Hans Kelsen - Teoria Pura do Direito

Prévia do material em texto

@jupdireito_
> HANS KELSEN <
. TEORIA PURA DO DIREITO .
Hans Kelsen, ao formular a Teoria Pura do Direito, no início do século XX, objetivou
eliminar do campo da ciência jurídica os elementos sociológicos e filosóficos. Os
motivos para a elaboração da dogmática jurídica kelseniana foram o de construir
uma ciência do direito autônoma e independente, bem como o de levar o positivismo
jurídico às últimas consequências. O seu enfoque era superar a falta de um rigor
metodológico e evitar que a análise científica do Direito se tornasse manipulada,
haja visto que antes, na Europa, o Direito era manipulado por interesses
econômicos, psicológicos e essa manipulação, segundo Kelsen, recebia o nome de
sincretismo metodológico. Isso constata que a ciência do Direito estava frouxa e era
alvo de manipulações, já que havia mistura de indagações e valores pessoais em
sua abordagem.
Evidencia-se a objeção de Kelsen frente a uma dogmática jurídica, ou seja, as
condições de possibilidade de uma estruturação metodológica para a análise do
Direito que, além de descrever, tenha autonomia para propor, opinar e contribuir
para a definição, a investigação e a operacionalização do Direito.
Para o formalismo kelseniano, o objeto da ciência jurídica é a cognição das normas
e não sua prescrição. Para essa concepção, ao operador do Direito não importa o
conteúdo ou valor das normas, apenas sua vinculação formal ao sistema normativo,
ou seja, a Teoria Pura do Direito descreve as normas válidas que regulam a conduta
humana, não importando porque são essas e não outras. Além disso, essa teoria
considera que o método e o objeto do direito deveriam ter enfoque normativo,
desprendido de qualquer fato social ou valor. A partir da Teoria Pura do Direito, as
normas jurídicas passaram a representar um “dever ser” de maneira imperativa, ou
seja, impondo e proibindo os comportamentos, esse “dever ser” representa a
relação de uma razão objetiva com a vontade.
Kelsen durante a abordagem dessa teoria não aborda sobre a justiça dentro do
direito positivo, mas ressalta sobre o problema de deixarem que os valores
interfiram na noção de justiça dentro de um ordenamento jurídico. Assim, ele
sustenta que o que é justo está representado nas normas e injusto é aquilo que as
desrespeitam.
Por fim, por meio da Teoria Pura do Direito, Kelsen pretendeu purificar o Direito,
libertando-o de especulações filosóficas e sociológicas. Ele pretendia a
independência científica do Direito, sendo que o método é o objeto da ciência
jurídica deveria ser apenas a norma. Dessa forma, ele buscou objetividade,
autonomia e neutralidade do Direito.
. O GIRO PARA O DECISIONISMO .
O objetivo principal da construção teórica kelseniana era evitar o decisionismo,
que ocorre quando a autoridade usa seus valores pessoais para tomar suas
decisões sem consultar as normas ou as ignorando. Porém, esse objetivo se
degenera em arbítrio dos que exercem institucionalmente o poder político
(legislativo) e o jurídico (judiciário). A dogmática jurídica sofre uma fragilização
jurídica, pois partindo do pressuposto de que esta é competente apenas para a
descrição da dinâmica jurídica, a produção, a interpretação e a aplicação do direito
acabam se tornando uma consequência da vontade de certa autoridade.
A interpretação autêntica, então, representaria, segundo Kelsen, não um ato de
conhecimento científico, mas um ato de vontade, que o autor considera objetivo
simplesmente porque tais intérpretes estariam autorizados pelo próprio direito a
interpretá-lo, de maneira que a decisão de tal autoridade se torna uma norma
juridicamente válida. A partir disso, surge o giro da teoria pura do direito para o
decisionismo. Quer dizer que o direito, enquanto objeto de um método científico de
análise, perde totalmente sua autonomia, tornando-se completamente dependente
das conveniências e interesses das autoridades que representam o Estado.
Ademais, em um escrito de 1965, intitulado “Direito e Lógica”, Kelsen afirma que
todo dever-ser somente o é por causa de um querer: “não existe norma sem uma
vontade que a ponha, isto é não existe norma sem uma autoridade que ponha
normas” Isso também retrata o “giro decisionista”, uma fase da teoria pura em que
Kelsen adota um perfil mais realista. Agora, a norma é tudo aquilo que um órgão
estatal deseja. De notar a capitulação de Kelsen: o normativismo é decisionista. O
direito válido não depende de uma cadeia de validação regressiva, mas sim de um
querer.
. A FUNÇÃO DA NORMA FUNDAMENTAL .
Kelsen aborda em seu texto sobre a diferença entre a eficácia das normas e as
validades delas. A eficácia está relacionada com o fato de determinada norma ser
efetivamente aplicada e respeitada pela população, ela é expressa a partir da
relação entre uma conduta e uma sanção imposta e se os indivíduos subordinados
a essa determinada norma jurídica a respeitam. As validades já estão relacionadas
ao dever ser imposto pela norma jurídica existente. Então, relacionada com a
eficácia, Kelsen elabora o conceito de norma fundamental, que é ficcionalmente
pressuposta, ou seja, ela é baseada e pensada como uma estratégia de decisão
final de um ordenamento jurídico.
A norma fundamental possui como objetivo a validação de todas as normas
jurídicas existentes em um sistema, pois ela é a base de todas essas outras
normas, logo, para que uma norma jurídica pertença a um ordenamento jurídico
sua validade deve estar fundada na norma fundamental. Hans define a existência de
apenas uma norma fundamental e ela é a responsável por validar todo o
ordenamento jurídico, unindo todas as normas em um só sistema comum. A norma
fundamental não é fundamentada a partir de um campo valorativo que envolve atos
de vontade própria, mas sim de um campo racional que visa a criação de um
método para o campo jurídico, ela planeja evitar que haja a arbitrariedade,
dependendo necessariamente da existência da eficácia das normas. Assim, ela
permite que o aplicador do direito intérprete quais as normas necessárias no
momento em um sistema que não possui a contraditoriedade.
O autor pressupõe a situação de existência de uma Constituição, ela seria o
exemplo de uma norma fundamental, pois todos estão submissos a agir de acordo
com os pressupostos presentes nela. Além disso a Constituição é a base para todas
as decisões dentro de um ordenamento jurídico e é a responsável por promover
uma coerção eficaz, *igualmente* as funções da norma fundamental. Kelsen ainda
sustenta que essa pressuposição é fundamental para a ciência jurídica, uma vez
que ela é a responsável por validar a ordem jurídica e por sistematizar o direito
positivo em um sistema de normas jurídicas válidas. Por fim, o autor ressalta que a
teoria da norma fundamental se trata do conhecimento jurídico.
. O NORMATIVISMO LÓGICO .
Como complemento da Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen defendia um
conceitualismo formal conhecido como normativismo lógico. As normas defendidas
pelo autor, expressam um dever ser de como a realidade deve acontecer, ou seja,
elas possuem um objetivo prático de regular as ações humanas dotadas de
vontade.
Segundo o normativismo defendido por Kelsen, as ações humanas são baseadas
nas vontades dos homens e esses atos devem estar previamente estabelecidos no
ordenamento jurídico. O ordenamento é considerado pelo autor algo completo, em
que há a presença de juízos de valores que estão relacionados à regras e ideais
que são impostos para que haja a ordem social. De acordo com ele, são esses
juízos que dão base para a origem da norma fundamental.
Kelsen defende a ideia de que o direito é algo puro e independente das outras
ciências, é um sistema gradativo de normas que se apoiam umas nas outras
formando um todo coerente e todas essas normas dependem da norma
fundamental que é o suporte lógico da integridade de todo o sistema. Quando algo
se torna interesse da sociedade, também se torna um fundamento do ordenamento
e consequentemente se torna parte da norma. A norma é completa, logo vai se
completando juntamentecom os atos de vontade e as experiências sociais vividas
pela população. Então, Kelsen propõe que o direito é completo e se justifica, ou
seja, encontra razão nele mesmo.