Efetividade dos Direitos Sociais

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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 1 
 
 
MBA GERENCIAMENTO DE 
PROJETOS 
DIREITOS E GARANTIAS 
FUNDAMENTAIS 
PROFESSOR: GUILHERME SANDOVAL GÓES 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 2 
ÍNDICE 
AULA 5: ANÁLISE DA EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS EM TEMPOS DE 
PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO 3 
INTRODUÇÃO 3 
CONTEÚDO 4 
INTRODUÇÃO 4 
O CONCEITO DE RESERVA DO POSSÍVEL FÁTICA 6 
OS IMPACTOS DOGMÁTICOS DA RESERVA DO POSSÍVEL FÁTICA NO PLANO DA EFETIVIDADE 
DOS DIREITOS SOCIAIS 9 
O CONCEITO DE RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA 16 
OS IMPACTOS DOGMÁTICOS DA RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA NO PLANO DA 
EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS 18 
A DIFICULDADE CONTRAMAJORITÁRIA DO PODER JUDICIÁRIO E A FORMULAÇÃO DE 
POLÍTICAS PÚBLICAS 23 
ATIVIDADE PROPOSTA 28 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 29 
REFERÊNCIAS 33 
CHAVES DE RESPOSTA 35 
AULA 5 35 
ATIVIDADE PROPOSTA 35 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 35 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 3 
Direitos e Garantias Fundamentais – Apostila 
Aula 5: Análise da eficácia dos 
direitos sociais em tempos de pós-
positivismo jurídico 
Introdução 
Nesta aula, será examinada a jusfundamentalidade material dos direitos 
sociais, bem como os principais óbices que se apresentam para a sua plena 
efetividade. Para tanto, será necessário examinar, em um primeiro momento, 
o conceito de reserva do possível fática, que se relaciona com a falta de 
recursos financeiros do Estado para atender a todas as demandas sociais. Em 
seguida, será estudado o conceito de reserva do possível jurídica, que se 
relaciona com a falta de previsão constitucional de participação do poder 
judiciário na elaboração das leis orçamentárias. Finalmente, será analisada a 
ideia de dificuldade contramajoritária do poder judiciário e sua influência na 
formulação de políticas públicas. 
 
Objetivo 
1. Analisar os principais óbices que dificultam a efetividade dos direitos 
sociais, notadamente os conceitos de reserva do possível e dificuldade 
contramajoritária do poder judiciário. 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 4 
Conteúdo 
Introdução 
Conforme já amplamente examinado ao longo da nossa disciplina, a 
dogmática dos direitos fundamentais vivenciou – e continua vivenciando 
ainda – grandes transformações, mormente no que tange à efetividade dos 
direitos de segunda dimensão. 
 
Sem embargo do grande avanço já realizado, o fato é que a normatividade 
dos direitos fundamentais ainda não se acha totalmente consolidada nos dias 
de hoje, em especial os direitos sociais vislumbrados como direitos estatais 
prestacionais. 
 
Nesse sentido, parece inexorável afirmar que a efetividade dos direitos sociais 
flutua em função da vontade política do legislador ordinário em regulamentar 
as normas constitucionais de direito social, bem como de juízes e tribunais 
progressistas/pós-positivistas que, na omissão do legislador democrático, 
concretizam os efeitos pretendidos pela norma constitucional, fazendo o 
direito avançar na direção da plena efetividade dos direitos sociais no Brasil. 
 
Outro grande desafio da normatividade dos direitos sociais é a implantação 
do Estado neoliberal de Direito, cujo objetivo é exatamente a desconstrução 
do Estado Democrático Social de Direito (Estado do Bem-Estar Social ou 
Welfare State), mas, esta temática, como já dito alhures, será enfrentada na 
aula 8. Portanto, nosso objetivo nesta aula é examinar os obstáculos que se 
antepõem à plena efetividade dos direitos sociais no âmbito de um país de 
modernidade tardia, como é o caso do Brasil. 
 
Com efeito, é razoável afirmar, nesse contexto de estatalidade periférica, que 
a efetividade dos princípios constitucionais sociais – densificadores da justiça 
social – é mais grave ainda porque se trata de Estado pobre com alto grau de 
exclusão social. Não resta nenhuma dúvida de que a efetividade dos direitos 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 5 
sociais é dependente dos recursos financeiros do Estado, tendo em vista sua 
natureza de prestações estatais positivas. 
 
É claro que o caráter aberto do texto das normas constitucionais garantidoras 
de direitos sociais também dificulta ou compromete a sua efetividade, 
mormente quando se tem em conta que são comandos cuja normatividade 
fica na dependência da postura ativa do magistrado diante da omissão do 
legislador ordinário. 
É necessário superar a ideia-força de que os direitos sociais são direitos de 
eficácia mediata, portanto direitos carentes de legislação superveniente 
(normas programáticas de eficácia limitada). Nesse sentido, é comum 
afirmar-se que, por implicarem custos que devem ser arcados pelo Estado 
para a sua satisfação, dentro de um panorama de escassez de recursos, o 
poder judiciário não poderia interferir no âmbito das escolhas relacionadas à 
alocação dos recursos públicos. 
 
Desta maneira, os direitos sociais não teriam jusfundamentalidade material 
exatamente porque não estariam aptos a gerar verdadeiros direitos subjetivos 
à prestação material relacionada àqueles direitos. É nesse sentido que surge a 
visão de muitos autores focada na desconsideração dos direitos sociais como 
verdadeiros direitos fundamentais, uma vez que incapazes de superar tais 
óbices. 
 
Em linhas gerais, há que se reconhecer que tais óbices enfraquecem a plena 
efetividade dos direitos sociais, especialmente nestes tempos de globalização 
neoliberal, no entanto, impende destacar, desde logo, que tais obstáculos não 
podem retirar de modo absoluto a efetividade dos direitos sociais. 
 
É por isso que, ao longo desta, vamos estudar três grandes desafios que se 
colocam para a nova dogmática dos direitos fundamentais, quais sejam o 
conceito de “reserva do possível fática”, o conceito de “reserva do possível 
jurídica” e o conceito de “dificuldade contramajoritária do poder judiciário”. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 6 
O conceito de reserva do possível fática 
O estudioso dos direitos fundamentais tem a obrigação de 
compreender bem a diferença entre a efetividade dos direitos negativos 
de defesa de primeira dimensão e os direitos estatais prestacionais de 
segunda dimensão. 
 
Na primeira dimensão, o epicentro jurídico-constitucional do Estado liberal 
era o binômio autonomia privada – igualdade formal, cujo consectário mais 
nocivo foi o agravamento de assimetrias sociais e econômicas, sem 
precedentes na História. Ora, a engenharia constitucional liberal, calcada na 
garantia dos direitos negativos de defesa – não logrou atenuar a exclusão 
social e o quadro de miserabilidade humana. 
 
Em consequência, uma segunda dimensão de direitos foi concebida, não 
como um mero instrumento capaz de oferecer liberdade perante o Estado, 
mas, principalmente, como um meio de garantir condições de vida digna para 
todos. 
 
Agora, no epicentro jurídico-constitucional do Estado social de Direito, o 
binômio justiça social – igualdade material, cujo consectário mais nobre é a 
tentativa de dar plena efetividade ao princípio da dignidade da pessoa 
humana e todo o amplo conjunto de direitos incorporados ao patrimônio da 
humanidade. Como bem destaca Luís Roberto Barroso, 1 o núcleo material 
elementar do princípio da dignidade da pessoa humana é “composto do 
mínimo existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades 
básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria 
liberdade. Aquém daquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há 
dignidade”. 
Dessarte, a realização da dignidade da pessoa humana – elemento 
densificador da justiça social – só se viabiliza a partir de estatalidade positiva 
 
1
 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 
2003. p. 335. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 7 
garantidora de direitossociais mínimos e necessários para o exercício da 
verdadeira liberdade, tal qual vislumbrada pelo professor Barroso. Com isso, 
ganha novo impulso a normatividade dos direitos sociais, já que, 
paulatinamente, doutrina e jurisprudência vão criando massa crítica de plena 
efetividade dos direitos sociais a partir da sua intrínseca jusfundamentalidade 
material. 
 
No núcleo normativo-político do Estado Democrático Social de Direito, há a 
formulação de políticas públicas que deem conta da realização do princípio da 
dignidade da pessoa humana. Portanto, parece razoável afirmar que a 
dignidade da pessoa humana, a distribuição de justiça, a igualdade material e 
a proteção de hipossuficientes formam a base sólida do Estado Social de 
Direito, cuja caracterização mais dominante é a garantia da liberdade por 
intermédio do Estado. A figura abaixo sintetiza tal ideia. 
 
Elementos do Estado Social de Direito 
Liberdade por intermédio do 
Estado e não mais liberdade 
perante o Estado
Estatalidade positiva para 
possibilitar ações 
prestacionais positivas
Justiça
Social
Vida
Digna
Igualdade 
Material 
Proteção
hipossuficientes
 
 
Com efeito, devidamente imbricadas, a promoção da dignidade da pessoa 
humana, a proteção dos hipossuficientes, a justiça social e a igualdade 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 8 
material demandam interpretação pós-positivista superadora das estruturas e 
realidades estatais negativo-absenteístas da democracia liberal. 
 
Trata-se, sem nenhuma dúvida, de uma nova fase na teoria da eficácia dos 
direitos fundamentais, na medida em que a segunda dimensão de direitos 
nasce com a tarefa de suprir o déficit econômico-social das classes menos 
favorecidas (hipossuficientes) com base no princípio da dignidade humana, 
refazendo, pois, o princípio da igualdade a partir de sua dimensão material ou 
real, com o intuito de realizar a justiça social. 
 
A ordem jurídico-constitucional do Estado Democrático Social de Direito é 
dirigente e compromissória que estabelece o dever do Estado de garantir o 
exercício da liberdade para todos os cidadãos, com tolerância zero para a 
exclusão social. Logicamente que a realização desse desiderato ainda não se 
transformou em realidade, mas continua a desempenhar seu papel 
hermenêutico como novo eixo axiológico da dogmática dos direitos 
fundamentais de cunho pós-positivista. 
 
Neste novo contexto dito pós-moderno, a força emancipatória da Constituição 
começa a reestruturar a interpretação constitucional que se depara com um 
óbice de grande magnitude, qual seja: o Estado hodierno não tem recursos 
financeiros para realizar todos as suas obrigações constitucionais no campo 
dos direitos sociais. Surge para o legislador democrático o dilema da escolha 
dramática. 
 
Ora, há que se reconhecer que até mesmo os Estados Unidos da América – a 
maior potência geopolítica do mundo – vivem e continuarão a viver o dilema 
da falta de recursos orçamentários para financiar todos os direitos sociais do 
cidadão comum. 
 
Trata-se, pois, da “reserva do possível fática”, também denominada de 
“reserva do possível propriamente dita” e aqui sendo interpretada como a 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 9 
falta de recursos financeiros do Estado para atender a todas as demandas 
sociais. 
 
No sentido hermenêutico, a efetividade ou eficácia social dos direitos sociais 
perde impulso, na medida em que o Estado vai alegar o princípio 
constitucional da reserva do possível fática para se eximir de possíveis 
obrigações sociais demandas em juízo. 
 
Aliás, esta é a grande argumentação do paradigma neoliberal de corte pré-
weimariano que defende a neutralização axiológica da Constituição e a 
mitigação dos direitos sociais, econômicos e trabalhistas. 
 
Os impactos dogmáticos da reserva do possível fática no plano 
da efetividade dos direitos sociais 
Com efeito, em virtude de sua própria natureza de prestações estatais 
positivas que reclamam do Estado ações afirmativas de proteção 
socioeconômica, a efetividade dos direitos sociais fica à mercê da reserva do 
possível fática, caracterizada pela dependência real dos recursos disponíveis 
no orçamento público. 
 
Os defensores da teoria neoliberal professam o retorno da estatalidade 
mínima pré-weimariana exatamente para possibilitar que os parcos recursos 
estatais sejam concentrados em áreas críticas como segurança pública e 
educação. O restante deve ser movido a talante do mercado. Portanto, a 
juridicidade para além do núcleo essencial dos direitos sociais, é remetida 
para a esfera programática, cuja concretização efetiva fica subordinada ao 
legislador ordinário, responsável pela formulação de políticas públicas em 
função da disponibilidade de recursos financeiros do Estado. 
 
De fato, a reserva do possível fática é um obstáculo dogmático que 
estará sempre a condicionar a concretização dos direitos sociais em sua 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 10 
plenitude, atuando mesmo como verdadeira barreira financeira à sua 
eficácia social. É preciso, pois, reconhecer que o princípio da reserva do 
possível fática tem grande força retórico-argumentativa na defesa do Estado, 
o que, evidentemente, enfraquece a efetividade dos direitos sociais, 
principalmente quando se tem em conta que o orçamento estatal não tem 
condições de atender aos vultosos volumes de recursos necessários para 
atender a todas as demandas da sociedade. 
 
Como visto antes, esta é a razão pela qual parte da doutrina nega 
jusfundamentalidade material aos direitos sociais, na crença de que a 
realização efetiva desses direitos tem que enfrentar as limitações econômico-
financeiras do Estado (reserva do possível fática). 
 
Nesse sentido, Ernst-Wolfgang Böckenförde, 2 por exemplo, afirma que a 
impossibilidade econômica do Estado se apresenta como um limite necessário 
aos direitos fundamentais.3 Na visão conceitual de Böckenförde, os direitos 
fundamentais – na qualidade de “cometidos constitucionales” 
(Verfassungaufträge) – vinculam os poderes legislativo e executivo apenas 
objetivamente, como normas de princípios, mas não garantem nenhuma 
pretensão jurídica reclamável diretamente perante os tribunais. 
 
Assim, os direitos fundamentais perfazem uma “ordem objetiva de valores”, 
na qual os princípios são meros mandados objetivos axiológicos, sem a 
aptidão de gerar posição jusfundamental individual diretamente sindicável 
perante o poder judiciário. 
 
Aliás, é o próprio autor que equipara sua ideia de “cometidos 
constitucionales” com o conceito de direitos fundamentais parâmetro de Peter 
 
2
 De observar-se neste ponto que, para Böckenförde, os princípios vinculam apenas objetivamente, 
sendo incapazes de garantir um direito subjetivo sindicável diretamente ante o Poder Judiciário. Em 
essência, Böckenförde não reconhece a força normativa dos princípios, aspecto fundamental do 
hodierno direito pós-positivo. 
3
 BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Tradução de Juan Luis 
Requejo Pagés e Ignácio Villarverde Menéndez. Nomos Verlagsgesellschaft: Baden-Baden 1993. p. 65-
68. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 11 
Häberle, cuja lógica coincide com relação à vinculação meramente objetiva, 
sem a garantia de posições jusfundamentais individuais de sindicabilidade 
direta.4 
Há que se reconhecer a força argumentativa dessas importantes correntes 
doutrinárias, principalmente, no que tange ao correto entendimento de que 
os direitos sociais estão submetidos à disponibilidade de recursos 
orçamentários estatais. 
 
Entretanto, por outro lado, é preciso compreender também que existe uma 
solução pós-positivista e que é exatamente a ideia-força de ponderar o 
princípio da reserva do possível fática com o princípio da dignidade da pessoa 
humana. 
 
Em linhasgerais, o exegeta constitucional deve fazer a ponderação entre o 
direito fundamental social em tela e a reserva do possível fática para verificar 
qual deles tem maior dimensão de peso no caso decidendo. Daqui resultará, 
sem nenhuma dúvida, uma decisão democraticamente respaldada, não se 
podendo falar em mero decisionismo judicial. Feita a ponderação acima 
mencionada pelo juiz/exegeta constitucional, não há que falar em invasão do 
poder judiciário no espaço discricionário das decisões 
legislativas/administrativas, isto é, a decisão judicial estará democraticamente 
legitimada, notadamente quando em jogo as condições mínimas para a 
garantia de vida digna para todos. No dizer do Ministro Celso de Mello: 5 
 
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do 
possível" – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente 
aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de 
exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, 
 
4. 
Ainda no mesmo sentido e sob os influxos da teoria dos quatro status de Georg Jellinek, a posição de 
Ricardo Lobo Torres quando assevera in verbis: “O status positivus socialis, ao contrário, do status 
positivus libertatis, se afirma de acordo com a situação econômica conjuntural, isto é, sob a reserva do 
possível ou na contingência da autorização orçamentária”. In: TORRES, Ricardo Lobo. O orçamento 
na constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. p. 133-134. 
5
 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 45 MC/DF Relator: Ministro Celso de Mello, 29 de abril 
de 2004. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2011. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 12 
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, 
puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos 
constitucionais impregnados de um sentido de essencial 
fundamentalidade. 
 
Portanto, muito embora a teoria da “reserva do possível fática” projete de 
modo coerente a ideia de que os direitos sociais – na qualidade de direitos 
estatais prestacionais – ficam sujeitos àquilo que a comunidade aberta de 
intérpretes da Constituição pode razoavelmente exigir, é induvidoso por outro 
lado que a escassez de recursos financeiros não pode ser considerada limite 
fático invencível no que tange à plena concretização dos direitos sociais. 
 
Parece razoável afirmar que as teses cunhadas na ideia de que a norma 
constitucional de direito social é mero comando objetivo axiológico 
(Böckenförde) ou simples direito-parâmetro (Häberle), e, até mesmo, mero 
direito social mínimo (Ricardo Lobo Torres) devem ser refutadas com 
veemência. 
 
Sufragar a tese jurídica de que os direitos fundamentais são meros mandados 
objetivos axiológicos ou simples direitos-parâmetro é aceitar passivamente o 
esvaziamento ético da Constituição; é consentir com a neutralização dos 
direitos fundamentais de segunda dimensão; é negar o caráter deôntico do 
Direito enquanto sistema de moral com plena capacidade de moldar a 
realidade fática e não apenas representá-la de alguma maneira; 6 é 
abandonar os hipossuficientes à sua própria sorte. 
 
No plano da efetividade ou eficácia social, a questão da "reserva do 
possível fática" não tem o condão de negar a jusfundamentalidade 
material dos direitos sociais, ou seja, a já reconhecida falta de recursos 
 
6
 Na feliz síntese de Gustavo Amaral: “O direito é deôntico por essência e, como tal, visa às 
transformações sociais. O homicídio é previsto como crime porque existe no mundo dos fatos e porque 
se pretende que não mais exista, numa indisfarçável tentativa de mudança da realidade social”. 
AMARAL, Gustavo. Interpretação dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. In: TORRES, 
Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais, 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 
2001. p.110. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 13 
financeiros do Estado não pode inibir a percepção de que os direitos 
sociais são sim direitos subjetivos, capazes de gerar posição 
jusfundamental diretamente sindicável perante o poder judiciário. 
 
A reserva do possível fática, por si só, não é capaz de derrotar a 
jusfundamentalidade material dos direitos sociais, na medida em que 
cabe ao juiz constitucional acionar as fórmulas pós-positivistas para 
garantir a eficácia positiva ou simétrica de tais direitos sociais. Com 
efeito, o direito constitucional não pode condicionar a realização dos 
direitos sociais à existência de recursos financeiros do Estado brasileiro 
de modo absoluto. 
 
Em síntese, reconhecer o caráter absoluto da reserva do possível fática 
significa reduzir a eficácia dos direitos sociais à zero, desqualificando-os 
em sua jusfundamentalidade material assegurada pela nossa Carta 
Ápice. No âmbito do neoconstitucionalismo, não pode prevalecer a tese 
da insuficiência financeira do Estado como justificativa de impedir a 
criação jurisprudencial do direito. Não faria nenhum sentido 
hermenêutico negar ao poder judiciário a possibilidade de concretizar 
os direitos sociais em determinados casos concretos, sem o que 
correríamos o risco de transformar a Constituição brasileira em mera 
folha de papel, tal qual preconizado por Lassalle. 
 
Em consequência, não pode prosperar a tese da reserva do possível 
fática como obstáculo intransponível à efetividade dos direitos sociais, 
notadamente nesses tempos de interpretação moral da Constituição e 
da reconstrução principialista neoconstitucional que reaproxima o 
direito da ética. 
 
De outra banda, há que se reconhecer que a superação da tese da 
reserva do possível fática (impossibilidade financeira do Estado para 
atender a todas as demandas sociais de uma determinada comunidade 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 14 
política) deve limitar-se à garantia do conteúdo jurídico mínimo dos 
direitos sociais, sem o que correríamos o risco de violar a separação de 
poderes e, na sua esteira, o Estado democrático de Direito. Esta 
temática será abordada com detalhes na próxima aula reservada ao 
estudo do núcleo essencial dos direitos fundamentais. 
 
Por ora, o que importa é espargir luzes sobre a ideia-força de que o 
cenário de escassez de recursos financeiros do Estado regido pela 
reserva do possível fática não tem latitude normativo-jurídica suficiente 
para impedir que o magistrado garanta um direito subjetivo relativo ao 
conteúdo mínimo de um direito social. 
 
De outra banda, convém não esquecer que a tarefa de formular 
políticas públicas concretizadoras de direitos sociais é da competência 
dos poderes legislativo e executivo, eleitos diretamente pelo povo. 
Logo, em regra, a efetividade dos direitos sociais deve estar atrelada a 
tais poderes e não à atividade criadora de direito por parte de juízes e 
tribunais. 
 
É preciso levar em consideração que, no atual contexto político 
brasileiro, a dimensão prestacional positiva dos direitos sociais exige 
ações afirmativas do poder legislativo, que, no entanto, na maioria das 
vezes, permanece omisso, obrigando e fomentando a criação 
jurisprudencial do direito (ativismo judicial), que, por sua vez, 
potencializa o conceito de um verdadeiro Estado Democrático de 
Direito. 
 
Em conclusão, pode-se afirmar que a argumentação fundada na 
reserva do possível fática visa a enfraquecer a efetividade dos direitos 
sociais, isto é, a falta de recursos financeiros acaba servindo como 
instrumento hermenêutico poderoso na escusa do Estado para 
descumprir os comandos constitucionais atrelados aos direitos sociais. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 15 
Porém, há que se admitir, de outra banda, que, na concretização dos 
direitos sociais, a criação do direito feita pelo juiz a partir da solução do 
caso concreto encontra um grande óbice representado pela escassez 
derecursos orçamentários do Estado e que é o postulado da reserva 
do possível fática. 
 
Parte da doutrina, pátria e alienígena, entende que o caráter 
programático dos direitos sociais (direitos que ficam submetidos à 
regulamentação superveniente do legislador ordinário), bem como a 
dependência de recursos econômicos para a sua efetivação, retira-lhes 
o status de direitos fundamentais materiais. Diferentemente dos 
direitos negativos de primeira dimensão, os direitos sociais têm caráter 
positivo 7 que exige posturas de intervenção do Estado nas relações 
jurídicas privadas, daí o óbice ligado à falta de recursos financeiros 
estatais. 
 
Nessa linha de análise, refuta-se tal tipo de intelecção, muito embora 
se reconheça a dificuldade de o poder judiciário analisar as 
consequências globais de sua decisão no que tange à destinação de 
recursos públicos. 
 
Enfim, o conceito de reserva do possível fática não tem o condão de 
impedir a criação jurisprudencial do direito feita para garantir o 
conteúdo jurídico essencial dos direitos fundamentais sociais. Em que 
pese a ampla utilização pelo Estado da cláusula da reserva do possível 
fática, a nova teoria da eficácia dos direitos fundamentais tem latitude 
científica capaz de assegurar a fruição dos direitos estatais 
prestacionais em sua essencialidade mínima. 
 
7
 No dizer de Celso de Mello: “Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em 
evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional 
conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos 
econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as 
liberdades positivas, reais ou concretas” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RTJ n. 164/158-161. 
Relator: Ministro Celso de Mello. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2011. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 16 
 
A nova teoria surge em boa hora, eis que a temática é complexa e 
perpassa pela análise da legitimidade democrática de o poder judiciário 
legislar positivamente, desbordando o campo limitado da separação 
rígida dos três poderes. Eleva-se o status epistemológico da teoria da 
eficácia dos direitos fundamentais, chegando-se a um patamar, no qual 
o poder judiciário pode “criar” normas infraconstitucionais em nome da 
plena efetividade dos direitos sociais, ou seja, na omissão 
inconstitucional do legislador democrático ordinário, os limites 
normativos da separação de poderes são transpostos, autorizando-se, 
democraticamente, a criação jurisprudencial do direito (ativismo 
judicial) feita em nome do núcleo jurídico mínimo dos direitos 
fundamentais sociais. 
 
É por tudo isso que vamos em seguida analisar o segundo grande 
empecilho que se coloca no caminho da plena efetividade dos direitos 
sociais e que é a chamada “reserva do possível jurídica”. 
 
O conceito de reserva do possível jurídica 
A chamada reserva do possível jurídica não se confunde com a reserva 
do possível fática, porém são conceitos de mesma natureza, isto é, 
representam obstáculos a serem ultrapassados pela dogmática dos 
direitos fundamentais no plano da efetividade ou eficácia social. 
 
Isto significa dizer que, no âmbito da dogmática dos direitos 
fundamentais, a chamada reserva do possível jurídica é mais uma 
limitação à plena efetividade dos direitos sociais e desta feita com base 
em prescrição constitucional. 
 
Antes de compreender a essência do conceito de reserva do possível 
jurídica, é preciso voltar-se para as normas constitucionais que regulam 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 17 
o orçamento público (artigos 165, 166, 167, 168 e 169 da Constituição 
de 1988). Com efeito, nossa Carta Magna atribui ao poder legislativo a 
competência para aprovar as leis orçamentárias (plano plurianual, lei 
de diretrizes orçamentária e lei do orçamento anual), cuja iniciativa é 
privativa do Presidente da República. 
 
Fica claro, portanto, que o poder judiciário não tem legitimidade 
constitucional para participar da elaboração orçamentária, salvo naquilo 
que tange à sua autonomia financeira, administrativa e funcional. 
 
Em outros termos, a fixação de políticas públicas (escolha de 
prioridades dentro do orçamento público) se encontra no campo 
discricionário dos poderes legislativo e executivo, responsáveis pela 
elaboração das leis orçamentárias que regulam os gastos públicos. 
 
Não cabe, em regra, ao poder judiciário criar despesas no orçamento 
público relativas ao seu ativismo judicial garantidor de direitos a 
prestações positivas sem que haja expressa previsão legislativa para 
tanto. 
 
Portanto, o conceito de reserva do possível jurídica fica atrelado ao fato 
de que o poder judiciário não está autorizado constitucionalmente a 
participar do devido processo legislativo orçamentário. Ou seja, a 
feitura das leis orçamentárias não depende de atos volitivos do poder 
judiciário. Juízes e tribunais nem apresentam e nem aprovam projetos 
de planos plurianuais, leis de diretrizes orçamentárias e leis 
orçamentárias anuais. 
 
Em regra, nenhum gasto público pode ser realizado se não estiver 
previsto nas leis orçamentárias. Reza o artigo 167, inciso I, da 
Constituição de 1988, que é vedado o início de programas ou projetos 
não incluídos na lei orçamentária anual. Portanto, de clareza meridiana 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 18 
a ideia de que as despesas da administração pública não contam com a 
participação de juízes e tribunais. 
 
Como pode então o magistrado determinar ação estatal prestacional 
relativa à violação de direito fundamental se tal despesa não estiver 
prevista no orçamento público? Quais são os reflexos jurídicos da 
reserva do possível jurídica no plano da efetividade dos direitos sociais? 
Este é o espectro temático a estudar na sequência. 
 
Os impactos dogmáticos da reserva do possível jurídica no 
plano da efetividade dos direitos sociais 
Com certeza, a destinação de recursos públicos a partir de políticas 
públicas sociais é missão do legislador democrático, que tem o encargo 
de realizar a escolha dramática de prioridades dentro do orçamento 
público. Primariamente, não faz parte do campo discricionário de juízes 
e tribunais a missão legislativa de universalizar direitos, porém, na 
omissão inconstitucional dos legítimos representantes do povo, é 
razoável afirmar que a atuação jurisdicional juscriadora faz avançar a 
dogmática dos direitos fundamentais. 
 
É exatamente no orçamento público (planos plurianuais, diretrizes 
orçamentárias e orçamentos anuais) que as chamadas “escolhas 
dramáticas” são feitas pelos representantes do povo. Isso significa 
dizer, por exemplo, a escolha fatal entre construir um hospital ou uma 
escola ou ainda uma estrada. 
 
Na periferia do sistema mundial, tais decisões são cruciformes em 
virtude da pobreza e dos graves problemas sociais destes países 
subdesenvolvidos. As eleições das prioridades são comoventes: 
implementar aguda política de saúde/saneamento básico ou eficaz 
política de educação/de ciência e tecnologia. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 19 
 
Não há recursos financeiros para tudo, daí a ideia-força de decisões 
políticas dramáticas. Ricardo Lobo Torres 8 capta – com precisão – o 
significado democrático do orçamento público, quando o define como: 
 
O documento de quantificação dos valores éticos, a conta 
corrente da ponderação dos princípios constitucionais, o plano 
contábil da justiça social, o balanço das escolhas dramáticas 
por políticas públicas em um universo fechado de recursos 
financeiros escassos e limitados. 
 
É nesse diapasão que exsurge, pois, o conceito de reserva do possível 
jurídica, criação da doutrina liberal que reage à efetividadedos direitos 
estatais prestacionais. Lado a lado com a reserva do possível fática, a 
reserva do possível jurídica surge como óbice à plena efetividade dos 
direitos sociais, uma vez que, mesmo que não haja limitação 
orçamentária estatal para atender a um determinado direito 
prestacional, ainda assim juízes e tribunais não estariam autorizados, 
por via oblíqua, a realizar tal direito porque isso significaria 
reformulação inconstitucional do orçamento público. Nesse sentido, o 
pensamento de Cappeletti, 9 verbis: 
 
Atenta a isto, a doutrina refratária aos direitos estatais 
prestacionais aventou, em adição à reserva do possível fática, 
a reserva do possível jurídica. Mesmo que o Estado disponha, 
materialmente, dos recursos necessários a um determinado 
direito prestacional, e ainda que eventual dispêndio destes 
recursos não obstaculize o atendimento a outro interesse 
fundamental, não disporia o Judiciário de instrumentos 
jurídicos para, em última análise, determinar por via oblíqua, 
uma reformulação do orçamento, documento formalmente 
 
8
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo 
(Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 282-283. 
 
9
 CAPPELETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito 
Comparado. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1999. p. 20. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 20 
legislativo para cuja confecção devem se somar, por 
determinação constitucional, os esforços do Executivo e do 
Legislativo. 
 
Em linhas gerais, a essência dogmática do conceito de reserva do 
possível jurídica projeta o impedimento de juízes e tribunais invadirem 
a esfera discricionária orçamentária, reservada aos poderes legislativo e 
executivo, que haurem sua legitimidade de comando do equilíbrio 
orçamentário da própria Carta Magna. 
 
Dessarte, os limitados recursos financeiros do Estado (reserva do 
possível fática) não podem ser manipulados pelo poder judiciário, pois 
falta previsão constitucional de sua participação no processo 
orçamentário dramático e democrático de valores constitucionais 
conflitantes, cujo fórum de discussões deve ser efetivamente o 
congresso nacional e não os órgãos judiciários (reserva do possível 
jurídica). 
 
E mais: a não observância da cláusula da reserva do possível jurídica 
implica no deslocamento inconstitucional das competências 
orçamentárias do congresso nacional e do chefe do poder executivo 
para o poder judiciário. 
 
Com isso, a ideia-força da reserva do possível jurídica atua como freio 
hermenêutico à criação jurisprudencial do direito, haja vista a 
impossibilidade de o poder judiciário autorizar despesas sem a devida 
previsão nas leis orçamentárias. Ao julgador não lhe é dado decidir 
sobre objetivos e metas da administração pública, bem como de 
programas de duração continuada (formulação de políticas públicas de 
longo prazo). Sua habilidade é técnico-jurídica e não político-ideológica, 
não se lhe reservando, pois, poderes de manejo orçamentário. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 21 
Em última instância, a reserva do possível jurídica pretende atuar como 
óbice ao positivismo jurisprudencial, expressão cunhada por Pedro de 
Vega García, segundo Gilberto Bercovici, e que significa o decisionismo 
judicial que cria direito com espeque na vontade dos tribunais, sem 
nenhum vínculo com a letra da lei ou com a democracia. Nas palavras 
do autor: 
 
Esta expressão [positivismo jurisprudencial], se eu não me 
engano, é do espanhol Pedro de Vega García, não sei se 
alguém falou antes dele. Pedro de Vega mostra o problema 
europeu, em que os tribunais constitucionais, de defensores 
da Constituição, tornaram-se os donos da Constituição: para 
eles só é constituição aquilo que o tribunal constitucional diz 
que é. Acaba havendo um processo de formalização 
excessiva, em que se discutem os acórdãos do tribunal, não 
se discute a democracia, não se discute a questão política e 
este é o problema fundamental. Afinal (...) o Direito 
Constitucional é o direito do político, é a ligação do político 
com o jurídico (...) não podemos achar que as soluções serão 
alcançadas pelo Judiciário, limitando o Direito Constitucional 
às decisões judiciais. Não será deixando que o tribunal 
resolva, já que o Executivo não quis, ou o Legislativo não 
quis, que eu acredito que nós vamos resolver ou refletir 
melhor sobre as questões constitucionais.10 
 
Por isso, vale insistir na intelecção de que há limites impostos ao poder 
judiciário na tarefa de criar jurisdicionalmente norma outorgando 
determinado direito social sem que haja sua previsão em lei 
orçamentária prévia. Há que se considerar, nesse sentido, que a 
Constituição atribuiu ao legislador e/ou administrador democráticos a 
tarefa de decidir sobre a destinação de recursos públicos que desagua 
diretamente na questão orçamentária. 
 
 
10
 BERCOVICI, Gilberto. Videoconferência.1ª parte. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.) 
Canotilho e a constituição dirigente. Rio de janeiro: Renovar, 2003. p. 78. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 22 
Eis o cerne da reserva do possível jurídica: impedir que magistrados – 
por intermédio da sua atividade jurisdicional normal – tenham o poder 
de formular políticas públicas, determinando despesas e agindo como 
se legisladores positivos fossem, sem levar em conta as limitações 
constitucionais impostas ao processo legislativo atinente ao orçamento 
público. Juízes e tribunais não têm autorização constitucional para 
participar da feitura do documento ético que contabiliza a justiça social 
e determina a distribuição dos recursos financeiros estatais. 
 
Sem embargo da coerência teórico-conceitual da reserva do possível 
jurídica, não se pode, de outra banda, abandonar os direitos sociais à 
própria sorte. Com efeito, como já examinado à exaustão, a plena 
sindicabilidade dos direitos sociais prestacionais perante o poder 
judiciário perpassa necessariamente pela postura ativa de juízes e 
tribunais na entrega da prestação jurisdicional. 
 
Na lição de Marcos Maselli Gouvêa: 11 “Sustentar o reconhecimento 
judicial dos direitos prestacionais exige, assim, legitimar a disposição 
dos limitados recursos orçamentários pelo Poder Judiciário”. 
Reconhecer a jusfundamentalidade material dos direitos sociais implica 
na aceitação da criação jurisprudencial do direito independentemente 
de previsão legislativa. 
 
Enfim, sem desprezar a coerência teórico-conceitual do princípio da 
reserva do possível jurídica, parece inexorável afirmar que o método 
exegético pós-positivista tem o condão de realizar a norma 
constitucional garantidora de um direito social através da ponderação 
de princípios realizadores de condições materiais mínimas 
indispensáveis para a fruição dos direitos de liberdade. 
 
 
11
 GOUVÊA, op. cit., p. 21. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 23 
Após a análise dos conceitos de reserva do possível, fática e jurídica, é 
preciso agora examinar a terceira grande barreira dogmática que se 
impõe à sindicabilidade direta dos direitos sociais, qual seja a ideia de 
dificuldade contramajoritária de juízes e tribunais. 
 
A dificuldade contramajoritária do poder judiciário e a 
formulação de políticas públicas 
É importante começar esta segmentação temática com a visão de que 
a dogmática constitucional pós-positivista cria elo vinculante entre a 
decisão judicial e sua aceitabilidade pela comunidade aberta de 
intérpretes da Constituição (Häberle). 
 
Isto significa dizer que, em última instância, é a sociedade como um 
todo que legitima a decisão dos magistrados, uma vez que todos 
interpretam a Constituiçãoe, não, somente, a Corte Suprema do País. 
Quanto mais próxima da ética e da justiça, maior será o grau de 
legitimidade/aceitabilidade da sentença judicial. É por isso que o novo 
direito constitucional brasileiro se pauta em duas grandes mudanças de 
paradigma, a saber: 
 
a) Plena efetividade de toda e qualquer norma constitucional (força 
normativa da Constituição e doutrina da máxima efetividade); 
b) Adoção da nova dogmática pós-positivista calcada na reaproximação 
entre a ética e o direito a partir dos paradigmas de racionalidade 
argumentativa. 
 
Assim, sob os influxos da dogmática pós-positivista, não pode 
prevalecer a tese da insuficiência financeira do Estado como 
justificativa para impedir o ativismo judicial democrático (criação 
jurisprudencial do direito feita de forma proporcional). 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 24 
Não faria nenhum sentido hermenêutico negar ao poder judiciário a 
possibilidade de concretizar os direitos sociais em nome da tão 
propalada dificuldade contramajoritária, aqui compreendida como a 
dificuldade que se impõe ao poder judiciário em virtude de seu déficit 
democrático, ou seja, juízes não são eleitos pelo voto popular, logo não 
podem impor sua vontade política sobre a vontade dos verdadeiros 
representantes do povo (congresso nacional e chefe do poder 
executivo). 
 
Não resta dúvida de que, na formulação de políticas públicas, a 
atuação juscriadora do poder judiciário fica limitada pela dificuldade 
contramajoritária, uma vez que os magistrados não são investidos nos 
seus cargos pela consagração popular. Ao revés, juízes são escolhidos 
através de concurso público ou então pelo Chefe do poder executivo. 
Nesse mister, a seleção dos magistrados leva em consideração o seu 
conhecimento técnico-jurídico e não suas posições político-ideológicas. 
Portanto, como bem destaca Marcos Maselli Gouvêa: 
 
Um juiz ativista, que se propusesse a invadir a órbita 
originariamente destinada aos demais ramos, estaria 
subvertendo o princípio democrático, pelo qual prevalecem as 
posições políticas da maioria da população. Diversos autores 
já tiveram ocasião de expor a objeção que Bickel, em seu 
famoso trabalho acerca do judicial review, caracterizou como 
“dificuldade contramajoritária”. O argumento clássico de 
Hamilton segundo o qual o magistrado, ao controlar a atuação 
dos demais poderes, está fazendo com que prevaleça não a 
sua vontade pessoal, mas sim a vontade do povo – 
corporificada na Constituição – esbarra na consideração de 
que, encerrados os trabalhos da Assembleia Constituinte, a 
vontade do Parlamento e do Executivo é a versão mais 
atualizada da vontade popular.12 
 
12
 GOUVÊA, op. cit., p. 21 -22. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 25 
A temática é complexa e perpassa pela análise acerca da falta de 
legitimidade democrática do poder judiciário para fixar políticas 
públicas no lugar do legislador eleito pelo povo. Com efeito, como já 
examinado, a escolha de prioridades dentro do orçamento público se 
encontra dentro do campo discricionário dos poderes legislativo e executivo. 
 
Nesse sentido, Ernst-Wolfgang Böckenförde preleciona que a escolha 
dramática das opões políticas deve ser colocada nas mãos do legislador 
democrático, e, não, ser imposta pelo poder judiciário mediante uma 
prestação jurisdicional. Assim, o eminente autor mostra que o ativismo 
judicial cria o risco de transformar uma questão de discricionariedade 
política (debatida no parlamento) em questão hermenêutica de conflito 
de direitos fundamentais (debatida no tribunal superior). Tal 
deslocamento (questão política em questão de interpretação 
constitucional) gera também o deslocamento da competência (do 
parlamento para os tribunais), caracterizando-se aí o fenômeno da 
judicialização das disputas políticas envolvendo a escassez de recursos 
financeiros do Estado.13 
 
A partir dessa visão de Böckenförde, é importante, pois, destacar bem os 
limites do ativismo judicial na formulação de políticas públicas. Com certeza, 
há grandes riscos de violação da separação de poderes e do Estado 
Democrático de Direito se a superação da dificuldade contramajoritária do 
poder judiciário ocorrer a partir de ativismo judicial desproporcional, vale 
dizer, fora dos limites impostos pelo núcleo essencial dos direitos 
fundamentais. 
 
13
 Las inevitables decisiones sobre prioridades, sobre el empleo y distribución de los medios financieros 
estatales disponibles, motivado por la escasez de recursos, pasan de ser una cuestión de 
discricionalidade política a una cuestión de observancia de los derechos fundamentales, más 
exactamente: de concurrencia y conflicto de derechos fundamentales; con ello se convierten, 
formalmente, en una cuestión de interpretación de los derechos fundamentales. Siendo consecuentes, 
la competencia para adoptarlas desplaza del Parlamento, o, en su caso, del Gobierno como detentador 
de la competencia presupuestaria, a los Tribunales y, em última instancia al TCF. La consecuencia 
seria un juridificación de las disputas politicas. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre 
derechos fundamentales. Tradução de Juan Luis Requejo Pagés e Ignácio Villarverde Menéndez. 
Nomos Verlagsgesellschaft: Baden-Baden, 1993. p. 65-68. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 26 
Simplesmente transformar uma questão política em uma questão judicial de 
ponderação de valores é sair dos limites do Estado Democrático de Direito e 
entrar no antidemocrático Estado judicial de Direito. Certamente é razoável 
afirmar que o ativismo judicial é a base da efetividade dos direitos sociais, 
porém se houver ativismo desproporcional, haverá também violação do texto 
constitucional. 
 
Como bem destaca Luis Roberto Barroso, o ativismo serve para expandir o 
sentido e o alcance da Constituição e não para contradizê-la. O lugar-comum 
do ativismo ocorre nas situações de deslocamento entre a classe política e a 
sociedade civil, notadamente nos atos omissivos desta classe política. Nas 
palavras do grande constitucionalista, o ativismo: 
 
é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de 
interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. 
Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder 
Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a 
sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam 
atendidas de maneira efetiva. 14 
 
Em conclusão, em virtude da dificuldade contramajoritária, o ativismo judicial, 
que, no nosso entender, deve ser vislumbrado de modo positivo quando feito 
com o fito de guardar a essencialidade mínima das normas constitucionais 
(ativismo judicial proporcional ou benigno), pode, também descambar para o 
mero decisionismo judicial, consectário nocivo da postura ativa, porém 
desnecessária e desproporcional de juízes e tribunais na concretização da 
Constituição. Nesse sentido, não se pode confundir ativismo judicial benigno 
com mero decisionismo judicial, deslocado do sentimento constitucional de 
justiça e da necessária cientificidade do direito. 
 
 
14
 BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. 
Disponível em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. 
Acesso em: 30 jul. 2011. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 27 
A decisão judicial calcada na mera pré-compreensão de magistrados é 
inconcebível dentro de um Estado Democrático de Direito. Decidir com base 
em convicções meramente pessoais e ideológicas é negar o caráter científico 
do direito. 
 
Se, por um lado, o ativismo judicial proporcional/benigno é necessário para a 
consolidação da força normativa da Constituição e é o instrumento número 
um da concretização dos direitossociais diante da escassez de recursos 
financeiros do Estado, por outro lado, o ativismo judicial feito sem 
parcimônia, sem observar os limites hermenêuticos impostos pelo sistema 
jurídico constitucional do Estado de Direito, viola a separação de poderes. 
 
A cláusula da dificuldade contramajoritária do poder judiciário é o termômetro 
axiológico do ativismo judicial, uma vez que as políticas públicas devem ser 
formuladas pelo congresso nacional e pelo poder executivo. Juízes e tribunais 
não estão livres para – a seu inteiro talante – proceder como bem entendem. 
 
Não se pode simplesmente substituir a vontade política dos representantes do 
povo (advinda de milhões de votos) pela vontade política de magistrados 
(escolhidos por concurso público e até mesmo por nomeações de caráter 
político), sem o grave risco de violação do Estado Democrático de Direito. 
 
É nesse sentido a crítica feita pelo jurista Ives Gandra: 
 
Sem entrar no mérito de ser ou não natural a relação diferente 
entre um homem e uma mulher daquela entre pessoas do mesmo 
sexo, quero realçar um ponto que me parece relevante e não tem 
sido destacado pela imprensa, preocupada em aplaudir a “coragem” 
do Poder Judiciário de legislar no lugar do “Congresso Nacional”, 
que se teria omitido em “aprovar” os projetos sobre a questão aqui 
tratada. (...) Ora, no caso em questão, a Suprema Corte incinerou o 
parágrafo 2º do artigo 103, ao colocar sob sua égide um tipo de 
união não previsto na Constituição, como se Poder legislativo fosse, 
deixando de ser “guardião” do Texto Supremo para se transformar 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 28 
em “constituinte derivado”. Se o Congresso nacional tivesse 
coragem, poderia anular tal decisão, baseado no artigo 49, inciso 
IX, da Constituição Federal.15 
 
Enfim, não se trata de negar o ativismo judicial, mas, sim, de defendê-lo em 
nome da proteção dos direitos fundamentais. Urge, pois, evitar a criação de 
uma verdadeira “República de Juízes”, na qual a manifestação volitiva de 
magistrados não eleitos pelo voto popular teria o condão de substituir leis 
elaboradas pelo poder legislativo. Em sede de formulação de políticas 
públicas, é o conceito de dificuldade contramajoritária do poder judiciário o 
farol a iluminar os limites do ativismo judicial proporcional, evitando que se 
navegue na direção de um antidemocrático Estado judicial de Direito. 
 
Atividade proposta 
Analise a efetividade e as diferenças entre as regras e os princípios. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
15
 Ibid., p. 274. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 29 
Exercícios de fixação 
Questão 1 
Analise cada item a seguir. 
 
I. A terceira dimensão dos direitos fundamentais se caracteriza pela 
titularidade de direitos que transcendem o homem-indivíduo; 
II. A chamada reserva do possível fática é aquela relacionada com 
a escassez de recursos econômicos e financeiros do Estado; 
III. A chamada reserva do possível jurídica é aquela relacionada com a 
competência constitucionalmente estabelecida para a proposição e 
aprovação das leis orçamentárias; 
IV. Os direitos de terceira dimensão são direitos de liberdade perante o 
Estado. 
 
Somente é CORRETO o que se afirma em: 
a) ( ) I e III; 
b) ( ) II e III; 
c) ( ) III e IV; 
d) ( ) I, II e III. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 30 
Questão 2 
Leia a notícia abaixo: 
Decisão judicial pode assegurar direitos fundamentais que 
acarretem gastos orçamentários 
 
Em decisão unânime, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) 
reconheceu a possibilidade de determinação judicial assegurar a efetivação de 
direitos fundamentais, mesmo que impliquem custos ao orçamento do 
Executivo. A questão teve origem em ação civil pública do Ministério Público 
de Santa Catarina, para que o município de Criciúma garantisse o direito 
constitucional de crianças de zero a seis anos de idade serem atendidas em 
creches e pré-escolas. O recurso ao STJ foi impetrado pelo município 
catarinense contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC). 
 
O TJSC entendeu que o referido direito, reproduzido no Estatuto da Criança e 
do Adolescente (ECA), é um dever do Estado, sendo o direito subjetivo 
garantido ao menor. Ele assegura a todas as crianças, nas condições 
previstas pela lei, a possibilidade de exigi-lo em juízo, o que respaldou a ação 
civil proposta pelo MP estadual, devido à homogeneidade e 
transindividualidade do direito em foco. 
 
Ainda de acordo com a decisão do TJSC, a determinação judicial do dever 
pelo Estado não caracteriza ingerência do Judiciário na esfera administrativa. 
A atividade desse dever é vinculada ao administrador, uma vez que se trata 
de direitos consagrados. Cabe ao Judiciário, por fim, torná-lo realidade, 
mesmo que para isso resulte obrigação de fazer, podendo repercutir na 
esfera orçamentária. 
 
No recurso, o município de Criciúma alegou violação a artigos de lei que 
estabelecem as diretrizes e bases da educação nacional, bem como o 
princípio da separação dos Poderes e a regra que veda o início de programas 
ou projetos não incluídos na Lei Orçamentária Anual (LOA). Sustentou 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 31 
também que as políticas sociais e econômicas condicionam a forma com que 
o Estado deve garantir o direito à educação infantil. 
 
Em seu voto, o ministro relator, Humberto Martins, ressaltou que a 
insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera 
falácia. Para o ministro, a tese da reserva do possível – a qual se assenta na 
ideia de que a obrigação do impossível não pode ser exigida – é questão 
intimamente vinculada ao problema da escassez de recurso, resultando em 
um processo de escolha para o administrador. Porém, a realização dos 
direitos fundamentais, entre os quais se encontra o direito à educação, não 
pode ser limitada em razão da escassez orçamentária. O ministro sustentou 
que os referidos direitos não resultam de um juízo discricionário, ou seja, 
independem de vontade política. 
 
O relator reconheceu que a real falta de recursos deve ser demonstrada pelo 
poder público, não se admitindo a utilização da tese como desculpa genérica 
para a omissão estatal na efetivação dos direitos fundamentais, tendo o pleito 
do MP base legal, portanto. No entanto, o ministro fez uma ressalva para os 
casos em que a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial 
– o que não se resume no mínimo para a vida – é impossibilitada pela falta 
de orçamento, o que impossibilita o Poder Judiciário de se imiscuir nos planos 
governamentais. Nesses casos, a escassez não seria fruto da escolha de 
atividades prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. 
Agora leia as assertivas abaixo para, após, assinalar a opção que contém 
aquelas que podem ser consideradas corretas, observado o caso acima: 
 
I. No que se refere à classificação geracional dos direitos fundamentais 
consagrada na doutrina, podemos afirmar que os direitos fundamentais 
acima referenciados são direitos de segunda geração. 
II. No que se refere à classificação geracional dos direitos fundamentais 
consagrada na doutrina, podemos afirmar que os direitos fundamentais 
acima referenciados são direitos de terceira geração. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 32 
III. É possível que magistrados utilizem o conceito de reserva do possível 
no processo de ponderação para análise de processos dessa natureza. 
IV. A doutrina brasileira não reconhece a normatividade dos direitos 
fundamentais prestacionais. 
a) ( ) I e II; 
b) ( ) I e III; 
c) ( ) II e IV; 
d) ( ) III e IV. 
 
Questão 3 
Na concretização dos direitos sociais, a criação do direito pelo juiz a partir da 
solução do caso concreto encontra um grande óbicerepresentado pela 
escassez de recursos orçamentários do Estado e que a melhor doutrina 
denomina de: 
 
a) ( ) Reserva do possível fática; 
b) ( ) Reserva do possível jurídica; 
c) ( ) Dificuldade contramajoritária; 
d) ( ) Dificuldade legislativa. 
 
Questão 4 
Apresenta-se como obstáculo na plena concretização dos direitos 
fundamentais a questão da falta de legitimidade democrática do poder 
judiciário para fixar políticas públicas no lugar do legislador e/ou 
administrador eleitos pelo povo. Trata-se no caso da chamada: 
 
a) ( ) Reserva do possível fática; 
b) ( ) Reserva do possível jurídica; 
c) ( ) Dificuldade contramajoritária; 
d) ( ) Dificuldade legislativa. 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 33 
Questão 5 
Considere as seguintes assertivas: 
 
I. A Constituição de 1988 não reconhece jusfundamentalidade aos 
direitos sociais; 
II. A eficácia dos direitos fundamentais de segunda dimensão é 
meramente negativa; 
III. A primeira dimensão dos direitos fundamentais se vincula ao 
paradigma do Estado liberal; 
IV. As garantias fundamentais são direitos que garantem o exercício de 
direitos (direitos ao quadrado). 
 
Somente é CORRETO o que se afirma em: 
a) ( ) I e III; 
b) ( ) II e III; 
c) ( ) III e IV; 
d) ( ) I, III e IV. 
 
Referências 
AMARAL, Gustavo. Interpretação dos direitos fundamentais e o conflito entre 
poderes. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos 
fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. Rio 
de Janeiro: Renovar, 2003. 
BERCOVICI, Gilberto. Videoconferência. 1ª parte. In: COUTINHO, Jacinto 
Nelson de Miranda (Org.) Canotilho e a constituição dirigente. Rio de 
janeiro: Renovar, 2003. 
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos 
fundamentales. Tradução de Juan Luis Requejo Pagés e Ignácio Villarverde 
Menéndez. Nomos Verlagsgesellschaft: Baden-Baden 1993. 
CAPPELETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 34 
Direito Comparado. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1999. 
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação 
do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais 
Programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. 
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 
São Paulo: Saraiva, 2006. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 35 
Chaves de Resposta 
Aula 5 
Atividade proposta 
Na moderna hermenêutica constitucional, cabe ao intérprete captar o sentido 
e o alcance do enunciado normativo mediante a construção de conexões 
semânticas e fáticas diante do caso concreto. E assim é que, hoje em dia, 
tanto as regras como os princípios são considerados normas jurídicas, ou 
seja, as duas modalidades de norma jurídica têm capacidade de gerar um 
direito subjetivo diretamente sindicável perante o poder judiciário. 
 
Diferente era a situação no positivismo jurídico, onde os princípios 
constitucionais não eram percebidos como norma jurídica, mas, sim, como 
meros comandos de indicação moral, que fixavam valores axiológicos a serem 
perseguidos, mas que não podiam garantir uma posição jusfundamental 
individual do cidadão comum. Havia a necessidade que tal princípio fosse 
desdobrado em diferentes regras jurídicas que dariam então efetividade ao 
direito subjetivo individual positivado na forma principiológica. 
 
Exercícios de fixação 
Questão 1: D 
Justificativa: Somente a alternativa IV está errada, pois os direitos de 
liberdade perante o Estado são direitos de primeira dimensão e não de 
terceira dimensão, como dito na questão. 
 
Questão 2: B 
Justificativa: As alternativas II e IV estão erradas, pois no que se refere à 
classificação geracional dos direitos fundamentais consagrada na doutrina, 
podemos afirmar que os direitos fundamentais em tela são direitos de 
segunda e não de terceira geração, bem como é incorreto afirmar que a 
doutrina brasileira não reconhece a normatividade dos direitos fundamentais 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 5 36 
prestacionais, sendo o melhor exemplo disso a doutrina brasileira da 
efetividade que professa a eficácia positiva ou simétrivca das normas 
constitucionais. 
 
Questão 3: A 
Justificativa: Somente a alternativa A está correta. Com efeito, a escassez de 
recursos orçamentários do Estado para atender a todas as demandas sociais 
denomina-se reserva do possível fática, ou, simplesmente, reserva do 
possível. 
 
 
Questão 4: C 
Justificativa: Somente a alternativa C está correta. Com efeito, o conceito de 
dificuldade contramajoritária de Bickel significa que, em regra, o poder 
judiciário não tem legitimidade democrática para formular políticas públicas 
no lugar do legislador e/ou administrador eleitos pelo povo. 
 
Questão 5: C 
Justificativa: As alternativas I e II estão erradas, porque a Constituição de 
1988 reconhece jusfundamentalidade aos direitos sociais, bem como a 
eficácia dos direitos fundamentais de segunda dimensão não é meramente 
negativa, ao revés, pela doutrina da efetividade garante-se a eficácia positiva 
dos direitos fundamentais.