Buscar

NORMATIVISMO DE KELSEN

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você viu 3, do total de 9 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você viu 6, do total de 9 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você viu 9, do total de 9 páginas

Prévia do material em texto

A EPISTEMOLOGIA DE HANS KELSEN E A EXPLANAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
KELSENIANO VISANDO A EXPLICAÇÃO DA NORMA FUNDAMENTAL 
 
Lays Fernanda Ansanelli da Silva 
Significado da palavra Epistemologia: estudo dos postulados, conclusões e métodos dos diferentes ramos do saber científico, ou 
das teorias e práticas em geral, avaliadas em sua validade cognitiva, ou descritas em suas trajetórias evolutivas, seus paradigmas 
estruturais ou suas relações com a sociedade e a história; teoria da ciência. 
 
Resumo: Hans Kelsen, filósofo jurídico do século XX foi criador de uma teoria que perpetua até hoje na investigação da 
ciência – jurídica. Tendo uma hermenêutica baseada em um princípio metodológico fundamental criado por ele mesmo, 
Kelsen, ao investigar o direito, cria a Teoria Pura do Direito e consegue excluir da ciência jurídica todos os aspectos 
externos. Dessa forma, o presente trabalho tem como objetivo principal a interpretação das proposições jurídicas 
realizadas por Kelsen com o intuito de desvendar o seu método científico e ainda explicar a norma fundamental. 
Explanando o ordenamento jurídico, o presente trabalho ainda responderá se Constituição e Norma Fundamental 
coexistem no ordenamento jurídico ou se apenas possuem nomenclaturas diferentes. 
 
Palavras-Chave: Hans Kelsen; Teoria Pura do Direito; Direito; Norma Fundamental; Constituição. 
 
Abstract: Hans Kelsen, legal philosopher of century XX was creative of a theory that perpetuates until today in the inquiry 
of science - legal. Having a hermeneutics based on a basic methodology principle created by him self, Kelsen, when 
investigating the right, creates the Pure Theory of the Right and obtains to exclude from legal science all the external 
aspects. Of this form, the present work has as objective main the interpretation of the legal proposals carried through by 
Kelsen with intention to unmask its scientific method and still to explain the basic norm. Explaining the legal system, the 
present work still will answer if Constitution and Basic Norm coexist in the legal system or if they only possess different 
nomenclatures. 
 
Keywords: Hans Kelsen; Pure Theory of the Right; Right; Basic Norm; Constitution. 
 
Sumário: INTRODUÇÃO. 1. TEORIA PURA DO DIREITO: UMA PURIFICAÇÃO KELSENIANA. 1.1. Ciência 
Jurídica e Ciências Naturais: Imputação e Causalidade 2. DIREITO E MORAL: CIÊNCIAS NORMATIVAS. 2.1. 
Proposição Jurídica e Norma Jurídica. 2.2. Normas Gerais e Normas Individuais. 2.3. O Destinatário da Norma Jurídica. 
2.4. Vigência, Validade e Eficácia da Norma. 3. ESTRUTURA ESCALONADA DAS NORMAS JURÍDICAS E 
FUNDAMENTO DE VALIDADE A PARTIR DA NORMA FUNDAMENTAL. 3.1. Sistema Normativo: Constituição. 
3.2. Sistema Normativo: Norma Fundamental. 3.3. Norma Fundamental: Sistema Estático e Sistema Dinâmico. 3.4. È 
possível haver lacunas no Ordenamento Jurídico? 4. CONSTITUIÇÃO E NORMA FUNDAMENTAL COEXISTEM NO 
ORDENAMENTO JURÍDICO? CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. 
 
INTRODUÇÃO[1] 
A Teoria Pura do Direito torna-se a principal obra de Hans Kelsen por tratar de assuntos extremamente jurídicos, 
ou seja, ao investigar o Direito, Kelsen utiliza apenas aspectos jurídicos e exclui tudo o que é externo ao direito. 
De acordo como o autor: “Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se 
propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença ao 
seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito.” (Kelsen, 1998, p. 1). Assim, percebe-se 
que sua teoria recebe essa nomenclatura por não aceitar a existência de aspectos políticos, históricos, sociais ou qualquer 
outro que não seja do meio jurídico. 
A importância de realizar um trabalho desse tipo funda-se na constatação de um aprendizado mais amplo sobre o 
direito. Partindo da Teoria Pura e depois adentrando nas normas jurídicas, esse trabalho transmite ao leitor a estrutura do 
direito enquanto normas jurídicas e ainda distingue a ciência jurídica das ciências naturais pelo modo que elas explicam 
os fatos. Enquanto a primeira utiliza a lei da imputabilidade, a segunda faz uso da lei da causalidade. 
Em seu desenvolvimento surge a necessidade de distinguir três conceitos: vigência, validade e eficácia da norma 
que se definem e atuam de diferentes formas no ordenamento jurídico. Assim, essa pesquisa é composta por vários temas 
necessários na interpretação do direito além de subscrever as principais idéias de Hans Kelsen. 
Em função disso, todo o trabalho é baseado em Kelsen e conta com a interpretação de vários outros autores, como 
Ulhoa, que também interpreta a Teoria Pura. Sendo assim, o conteúdo desse trabalho mostra-se com enorme valor 
científico e ainda trabalha com a questão da Norma fundamental. 
Ao final, torna-se imperioso conhecer e sistematizar o ordenamento jurídico tendo como meta a descoberta da 
hierarquia das normas bem como, responder se a Norma Fundamental e Constituição coexistem no ordenamento jurídico 
ou se apenas possuem nomenclaturas diferentes. 
 
1. TEORIA PURA DO DIREITO: UMA PURIFICAÇÃO KELSENIANA 
Na obra Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen[2] observa-se que o autor faz uso de uma metodologia própria e 
ainda mostra uma visão diferenciada do Direito. A Teoria Pura é criada por Kelsen, não apenas para interpretar normas 
jurídicas, mas para interpretar o direito como um todo. Segundo Kelsen “Quando a si própria se designa como “pura” 
teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste 
conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito.” 
(Kelsen, 1998, p. 1). Assim, caracteriza-se como pura, a teoria Kelseniana, pelo fato de retirar do Direito todos os aspectos 
políticos, históricos, sociais e qualquer outro que lhe seja externo. O direito é interpretado por Kelsen através de um 
método próprio, no qual, caracteriza-o como princípio metodológico fundamental. Sem fazer uso de nenhuma metafísica, 
Kelsen cria uma teoria livre de contradições e ainda consegue não indagar as origens do direito. 
A Teoria Pura do Direito, publicada quatro vezes em diferentes línguas teve sua última edição em 1960 em Viena. 
A cada edição e tradução, o jurista Kelsen fazia transformações e ainda acrescentava detalhes em sua teoria. 
Assim como toda ciência tem um objeto de estudo, a Teoria Pura do Direito não é diferente e através das perguntas 
do tipo o que é e como é, o Direito, Kelsen passa a desvendar a ciência jurídica através do principio metodológico 
fundamental. Excluindo todos os aspectos externos como a sociologia, a política, a moral, a economia e a história, kelsen 
começa estudar o direito como um conjunto de normas, abrangendo desde normas fundamentais até contratos e sentenças. 
“A norma funciona como esquema de interpretação.” (Kelsen, 1998, p.4). A norma é o meio utilizado por Kelsen 
para dizer o direito, ou seja, a norma jurídica é o meio de transformar um fato em um objeto jurídico, logo, funciona como 
esquema de interpretação, dependendo da conduta realizada por certo indivíduo, haverá uma norma referente aquele ato 
e assim, o conhecimento jurídico estará destinado à norma. 
 
Kelsen distingue a interpretação do direito feita pelos legisladores,que estuda o conteúdo da norma jurídica 
enquanto um dever-ser de prescrição normativa elaborada por uma autoridade (legislador), da ciência jurídica, que faz 
proposição jurídica, destinada ao dever-ser da norma. De acordo com Ulhoa “A norma jurídica, editada pela autoridade, 
tem caráter prescritivo, enquanto a proposição jurídica, emanada da doutrina, tem natureza descritiva” (Ulhoa, 2001 p. 8). 
Uma proposição jurídica é o mesmo que descrever uma norma ao contrário da prescrição que é feita pelo legislador para 
prescrever condutas, logo, as normas são prescrições e quem as interpretam fazem proposições jurídicas. 
Ulhoa ainda diz que ”As normas, como derivações de ato de vontade, não são verdadeiras ou falsas, mas válidas ou 
inválidas” (Ulhoa, 2001, p. 8). As normas derivadas do ato de vontade são aquelas produzidas pelo órgão Legislador, nas 
quais são caracterizadas como prescritivas. Elas são interpretadas como válidas ou inválidas, logo, num ordenamento 
jurídico, não basta existir uma norma verdadeira e não ser válida, a verdadeira importância da norma é sua veracidade, 
pouco importa se ela é ou não verdadeira. 
Sabendo que o direito é um sistema normativo percebe-se que a epistemologia de Kelsen é baseada justamente no 
direito positivo, onde, através de uma ordem normativa imposta pelo legislador (prescrição) faz-se proposições jurídicas 
para interpretar o direito como uma ciência pura, independente de qualquer outra ciência e principalmente com lógica 
interna. 
 
1.1 Ciência Jurídica e Ciências Naturais: Imputação e Causalidade 
 
Ao investigar Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, é possível perceber que há uma distinção entre as ciências 
naturais e a ciência jurídica classificada como ciência normativa. Kelsen afirma: “Se designa como “imputação” a ligação 
de pressuposto e conseqüência expressa na proposição jurídica com a palavra “dever ser”, de modo algum se introduz, 
com isso, uma nova palavra numa disciplina que já opera com o conceito de “imputabilidade””. (Kelsen, 1998, p.91). 
Enquanto a ciência jurídica trata de normas jurídicas através da imputação, a segunda utiliza a lei da causalidade para 
estudar seu objeto. “A ciência jurídica, com efeito, não pretende, com as proposições jurídicas por ela formuladas, mostrar 
a conexão causal, mas a conexão de imputação, entre os elementos do seu objeto”. (Kelsen, 1998, p. 100) 
Diferente da causalidade (causa e efeito), que é utilizada pela ciência da Psicologia, da Etnologia, da História e da 
Sociologia para estudar a conduta humana; Kelsen faz uso da imputabilidade (causa e conseqüência) para estudar o direito 
através de um sistema de normas direcionado à conduta humana. Segundo o autor: “A distinção entre causalidade e 
imputação reside em que – como já notamos – a relação entre pressuposto, como causa, e a conseqüência, como efeito, 
que é expressa na lei natural, não produzida, tal como a relação entre pressuposto e a conseqüência que se estabelece numa 
lei moral ou jurídica, através de uma norma posta pelos homens, mas é independente de toda intervenção desta espécie”. 
(Kelsen, 1998, p. 100). Kelsen refere-se a lei moral porque assim como a lei jurídica ela também é uma ciência normativa 
e faz uso da imputação (cauda e conseqüência). 
Sendo assim, as ciências naturais classificam-se como uma ciência que analisa os fatos como causa e efeito e a 
origem do seu conhecimento é empírica, enquanto a ciência jurídica faz uso das normas jurídicas (voltadas para a conduta 
humana) para estudar o direito. De acordo com Torres: “Pretende-se demonstrar que a própria teoria elaborada por Kelsen 
mitiga sua opção epistemológica, pois sua argumentação adentra o espaço virtual, admitindo pressupostos não-advindos 
da experiência” (Torres, 2006, p. 73). A argumentação de Kelsen adentra o espaço virtual porque sua teoria é deôntica, 
ou seja, define o direito como deve ser e não através de fatos. A Teoria Pura do Direito não é uma ciência que faz uso de 
um conhecimento acumulado de fatos (empírica), ela é composta de proposições, nas quais, interpretam as normas 
jurídicas criadas pelos legisladores. 
A norma jurídica designa como o homem deve-se conduzir ou como algo deve acontecer, ao contrário do princípio 
da causalidade, aplicada pelas ciências naturais para dizer que algo é. Um exemplo bem clássico e muito utilizado na obra 
Teoria Pura para diferenciar imputabilidade de causalidade é que o primeiro refere-se ao dever-ser, logo, se A é, B deve-
ser, enquanto o segundo refere-se ao ser, de modo que, se A é, B é também. “A forma verbal em que são apresentados 
tanto o princípio da causalidade como o da imputação é um juízo hipotético em que um determinado pressuposto é ligado 
com uma determinada conseqüência. O sentido da ligação porém é – como já vimos – diferente nos dois casos. O princípio 
da causalidade afirma que, quando é A, B também é (ou será). O princípio da imputação afirma que, quando A é, B deve 
ser”. (Kelsen, 1998, p. 100) 
Diante de tal diferenciação é válido afirmar que o dever-ser da norma jurídica significa uma relação entre uma 
determinada conduta humana (condição) e a sanção (conseqüência), que é produzida por um ato de vontade enquanto a 
causalidade possui uma relação causa e efeito descrita numa lei da natureza e é independente de qualquer vontade. “A 
distinção entre causalidade e imputação reside em que – como já notamos – a relação entre o pressuposto, como causa, e 
a conseqüência, como efeito, que é expressa na lei natural, não é produzida, tal como a relação entre pressuposto e 
conseqüência que se estabelece numa lei moral ou jurídica, através de uma norma posta pelos homens, mas é independente 
de toda a intervenção desta espécie” (Kelsen, 1998, p. 100) 
Além de tal diferenciação nota-se ainda que a imputação consiste em um fim e a causalidade não possui um ponto 
terminal, assim, uma causa possui como efeito outra causa e todo efeito considerado como causa de outro efeito. “O 
número de elos de uma série imputativa não é como o número de elos de uma série causal, ilimitado, mas limitado”. 
(Kelsen, 1998, p. 101) 
É assim que Kelsen distingue a causalidade de acordo como número de elos, já que a imputabilidade, segundo o 
autor, possui um ponto terminal, que pode corresponder tanto ao mérito quanto a sanção. 
 
2. DIREITO E MORAL: CIÊNCIAS NORMATIVAS 
Sabendo que as normas são prescrições de dever-ser direcionadas a conduta humana afirma-se que a diferença entre 
as normas jurídicas e as demais normas (sociais e morais) encontra-se exatamente no ato de coação. “O Direito é 
essencialmente ordem de coação. Prescreve uma certa conduta de modo que, como conseqüência, liga um ato de coação 
à conduta contrária do ser-devido”. (Kelsen, 1986, p. 30) 
O sistema de normas jurídicas é formado por normas que permitem ou obrigam determinadas condutas, o ato de 
coação apenas é exercido dentro do campo jurídico quando uma determinada conduta é contrária ao direito, logo, para 
essa conduta ilícita ser impedida faz-se uso da força física quando necessário. 
Tanto o direito quanto a moral são ordens normativas positivas que prescrevem condutas humanas, mas ao contrário 
do que se imagina, a diferença entre ambos está na forma em que essas condutas são prescritas e não no que prescrevem, 
pois a moral, apesar de prescrever sanções, não faz uso delas como ato de coação como o Direito que utiliza a força física. 
“A norma Moral: “Não se deve mentir” nem é verdadeira nem falsa; mas o juízo de valor: “Mentir é moralmente mau” 
ou “mentir é incorreto”, é verdadeiro; e o juízo de valor: “Mentir é moralmente bom” ou “mentir é correto”, é falso se 
vale a norma da Moral: “Não se deve mentir”. “Bom” e “correto”, qualidades de uma conduta que é o contrário da conduta 
fixada comodevida na norma”. (Kelsen, 1986, p. 209) 
 
Tanto a normas morais quanto as normas jurídicas expressão sentido do ato de vontade. “Objeto da norma é aquilo 
que está prescrito numa norma, fixado como devido, é a conduta de um ser dotado de razão e de vontade – segundo nossa 
concepção de hoje – é a conduta de uma pessoa”. (Kelsen, 1986, p. 113) Para que uma norma seja cumprida é necessário 
que seu destinatário entenda o seu conteúdo, para então, cumpri-la ou não. 
 
2.1 Proposição Jurídica e Norma Jurídica 
As normas jurídicas são objetos de estudo da ciência jurídica e recebe o nome de direito positivo, já que estas são 
criadas pelo legislador para impor o direito. Pois, o termo norma é designado como mandamento, prescrição e ordem, 
além de conferir poderes, permitir e derrogar. 
Diante de tal definição, Kelsen afirma que quem prescreve a norma, ordena algo e assim, tudo aquilo que é prescrito, 
surge de um ato de vontade. Logo, o dever-se da norma possui o sentido de ato de vontade dirigido a outra pessoa. [3] 
As proposições jurídicas são bem diferentes das normas jurídicas, já que as primeiras são formuladas por 
pesquisadores, cientistas que querem formular estudos. Elas surgem através da ciência do Direito e não do legislador ou 
de algum outro órgão competente de poder. Vejamos a definição de proposições jurídicas de Hans Kelsen: “As 
proposições formuladas pela ciência pela ciência do Direito não são, pois, simples repetição das normas jurídicas postas 
pela autoridade jurídica.” (Kelsen, 1998, p.83). Diferente da prescrição, as proposições jurídicas não formulam normas e 
muito menos as repetem, pois a função das proposições jurídicas é interpretar as normas. 
Entre as normas jurídicas e as proposições jurídicas há diferença de funções. Enquanto a função da primeira é impor 
algo através da comunidade jurídica, a segunda possui função de conhecimento jurídico. 
Dentre todos os temas elaborados por Kelsen na purificação do direito pode-se dizer que a distinção entre norma 
jurídica e proposição jurídica é primordial, desde que bem interpretada. Segundo Luz: “Com efeito, utilizando a Teoria 
da Proposição Jurídica, Kelsen, além de construir um discurso baseado no padrão verificacionista de ciência, mantém 
intacto outro alicerce filosófico do seu sistema: a radical dicotomia entre ser e dever-ser” (Luz, 2003, p. 28). Toda teoria 
Kelseniana está baseada na proposição, na elaboração de uma epistemologia jurídica e não na criação da lei. O objetivo 
de Kelsen, de forma alguma é criar normas, ele apenas utiliza-as para entender o direito que é composto por normas 
jurídicas. Desse modo, Kelsen verifica, analisa a ciência jurídica através de uma Teoria Pura e ainda faz uso da filosofia 
do direito. Um dos pontos mais importante na sua teoria é a distinção de ser do dever-ser. Pode-se dizer ainda que Kelsen 
utiliza a proposição jurídica como veículo lingüístico para descrever o direito (Luz, 2003). 
 
2.2 Normas Gerais e Normas Individuais 
 
As normas podem ter caráter individual ou geral. Individual, quando se tem uma conduta única e é individualmente 
obrigatória. Geral, quando determinada conduta universal é posta como devida. Observando que tanto o caráter individual 
da norma quanto o geral são independentes do número de pessoas a que estão sendo aplicadas. [4] 
Assim, pode se dizer que, a norma terá caráter individual, mas ela poderá ser aplicada em um conjunto de pessoas e não 
apenas para um único indivíduo. Tudo dependerá se ela é obrigatória ou não. Se determinada norma diz que qualquer tipo 
de furto tem como pena retenção de um ano, então, ela será geral e poderá ser aplicada a um ou mais indivíduos. Se essa 
mesma norma determina o tipo de furto e tem como sanção um prazo variado (de um a três anos de prisão) então ela terá 
caráter individual e também poderá ser aplicada tanto a um como a vários indivíduos. 
 
2.2.1 O Destinatário da Norma Jurídica 
A norma, criada pelo órgão legislativo, não é direcionada ao indivíduo como pessoa, mas as suas condutas em geral. 
Assim, não existem leis para seres inanimados, plantas, animais irracionais ou qualquer outra coisa que não seja a conduta 
humana. “Que a norma é “dirigida” a uma pessoa, de modo algum significa outra coisa senão que a conduta de um 
indivíduo, uma conduta humana, é devida. Não é o ser humano como tal, na totalidade de sua existência, e sim uma certa 
conduta humana, à qual a norma se refere”. (Kelsen, 1986, p.12) 
A norma não estabelece um fim desejado, ou seja, o dever ser da norma nada se refere ao fim de uma conduta, 
quem determina um fim desejado é o próprio ser humano, responsável pela sua conduta. 
Cada vez que uma norma é elaborada, ela pressupõe duas pessoas e assim, verifica-se novamente o sentido do dever 
ser. O órgão legislativo, o instituidor de normas, ordena na primeira parte da norma o que ele deseja do outro e aquele 
indivíduo a que algo foi imposto, deve algo. 
Segundo Kelsen, a norma é formada de dois preceitos: um que prevê a conduta e outro que determina a sanção. 
(Silva, 2001). Dessa forma, Kelsen diz que o primeiro preceito é denominado de norma secundária e o segundo preceito, 
o que determina uma sanção é chamado norma primária. 
 
2.3 Vigência, Validade e Eficácia da Norma 
 
A validade e a eficácia da norma são aspectos que precisam ser distinguidos. A primeira refere-se ao fato de dever 
ser aplicada ou não cumprimento, a segunda refere-se ao efetivo cumprimento da norma, ou seja, do cumprimento ou não 
cumprimento ou não com a conseqüente aplicação. “Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo “vale” 
(é “vigente”), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir de modo prescrito pela norma”. (Kelsen, 
1998, p. 215) 
A eficácia é muito parecida com a validade, mas estas precisam ser bem definidas para não haver confusão. Se no 
Brasil, por exemplo, tivesse pena de morte para crimes hediondos, essa norma seria válida se fosse aplicada pela sociedade 
jurídica, mas poderia não ter eficácia se as pessoas criminosas não se importassem como esse tipo de pena. Logo, morreria 
várias pessoas e a norma seria ineficaz. 
Uma lei passa ser válida apenas quando entra em vigor, geralmente, quando uma norma é criada, ela tem sua 
vigência quarenta e cinco dias após a sua publicação, mas, caso tenha restrições o seu legislador poderá publicar a data 
em que ela passará ser vigente. 
Segundo Kelsen, uma norma perde sua validade tanto pela falta de aplicabilidade quanto pelo descumprimento, 
quando não mais é utilizada no campo jurídico, neste caso, ela pode se derrogada. 
Como veremos mais a frente, a validade de uma norma sempre está fundada na validade de outra hierarquicamente 
superior. 
 
 
 
3. ESTRUTURA ESCALONADA DAS NORMAS JURÍDICAS E FUNDAMENTO DE VALIDADE A PARTIR 
DA NORMA FUNDAMENTAL 
 
3.1 Sistema Normativo: Constituição 
 
Como foi dito no capítulo acima, a validade de uma norma está condicionada pela validade de outra 
hierarquicamente superior, isso quer dizer que dentro de um sistema normativo (Direito) existem várias normas, mas para 
serem válidas, sempre terá de haver uma superior aquela existente. 
Segundo Kelsen, a Constituição pode ser tanto um documento, ou seja, material (escrita), como também 
consuetudinária, originária do costume de indivíduos. A Constituição escrita surge do ato do legislador, que faz da 
consuetudinária uma Constituição material, na qual produzirá normas materiais. As normas que não são materiais e fazem 
parte da Constituição consuetudinária são codificadas pelo órgão legislador e assim, transformam-se em Constituição 
escrita (1998, p. 247). 
Sabendo que as normas são constituídas e organizadas de forma hierarquizada afirma-se que a validadede qualquer 
norma repousa na Constituição, na qual possui a função de criação de normas inferiores. 
De acordo com Kelsen (1986, p.330), a Constituição necessita de interpretação por ser a fonte de todo o 
ordenamento jurídico, logo, dizer que a validade de uma norma inferior está fundada na validade de uma norma superior 
significa dizer que a norma inferior prescreve condutas que estão expressas na norma superior (Constituição). 
Uma norma inferior apenas terá validade se seu conteúdo estiver condizendo com o conteúdo de uma norma 
superior a ela. Nesse caso, a relação entre a criação de normas inferiores a partir de normas superiores encontra-se o 
fundamento último de validade entre as normas. 
 
3.2 Sistema Normativo: Norma Fundamental 
A norma fundamental de Kelsen é uma norma pressuposta, ou seja, é ela quem coordena e gerencia as outras normas 
inferiores a ela de forma imaginária. Hans Kelsen considera a norma fundamental como uma norma superior a qualquer 
outra e a classifica como uma norma transcendental. 
O conteúdo de cada norma do ordenamento jurídico é independente do conteúdo da norma fundamental, mas a 
validade das normas desse mesmo ordenamento está intimamente ligado a validade da norma fundamental. Pois, a 
interpretação do conteúdo da norma fundamental é subjetiva (legislador) enquanto as normas materiais possuem sentido 
objetivo.[5] Quanto a importância da norma fundamental em relação a validade do ordenamento jurídico, Kelsen ainda 
afirma: “A norma fundamental, determinada pela Teoria Pura do Direito como condição de validade jurídica objetiva, 
fundamenta, porém, a validade de qualquer outra ordem jurídica positiva, quer dizer, de toda ordem coercitiva globalmente 
por atos humanos. De acordo com a Teoria Pura do Direito, como teoria jurídica positivista, nenhuma ordem jurídica 
positiva pode ser considerada como não conforme a sua norma fundamental, e portanto, como não válida.” (Kelsen, 1998, 
p. 242) 
Mesmo se tratando de uma norma pensada, a norma fundamental é classificada como a mais elevada de todo o 
sistema normativo e não pode ser materializada por nenhum legislador pelo fato de não haver nenhuma outra que a 
fundamente. [6] Logo, a materialização da norma fundamental provocaria um desencadeamento de sucessão interminável 
de normas de competência. 
A validade da norma fundamental (Grundnorm) jamais pode ser duvidada, já que a relação entre a sua validade e a 
validade das normas positivas possui uma relação lógica. 
 
3.2.1 Norma fundamental: Sistema Estático e Sistema Dinâmico 
O Sistema estático é aquele pelo qual a conduta humana por ele determinada é considerada como devida (devendo 
ser). Segundo Kelsen: “Um sistema de normas cujo fundamento de validade e conteúdo de validade são deduzidos de uma 
norma pressuposta como norma fundamental é um sistema estático de normas”. (Kelsen, 1998, p.218). Nesse trecho 
Kelsen se refere a validade das normas e por essa razão cita a norma fundamental (fundamento último de validade 
normativa), logo, é possível perceber que Kelsen cita a norma fundamental como um sistema estático do direito por ser 
fundamental mas não materializada, apenas fictícia. 
As normas de caráter estático possuem como objeto normativo, a conduta humana, enquanto as normas do sistema 
dinâmico operam a partir da produção e aplicação. Segundo Ulhoa, os temas abordados pelo sistema estático são: a sanção, 
o ilícito, o dever ser, etc.; e o sistema dinâmico trata de temas: validade, fundamento último de direito, as lacunas, etc. 
Logo, entende-se que a norma fundamental (fundamento de validade das normas) é um princípio dinâmico do 
Direito. 
 
3.3 É possível haver lacunas no Ordenamento Jurídico? 
As lacunas são interpretadas pela comunidade jurídica como uma falha, uma imprevisão de condutas, ou seja, a 
falta de normas que coordene a conduta humana. 
Quanto às lacunas, Kelsen as considera inadmissíveis. Ele afirma que quando não há uma norma que proíba ou 
regule determinada conduta significa que tal ato é permitido. 
“Esta teoria é errônea, pois funda-se na ignorância do fato de que, quando a ordem jurídica não estatui qualquer 
dever de um indivíduo de realizar determinada conduta, permite esta conduta”. (Kelsen, 1998, p. 273). Desse modo, 
Kelsen afirma ser inadmissível a existência de lacunas no ordenamento jurídico, mas porque isso acontece? Porque não 
pode haver lacunas no direito? 
Observando tais questões é possível perceber que se houver falhas no direito toda a teoria Kelseniana não terá 
fundamento, já que o próprio autor afirma construir uma teoria totalmente livre de aspectos não jurídicos. Se houver 
lacunas, os cientistas do direito terão que buscar fundamento fora do direito, destruindo toda lógica existente na teoria de 
Kelsen. 
Quando um juiz concorda com uma lacuna, certamente ela busca recursos nos princípios gerais, ou seja, nos 
costumes, mas a falta de uma norma no ordenamento jurídico é interpretado por Kelsen como uma imprevisão legislativa 
e jamais como uma lacuna. O legislador não possui o poder de prever todas as ações futuras do ser humano e pode deixar 
de formular normas que regulem a conduta humana, porém, tudo dependerá do juiz que estiver aplicando o direito. Não 
havendo uma norma geral nem específica para determinada conduta, o juiz deverá ocupar o lugar do legislador. Desse 
modo, Kelsen afirma: “A suposição do Tribunal de que um caso não foi previsto pelo legislador teria formulado o Direito 
de diferente modo se estivesse previsto o caso, funda-se quase sempre numa presunção não demonstrável. A intenção do 
legislador somente é apreensível com suficiente segurança quando adquira expressão no Direito por ele criado. Por isso, 
o legislador, para limitar a atribuição deste poder aos tribunais, atribuição essa considerada por ele como inevitável, recorre 
à ficção de que a ordem jurídica vigente, em certos casos, não pode ser aplicada – não por razão ético-política subjetiva, 
mas por razão lógica-objetiva – , de que o juiz somente pode se fazer de legislador quando o Direito apresente uma 
lacuna”.(kelsen, 1998, p. 276) 
 
4. CONSTITUIÇÃO E NORMA FUNDAMENTAL COEXISTEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO? 
Partindo do estudo realizado no capítulo anterior e sabendo as definições de Constituição e Norma Fundamental 
surge a seguinte questão: Se tanto a Norma Fundamental quanto a Constituição são fundamentos últimos de validade das 
normas positivas, então elas coexistem? 
 
Segundo Kelsen, a norma fundamental é uma norma fictícia, ou seja, ela é apenas pensada e não materializada, ou 
ainda, não é estabelecida, apenas pressuposta. Essa norma, por não ser positiva, está implícita na Constituição Histórica, 
ou seja, naquela que também não é positivada, mas é existente de forma imaginária e oriunda dos costumes da nação para 
que o órgão legislativo a transforme em uma Constituição material. 
Essa Constituição Histórica é também chamada por Kelsen de Primeira Constituição, que foi constituída por via do 
Costume “Historicamente, a primeira Constituição foi estabelecida pela resolução de uma Assembléia; nasceu a primeira 
Constituição, historicamente pela via do Costume, é esse Costume, mais corretamente: são as pessoas, cuja conduta 
institui, historicamente, o Costume producente da primeira Constituição que são autorizadas pela norma fundamental. É 
na norma fundamental – da, historicamente, primeira Constituição – no mais profundo sentido, em que se baseia o 
ordenamento jurídico” (Kelsen, 1986, p. 327). Ao fazer tal afirmação, Kelsen diz que a Constituição Consuetudinária 
(costume) é oriunda da própria sociedade, ou seja, das pessoas. 
Logo, presume-se que a Constituição está fundada na norma fundamental (fictícia) e que por ser oriunda de uma 
norma anteriora ela, mas não materializada (norma fundamental), a Constituição prescrita pelo órgão legislador, dará 
validade a outras normas inferiores. 
Assim, entende-se que todo o ordenamento jurídico baseia-se na norma fundamental e que esta tem por função 
validar todas as outras normas inferiores que estejam condizendo com a Constituição. Segundo Kelsen “O fim do 
pensamento da norma fundamental é: o fundamento de validade das normas instituintes de uma ordem jurídica ou moral 
positiva, é a interpretação do sentido subjetivo dos atos ponentes dessas normas como sentido objetivo, isto significa, 
porém, como normas válidas, e dos respectivos atos como atos ponentes de norma” (Kelsen, 1986, p. 329). Além de dar 
validade às outras normas inferiores, a norma fundamental ainda tem o dever de implantar o sentido objetivo a 
interpretação subjetiva do direito posto (positivo), ou seja, a norma fundamental surge para validar a aplicabilidade de 
uma norma em determinado fato. 
A coexistência da norma fundamental e da Constituição firma-se no momento em que se pergunta pela validade da 
última. Logo, é através da norma fundamental que se fundamenta a validade da Constituição e de qualquer outra norma. 
A norma fundamental não pode ser positivada pelo motivo de ser fundamento ultimo de todas as outras normas. Se 
ela for materializada pelo órgão legislador haverá de ter uma outra norma superior a ela que a fundamente. 
 
CONCLUSÃO 
Diante da pesquisa elaborada, conclui-se que a epistemologia de Hans Kelsen é de extrema importância para 
interpretar o direito. Através de um princípio metodológico kelseniano, o autor da Teoria Pura do Direito utiliza apenas 
aspectos jurídicos para estudar seu objeto. 
Utilizando as normas como forma de interpretação do sistema jurídico, Kelsen mostrar uma teoria sem nenhuma 
metafísica e ainda fundamenta a hierarquia das normas através de uma Norma Fundamental. 
Sem entrar em contradições, a teoria de Kelsen mostra-se clara porém detalhista. Ao leitor interessado nessa obra, 
exige-se um mínimo de dedicação e atenção, pois ao interpretar Kelsen, o leitor deve estar atento aos detalhes e 
pormenores. 
 
 
 
 
 
 
Referências 
COELHO, F. U. Para entender Kelsen. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. 
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. 
______. Teoria Geral das Normas. Tradução José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986. 
LUZ, V. C. Neopositivismo e Teoria Pura do Direito: Notas sobre a influência do verificacionismo lógico no pensamento 
de Hans Kelsen. Revista Seqüência, n. 47, p. 11-31, dez. 2003. 
REALE, M. Filosofia do Direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. 
SILVA, S. S. A Obsessão Cientifica – Direito e Estado em Kelsen. Revista da Procuradoria - Geral do Estado, Porto 
Alegre, v. 24, n. 53, p. 73-89, 2001. 
TORRES, A. P. R. Filosofia do direito: Uma Análise Epistemológica da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Revista 
CEJ, Brasília, n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006. 
 
Notas: 
[1] Projeto de pesquisa apresentado na disciplina de metodologia da pesquisa aplicada ao direito, como exigência parcial 
para o semestre letivo, sob a orientação do professor Dr. Elieser Donizete Spereta e orientação técnica da professora M.Sc 
Thalita Leme Franco 
[2] Hans Kelsen, jurista austríaco de origem Judaica, nasceu em Praga em 11 de outubro de 1881 e morreu em Berkeley, 
Califórnia, EUA, em 11 de abril de 1973. Praticamente toda sua formação profissional se deu em Viena, Áustria, onde se 
doutorou em Direito (no ano de 1906, na Universidade de Viena), e começou a lecionar, primeiro na Academia de 
Exportação do Real e Imperial Museu de Comércio de Viena em 1909 e, posteriormente, como professor em direito 
constitucional e filosofia do direito, na Faculdade de Direito de Viena. 
[3] Hans Kelsen, Teoria Geral das Normas (Allgemeine Theorie Der Normen), 1986, p. 2. 
[4] Hans Kelsen, Teoria Geral das Normas (Allgemeine Theorie Der Normen), 1986, p. 10. 
Kelsen exemplifica a norma geral e a individual da seguinte forma: 
Geral: a norma de todos os ladrões devem ser condenados à prisão. 
Individual: a decisão judicial de que o ladrão Schulze deve ser posto na cadeia por um ano. 
[5] Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1998, p. 242 
[6] Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1998, p. 217 
 
O Âmbito Jurídico não se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidária, pelas opiniões, idéias e 
conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es). 
 
SILVA, Lays Fernanda Ansanelli da. A epistemologia de Hans Kelsen e a explanação do ordenamento jurídico 
kelseniano visando a explicação da norma fundamental. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 50, fev 2008. 
Disponível em: < 
 
 
FONTE PÚBLICA: 
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4504&revista_caderno=15 >. 
Acesso em fev 2017.