantem prestações ao cidadão mediante pagamento (desde que não comprometa seu sustento e de sua família) ou ainda (dependendo de qual prestação exigida), prejudicar a acessibilidade de outras pessoas ao sistema público de saúde. 
Verificando nessa segunda fase, que a situação pleiteada se amolda ao considerado comomínimo existencial, bem como quem o pede ser uma pessoa que não possui condições de obter o requerido sem a atuação Estatal, o julgador analisará agora a alegação de defesa do Estado, fundamentada na impossibilidade de cumprimento com fulcro na Reserva do Possível. A mera alegação de que o ente federativo não possui recursos e que o Orçamento Público já está elaborado e definido, não podendo acrescer despesas, sob pena de o Judiciário usurpar o que a Constituição já definiu às outras duas grandes funções (Legislativo e Executivo), não merece guarida, pois se deve provar no plano fático a impossibilidade no cumprimento, pois a jurídica, por si só, não elide o cumprimento do que foi estabelecido constitucionalmente como essencial e devido pelo Estado, possibilitando ao julgador impor obrigação ao Estado, mesmo que implique em aumento de despesa, pois as escolhas políticas discricionárias devem antes atender aos preceitos mínimos estabelecidos constitucionalmente e podem ser corrigidas pelo Judiciário no caso concreto.
 Por fim, um julgado do Superior Tribunal de Justiça, que enfrentou a celeuma havida entre os institutos em estudo:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.068.731 - RS (2008/0137930-3) RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR: JANAÍNA BARBIER GONÇALVES E OUTRO(S) EMENTA: ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DIREITO SUBJETIVO. PRIORIDADE. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESCASSEZ DE RECURSOS. DECISÃO POLÍTICA. RESERVA DO POSSÍVEL. MÍNIMO EXISTENCIAL.
A questão a ser resolvida estaria calcada nos limites jurídicos constantes em nosso ordenamento jurídico, principalmente no que tange ao Orçamento Público e suas formalidades. 
Mesmo cabendo ao Legislativo e ao Executivo, a prerrogativa de elaborar e executar as políticas públicas pode o Judiciário, diante do caso concreto, proferir decisões que imponham ao próprio Estado a obrigação de adotar medidas, mesmo que não previstas nas políticas públicas pré-definidas e consequentemente estabelecidas no Orçamento Público, que confiram ao cidadão a efetivação das garantias previstas constitucionalmente, limitando desta forma, a discricionariedade política que deve obedecer as premissas constitucionais básicas.
 O Estado deve atuar positivamente a fim de proporcionar a igualdade material, que nem sempre é alcançada por meio de políticas públicas genéricas, não beneficiando certos grupos de pessoas. O Executivo negando-se a prestar o considerado mínimo existencial, legitima o cidadão a buscar o pretendido perante o Judiciário, que analisará o estabelecido constitucionalmente como obrigação do Estado diante do caso concreto. 
O judiciário, quando se depara com situações concretas em que há o conflito entre a aplicação do mínimo existencial e a reserva do possível, deve primeiramente observar se a situação apresentada, de acordo com a atual conjuntura do cenário nacional e as necessidades locais, amolda-se ao mínimo necessário a assegurar a dignidade da pessoa que o pleiteia.
 Observando isso e verificando tratar-se de algo essencial, poderá prosseguir às demais análises, porém, pode não conhecer o pleiteado em sua integralidade (quando o pedido possuir subsidiariedades, ou ainda, que posso ser prestado de forma alternativa sem alterar o conteúdo do pedido inicial). 
Superada a primeira análise observando tratar-se de um pedido essencial, necessário se faz observar as condições pessoais do sujeito que o pede. Isto porque, nada impede que o pedido seja essencial, mas quem o pleiteia possua condições, mesmo que parcial, para obter o requerido. 
Se possuir condições integrais, mesmo que o Estado a garanta indistintamente a todos como no caso da saúde (art. 196 da CF), pode ter limitado o seu direito frente à reserva do possível, mesmo que no plano fático possua recursos, desde que no plano jurídico não preencha os requisitos.
Confira-se que o poder público, para invocar a tese da reserva do financeiramente possível, deve fazê-lo comprovando objetivamente a insuficiência de receita, bem como a repercussão orçamentária que a medida poderia ocasionar. Essa tese tem como contra ponto a preservação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que muitas vezes fundamenta o pedido de interferência do Poder Judiciário para concretização de políticas públicas, notadamente quando se refere ao direito constitucional à saúde, conforme referido no art. 196, da CF, verbis:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Em suma, resta comprovado que o princípio da reserva do possível não deve ser observado como algo maléfico, tendo em vista que sua aplicação tem função limitadora de pretensões exorbitantes, devendo ser utilizada de forma rigorosa e bem fundamentada, além disso, autoriza o judiciário a interferir para examinar as causas que deram ensejo para a não atuação do Estado.
Conclui-se, portanto, que o poder judiciário poderá ser invocado em caso de descumprimento de direitos fundamentais por parte do Estado, bem como para analisar a relevância do pedido, observando sempre o cumprimento do mínimo essencial.
5. O QUE SÃO AS ESCOLHAS TRÁGICAS
A escassez de recursos públicos, quando envolve questões peremptórias, por exemplo, à vida e à dignidade humana, culmina em escolhas tidas como trágicas.
A destinação de recursos públicos, sempre tão drasticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição Federal.
Daí resulta contextos de antagonismo que impõem ao Estado o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade orçamentária, a proceder a verdadeiras escolhas trágicas, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na Carta Política de 1988.
Com efeito, as escolhas trágicas exprimem o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretos direitos prestacionais fundamentais e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, tão drasticamente escassos.
Nesse contexto, a cláusula da reserva do possível encontrará, sempre, insuperável limitação na exigência constitucional de preservação do mínimo existencial, que representa emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.
Logo, como existem infinitas demandas e finitos recursos, existem, por óbvio, escolhas que beneficiam determinadas demandas, abrindo mão de outras. São chamadas pela doutrina de “teoria das escolhas trágicas”, uma vez que deixará de contemplar alguma necessidade também premente, mas que foi considerada por quem de direito menos urgente que outra.
Isto ocorre porque vivemos num estado democrático em que a escassez é uma realidade. Apenas a previsão constitucional não se faz suficiente para que os direitos fundamentais sejam realizados. O que ocorre é a previsão, o entendimento de que eles existem e devem ser alcançados, mas não se faz suficiente para que ocorram de fato.
Finalmente, imaginar que não haja escolhas trágicas, que não haja escassez, que o Estado possa sempre prover as necessidades nos parece ou uma questão de Fe, no sentido que lhe da o escritor aos Hebreus: a certeza de coisas que se esperam, a convicção de fatos que se não veem, ou uma negação total aos direitos individuais.
6. CITAR O JURISTA INGO WOLFGANG SARLET QUANTO AS DIMENSÕES DO REFERIDO PRINCÍPIO. 
Na análise de Ingo SARLET, o Tribunal alemão entendeuque “(...) a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”
A teoria da reserva do possível, tal qual adotada na decisão paradigma do Numerus Clausus, deve ser entendida sob o prisma da razoabilidade da reivindicação de efetivação de determinado direito social. Isso significa que pretensões deduzidas perante o Poder Judiciário deverão ser analisadas mediante a ponderação de bens, com base no critério da proporcionalidade.
O mínimo existencial refere-se ao básico da vida humana e é um direito fundamental e essencial, previsto na Constituição Federal. Sendo assim, sua obtenção independe da existência de lei, pois é considerado inerente aos seres humanos. Tais direitos abrangem os direitos socioeconômicos e culturais, como o direito ao trabalho, ao salário mínimo, a educação, lazer, entre outros.
No entanto, com o crescimento expressivo dos direitos fundamentais, a escassez de recursos estatais também aumentou com a mesma velocidade. Assim, a reserva do possível tem origem: ele limita a efetivação dos direitos fundamentais prestacionais, como os direitos sociais.
Portanto, nas ocasiões em que o Estado se defronta com um direito fundamental que possui respaldo do mínimo existencial, ele indica que os recursos que ele tem disponível deverão ser observados. Sendo assim, o Estado tem a obrigação de realizar somente aquilo que está dentro de seus limites orçamentários.
O Direito a Vida é algo inerente ao indivíduo e traz à tona o princípio da dignidade da pessoa humana que é direito fundamental previsto em nossa constituição. Ingo Wolfgang Sarlet diz que o a dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca e distintiva de cada pessoa e isso mereceria respeito do Estado e de seus pares, pois cada pessoa tem sua gama de Direitos e deveres fundamentais que o asseguram de qualquer ato desumano ou degradante, e isso faz com que tenha garantias mínimas para sua existência.
E ainda Ricardo Lobo Torres salienta que o mínimo existencial é um conjunto de condições fundamentais para ser ter liberdade, e especifica que os direitos a saúde, educação e alimentação, mesmo que não se mostrem principais, são inerentes para que o homem tenha o mínimo para que possa sobreviver. E não apenas sobrevivência física, mas também psicológica.
Embora haja uma discussão doutrinaria para saber quando surgiram os Direitos Fundamentais, Ingo Sarlet defende a ideia de que foram as declarações americana e francesa (entre os séculos XVII e XVIII), como resposta ao poder opressor do rei, que tornaram-se o marco teórico inicial para o surgimento destes direitos. Suas previsões tinham o cunho de prestação negativa do Estado, ou seja, uma abstenção do Estado sob a esfera privada do indivíduo para que ele tivesse liberdade, religião, opinião e garantia de inviolabilidade de sua propriedade. Pode-se dizer que, em suma, os Direitos fundamentais surgiram com a necessidade de impor limites as funções estatais, para que fossem garantidas liberdades e direitos, dando origem as constituições liberais. 
Paulo Bonavides conceitua os Direitos de Segunda Dimensão como “Direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividade”. Esses direitos estão abraçados ao princípio da igualdade, são direitos antiliberais positivados nas constituições dos Estados Sociais.
 Ingo Sarlet entende que os Direitos Sociais desenvolvem-se a partir da concepção socialista que argumentava ser necessária condições mínimas para a sobrevivência do homem, considerando as liberdades sociais direitos de cunho positivo – sindicalização, direito de greve, reconhecimento de direitos fundamentais de trabalhadores – é de mister ressaltar que esta dimensão de direitos (garantias individuais e coletivas) não se confundem com os direitos de terceira dimensão, que serão compreendidos a seguir
Sarlet trata os direitos de terceira Dimensão, como direitos e valores dotados de humanismo e universalidade, pois altera o paradigma focalizando a proteção para os grupos sociais, e não mais para o homem-indivíduo, tendo a titularidade de direitos coletivos, valorizando os modos de liberdade já existentes e ampliando seu raio de aplicação.
7. Ao informar que Pedro deveria “descobrir” o órgão para o qual endereçaria o seu requerimento, o posicionamento do Secretário de Estado está correto? 
Não. O secretário de Estado deveria ter informado a Pedro o local onde pode ser obtida a informação desejada, nos termos do artigo 7º, I da Lei nº 12.527/2011 ou o Secretário de Estado deveria ter informado a Pedro que não possui a informação e indicar, se for do seu conhecimento o órgão e entidade que a detém ou ainda remeter o requerimento a quem seja competente, nos termos do artigo 11,§ 1º, III, da Lei nº 12.527/2011.
8. É correto o entendimento de que as informações financeiras do Estado estão cobertas pelo sigilo, o que impede que Pedro tenha acesso ao montante de recursos gastos com programas de trabalho em certa área temática relacionada aos direitos sociais? 
Não. Pedro tem o direito de receber informações de interesse geral, n os termos do artigo 5º, XXXIII, da CF/88 ou da lei 12.527/2011, como são aquelas relacionadas a execução orçamentária relativas aos direitos sociais as gerais não são imprescindíveis a segurança da sociedade e do estado o que afasta a tese de sigilo. 
ATIVIDADE 2 
Durante a pandemia da COVID-19 muitos orçamentos foram alterados, pois foi preciso atender situações emergenciais. Cite o conceito de orçamento extraordinário, procure uma reportagem sobre a situação de algum lugar do Brasil (Estado ou Município) que foi fortemente impactado com referida pandemia e faça uma análise jurídica sobre tal acontecimento. Busque também alguma decisão judicial em que se discute garantias de direitos fundamentais em tempos de pandemia e faça um relatório sobre o que foi decidido. 
a) ORÇAMENTO EXTRAORDINÁRIO
São orçamentárias as receitas que estiverem previstas no orçamento de modo que serão consideradas quando da fixação das despesas públicas. O administrador público poderá contar com elas para fazer frente às despesas públicas em que incorrerá o ente, posto que tais receitas são incorporadas ao patrimônio público (não são passíveis de restituição).
A arrecadação das receitas orçamentárias carecem de autorização legislativa e a realização desta receita se vinculará a execução do orçamento.
São extraorçamentárias as receitas que não fazem parte do orçamento de modo que não serão consideradas quando da fixação das despesas públicas. São receitas públicas apenas na acepção mais ampla do termo, uma vez que não poderá o administrador público contar com elas para custear despesas públicas previstas na peça orçamentária. O único motivo que justifica sua inserção no conceito de receita, malgrado não se incorporem ao patrimônio público, é que como adentram nos cofres públicos deverão ser precedidas de lançamento.
O Poder Público adquire tais receitas extraorçamentárias em atenção a futura despesa extraorçamentária, o que em termos contábeis seria um passivo exigível. 
Assim, tais entradas já possuem destino certo, de modo a inviabilizar seu aproveitamento no custeio de outras despesas (inclusive aquelas previstas no orçamento). De acordo com a classificação de Aliomar Baleeiro, são meros movimentos de caixa.
Desta feita, a arrecadação das receitas extraorçamentárias prescinde de autorização legislativa e a realização desta receita não se vinculará a execução do orçamento.
São exemplos de receitas extraorçamentárias os recursos financeiros que adentram nos cofres públicos a título de fiança, caução, depósitos para garantia, etc. Atenção, contudo, para alguns casos peculiares:
a) Retenção na fonte: será considerada receita extraorçamentária se a retenção for realizada pelo ente que não ficará com os recursos para si. Se se tratarde retenção de tributo cuja arrecadação pertencer ao mesmo ente que a efetuou, como por exemplo o imposto de renda retido na fonte pelo Estado, DF ou Município, na forma dos artigos 157, I e 158, I da Constituição, será considerada receita orçamentária;
b)  Operação de Crédito X Operação de Crédito por Antecipação da Receita Orçamentária:
A operação de crédito é o compromisso financeiro assumido pelo ente público em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, etc., devendo o ente apontar de onde sairão os recursos que custearão esta nova despesa e tem como finalidade atender ao desequilíbrio orçamentário ou financiar investimentos. Será considerada receita orçamentária e, portanto, depende de autorização legislativa.
A operação de crédito por antecipação de receita destina-se a atender insuficiência de caixa durante o exercício financeiro, devendo ser liquidada, com juros e outros encargos incidentes, até o dia dez de dezembro de cada ano, sendo proibida enquanto existir operação anterior da mesma natureza não integralmente resgatada, além de outros requisitos previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, podendo o ente dar em garantia a receita dos impostos de sua competência tributária. Será considerada receita extraorçamentária e, portanto, independe de autorização legislativa.
b) REPORTAGEM DE IMPACTO NO CENÁRIO PANDÊMICO
O COMITÊ EXTRAORDINÁRIO COVID-19, no uso de atribuição que lhe confere o art. 2º do Decreto Estadual nº 47.886, de 15 de março de 2020, tendo em vista o disposto na Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 e no Decreto NE nº 113, de 12 de março de 2020, DELIBERA:
 Art. 1º – Esta deliberação dispõe sobre a adoção do regime especial de teletrabalho como medida temporária de prevenção ao contágio e de enfrentamento e contingenciamento, no âmbito do Poder Executivo, da epidemia de doença infecciosa viral respiratória causada pelo agente coronavírus (COVID-19). 
§ 1º – Aplicam-se as disposições desta deliberação aos órgãos, autarquias e fundações.
§ 2º – As empresas estatais controladas direta ou indiretamente pelo Estado poderão aderir, no que couber, ao disposto nesta deliberação.
§ 3º – Para os fins desta deliberação, considera-se teletrabalho o regime de trabalho em que o servidor público executa parte ou a totalidade de suas atribuições fora das dependências físicas das unidades do respectivo órgão ou entidade de lotação, por meio da utilização de tecnologias de informação e comunicação.
c) ANÁLISE JURÍDICA
A Emenda Constitucional nº 106, de 7 de maio de 2020, que instituiu o regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações a ser adotado durante a vigência de estado de calamidade pública nacional. 
A Instrução Normativa nº 41 de 29/05/2020, com orientações advindas do disposto no Decreto Presidencial nº 10.360 de 2020.
Os atos normativos e as instruções supramencionadas tiveram aplicabilidade durante a vigência do Decreto Legislativo nº 6 de 2020, portanto, perderam eficácia em 31 de dezembro de 2020. Não obstante, tendo em vista a transparência dos gastos públicos, e considerando a continuidade de diversas ações relacionadas ao enfrentamento da pandemia, foram mantidas as regras de identificação das referidas despesas em 2021, conforme orientado no: Ofício Circular SEI nº 148/2021/ME, que disciplina a identificação das despesas destinadas ao enfrentamento da pandemia da Covid-19 e seus efeitos sociais e econômicos, bem como os procedimentos para sua operacionalização, no âmbito do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal, no exercício de 2021.
Identificação das despesas relacionadas com o enfrentamento da COVID-19 e de seus efeitos -  Foram publicadas as Medidas Provisórias nºs 935 e 936 que garantem a complementação de salários para os trabalhadores que terão suas cargas horárias e remunerações reduzidas por até três meses. Dessa forma, as MPs instituem o benefício emergencial de preservação do emprego e da renda que tomará como base o valor mensal do seguro-desemprego que trabalhadores teriam direito caso fossem demitidos. A medida tem custo superior a R$ 51 bilhões. 
As reduções estabelecidas são de 25%, 50% e 70% que serão negociados a partir de acordos individuais e coletivos, conforme as faixas salariais dos trabalhadores. O valor da hora de trabalho será preservado. A iniciativa atinge 24,5 milhões de trabalhadores e alcança, inclusive, os trabalhadores domésticos. A MP 936 também permite a suspensão do contrato de trabalho, por no máximo dois meses, com o pagamento de 100% do valor respectivo do seguro-desemprego. No entanto, o valor do seguro-desemprego dos trabalhadores não será impactado. Os recursos utilizados pelo programa serão custeados pelo Tesouro Nacional. Instrumento legal: Medidas Provisórias nºs 935 e 936 (em vigor);
d) DECISÕES JUDICIAIS DAS GARANTIAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS EM TEMPOS DE PANDEMIA
O primeiro ato desse conflito se deu com a edição da MP 926/2020 pelo presidente, suspensa em parte por decisão cautelar do ministro Marco Aurélio, depois confirmada por unanimidade no plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADI 6.341. O segundo ato se iniciou com o posterior Decreto 10.344/2020, editado por Bolsonaro, estabelecendo serem “serviços públicos e atividades essenciais”, dentre outros, as “atividades de construção civil”, as “atividades industriais”, “salões de beleza e barbearias” e as “academias de esporte de todas as modalidades”, em conflito com diversas medidas municipais e estaduais mais restritivas.
Essa sucessão de decisões governamentais e judiciais tem gerado perplexidade, confusão e dúvidas, dentre as quais destaca-se a seguinte:  diante de conflito entre normas mais restritivas e menos restritivas, qual delas prevalece, a mais específica ou a mais restritiva?
Responder a essa pergunta exige compreender o que foi decidido pelo Supremo nas ADI 6.341 e a relação do Decreto 10.344/2020 com ela, mas exige também compreender que, 5.570 municípios, 26 estados e um distrito federal, esses conflitos específicos serão geralmente decididos não pelo Supremo, mas pelos diversos juízes e desembargadores dos diferentes tribunais brasileiros.
A decisão do Supremo deixou clara a competência concorrente entre a União, estados e municípios para tomar medidas para enfrentamento de emergência de saúde pública. Tão clara que a única divergência foi sobre a necessidade de se explicitar isso ou não, declarando que a interpretação conforme do art. 3º da Lei 13.979/2020 (com redação dada pela MP 926)  determina que pesar de a União poder legislar sobre o tema, é resguardada a autonomia de estados e municípios para decidir sobre ele. Os ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli, apesar de concordarem com os demais, consideraram desnecessário explicitar essa competência, que decorre do texto Constitucional, ficando vencidos diante do voto dos demais sete ministros que votaram pela necessidade dessa didática explicitação, conforme proposto pelo ministro Edson Fachin. O tempo e o novo Decreto 10.344 aparentemente vindicam a preocupação da maioria, demonstrando que na atual crise clareza e didatismo nunca são demais.
Se, politicamente, a decisão de Bolsonaro pode ser vista como uma afronta ao consenso de especialistas sobre a importância do isolamento social e uma maneira de apelar para sua base, juridicamente a decisão do Supremo ao mesmo tempo a permitia e a tornava, a priori, ineficaz. Se é verdade que a União tem competência para legislar sobre as medidas de combate a pandemia, tendo sido resguardada a autonomia dos estados e municípios, suas normas específicas mais restritivas prevaleceriam.
A lógica da competência se relaciona com a necessidade de medidas como essas se adequarem à realidade específica de cada região. Medidas mais ou menos restritivas podem ser mais ou menos necessárias dependendo da extensão da contaminação em cada ente da federação, bem como da capacidade do sistema de saúde local tratar adequadamente os doentes. Mais especificamente, decisões sobre o funcionamentodo transporte público, do comércio e sobre a essencialidade de uma determinada atividade dependem do contexto social, econômico, demográfico e urbano dos estados e municípios. Prevaleceria, assim, em princípio, desde que dentro de sua competência, a norma mais específica.
Essa prevalência se justifica juridicamente, como já explicado, pela competência concorrente, mas também por um componente pragmático: proibições tendem a prevalecer sobre autorizações enquanto não forem suspensas pelo judiciário.
Diante de proibições municipais e estaduais, sendo fiscalizadas por agentes de segurança e fiscais, desobedecer a essas normas traz o risco de uma punição. Por isso, na prática, a liberação presidencial não produziria efeitos imediatos diante de medidas mais restritivas de governadores e prefeitos. O conflito seria provavelmente levado ao judiciário, o qual teria uma tarefa dupla, em primeiro lugar, verificar se a norma estadual ou municipal está dentro da competência concorrente estabelecida pela Constituição e, em segundo lugar, verificar se há uma relação razoável entre a realidade fática e a medida local. Note-se, no entanto, que independentemente de tal decreto o judiciário já vem sendo provocado a fazer ambas essas tarefas e que, em relação a esse exame, o novo decreto presidencial acrescenta quase nada.
O ponto até aqui é simples: seja pela competência concorrente, seja por elementos pragmáticos, sempre que a medida mais específica for também a mais restritiva, a priori, ela prevaleceria; e mesmo diante de um eventual controle judicial, desde que a restrição seja justificada por argumentos razoáveis, ela tenderia a prevalecer.
Há, no entanto, uma segunda possibilidade ainda não explorada. O que prevaleceria quando a norma mais específica (municipal) divergisse de uma norma menos específica (estatual) que fosse também mais restritiva.
Se é verdade que municípios têm competência concorrente e, com base em seu conhecimento específico das peculiaridades locais, têm autonomia resguardada para tomar medidas para enfrentamento de emergência de saúde pública, poderiam então prefeitos tomar medidas menos restritivas que o governador de seu estado? É essa a questão concreta fundamental por trás da pergunta se, havendo conflito, o que prevalece é a medida mais específica ou a mais restritiva. Uma vez que, evidentemente, essa dúvida só se coloca quando a medida mais específica não for também a mais restritiva.
Quanto a isso, a resposta pragmática é a mesma: a priori, proibições prevaleceriam sobre autorizações enquanto essas não forem suspensas pelo judiciário. Mas qual seria a resposta jurídica. Ou seja, em outras palavras, uma vez provocado, qual deveria ser a decisão judicial ao diante de tais conflitos normativos?
Formalmente a resposta é a mesma, se a competência concorrente se justifica pela proximidade do governante local com o contexto fático específico, o que estaria em jogo seria, a princípio, a capacidade de o prefeito demonstrar que as peculiaridades locais justificam a medida menos restritiva. No entanto, há, no caso, duas considerações adicionais. Em primeiro lugar, no julgamento da ADI 6.341 diversos ministros salientaram a importância de coordenação entre os entes federados, criticando especificamente o desempenho do presidente quanto a essa função e, portanto, há amplo espaço para o governador argumentar que medidas descoordenadas menos restritivas dos municípios ameaçam o combate a epidemia no estado. Em segundo lugar, pragmaticamente, uma crise como a atual justifica o apelo judicial ao princípio da precaução: desde que minimamente razoáveis, decisões estatuais mais restritivas deveriam prevalecer sobre normas locais, independentemente da competência concorrente dos municípios.
Diante de uma emergência de saúde pública de âmbito nacional e da existência de 5.570 municípios brasileiros, controlar essas medidas é uma tarefa que não cabe e nem poderia caber ao Supremo, mas aos inúmeros juízes que compõem o judiciário. Ao Supremo caberia apenas a função de providenciar os parâmetros gerais para a decisão desses casos concretos. Quanto a isso, os juízes estão melhor situados para analisar especificamente a razoabilidade das medidas locais, mas isso não significa que a tarefa deles seja substituir as decisões da administração pública por suas convicções pessoais. Pelo contrário, é fundamental compreender sua função como a de controlar a legalidade dessas medidas conforme os parâmetros estabelecidos pelo Supremo na ADI 6.341, mas também imbuídos por um profundo senso de responsabilidade e precaução diante da necessidade de uma atuação coordenada no combate ao vírus e da irreversibilidade dos efeitos do relaxamento precoce do isolamento social.
e) RELATÓRIOS DE DECISÕES
Neste embate do STF contra o Presidente é a população quem mais sofre, ainda mais na época atual em que o país todo está padecendo por causa da pandemia chinesa. Um exemplo gritante foram os julgamentos sobre quem deve decidir sobre o funcionamento das atividades econômicas. Quando houve conflito entre um Estado e a União, em que a União foi a favor e o Estado contra, o STF julgou que o ente menor é quem cabe decidir por estar mais próximo das necessidades locais. Porém, quando houve conflito entre Município e Estado, em que um Município foi a favor e o Estado contra, o STF julgou diferente, contraditoriamente afirmando que é o ente maior que decide.
Incompreensivelmente o STF ignorou o artigo 30 e o seu inciso I da Constituição Federal (Compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local) e a sua Súmula Vinculante 38 (É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial). Daí, vemos uma enorme contradição para julgar sobre a mesma situação. Na realidade, o que vemos é que o STF é contra o funcionamento das atividades econômicas. Quem decidir pelo fechamento das atividades o STF julgará a favor, seja lá quem for.
REFERÊNCIAS
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