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1 Teoria e Prática da Argumentação Jurídica Professor Nelson Tavares 2 DEMONSTRAÇÃO E ARGUMENTAÇÃO OBJETIVOS DA AULA - Estabelecer a diferença entre demonstração e argumentação. - Relacionar demonstração e os tipos de prova admitidos em Direito. - Compreender a contribuição da demonstração para a argumentação jurídica. 3 Para desenvolver uma argumentação que convença o magistrado da procedência do PEDIDO DE ALIMENTOS, é necessário demonstrar que realmente o requerido tem essa obrigação de alimentar o requerente, ou seja, é fundamental que a parte autora demonstre a paternidade para o juiz, sem a qual não tem qualquer serventia o fundamento jurídico selecionado. 4 Art. 1605 do Código Civil: na falta, ou defeito, do termo de nascimento (certidão), poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos. Na mesma temática já abordada insere-se a sentença, cujo relatório adiante será transcrito. Ação de investigação de paternidade, Processo número ... 5 S E N T E N Ç A Vistos etc. L.S.S. ajuizou ação de investigação de paternidade em face de P.C.V.A., alegando ser ele o seu pai, tendo a concepção ocorrida durante período em que M.G.F.S. trabalhava como doméstica, na residência dos pais do requerido. Acostou à peça inicial certidões e cópias de documentos civis. Citado, o réu apresentou contestação a fls. 19/21, negando qualquer tipo de envolvimento ou relacionamento sexual com a mãe do autor, ou com qualquer outra empregada doméstica, mesmo porque, à época da concepção, contava com 14 anos de idade, sem experiência na área sexual. Conclui atribuindo à exploração política, o ajuizamento da presente ação, que seria represália ao fato de não haver, ele réu, ajudado financeiramente o autor, quanto lho solicitou. 6 Réplica a fls. 24 e 27/30. A partir deste ponto, voltou-se o esforço processual à realização de exame de DNA, que culminou por não ser realizado ante a negativa do réu (fls. 47). Após dois adiamentos, foi a audiência realizada a fls. 77/90, com os depoimentos pessoais das partes e inquirição de testemunhas tanto do autor quanto do réu, que novamente negou-se a se submeter a exame de DNA. Nova audiência a fls. 100/102, e outro adiamento a fls. 107, para finalmente ocorrer a audiência de fls. 112/117 com a oitiva de testemunhas referidas. Alegações finais do autor a fls. 118/124 e do réu a fls. 125/129, manifestando-se o Ministério Público a fls. 131/133. Vieram os autos conclusos em 09 de novembro de 1999. É O RELATÓRIO. DECIDO. 7 Questão Verificamos, pela leitura, que o requerido, alegando exploração política do fato, nega-se sistematicamente a realizar o exame de DNA, prova demonstrativa necessária à verificação dos fatos alegados pelo requerente. O Judiciário já presumiu algumas vezes a paternidade, tendo em vista a conduta de negativa de realização desse exame. A partir das informações já expostas nesta aula, realize uma pesquisa de jurisprudência e indique, sucintamente (até 10 linhas de texto argumentativo), qual a premissa maior que sustenta a presunção relativa de paternidade mesmo sem o exame de DNA. Sustente, ainda, se você é favorável ou contrário a esse raciocínio. 8 ORIENTAÇÃO PARA AS RESPOSTAS: Para a sua resposta, reflita sobre o fato de a demonstração ser, muitas vezes, procedimento indispensável para comprovação da verdade das alegações apresentadas. Há situações, porém, como a que ora se apresenta, em que a produção da prova técnica, de natureza demonstrativa, esbarra em outros direitos, o que exige do profissional do Direito uma verdadeira ponderação de interesses para avaliar qual fundamento jurídico deve predominar. Mesmo sendo o exame de DNA procedimento indispensável - segundo a compreensão popular - para atribuir a paternidade em casos de divergência, o Direito estabelece regras (especialmente pela jurisprudência) que podem determinar as mesmas obrigações decorrentes da paternidade, ainda que sem esse exame, como é o caso da negativa reiterada de comparecer para a colheita de material genético, em respeito ao melhor interesse da criança. Dessa forma, diz- se que a demonstração está a serviço da argumentação, mas a sua obrigatoriedade depende de regras próprias que o próprio Direito estabelece. 9 Em habeas corpus 71.373-4, RS, o pleno do STF, tendo como relator o Min. Marco Aurélio, em acórdão publicado em 21.2.96, colocou o tema da seguinte forma: "O que temos em mesa é a questão de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificação de paternidade: o da criança à sua real (e não apenas presumida) identidade ou do indigitado pai à sua intangibilidade física.". Transcrevo alguns aspectos e passagens do voto do Min. Francisco Rezek: "Provas documental e testemunhal são quase sempre impossíveis. No campo pericial o desenvolvimento científico facilita a busca da verdade, mas obstáculos como a recusa à submissão ao exame podem ocorrer. Deve o julgador saber valorar, com os demais elementos de prova, a insubordinação. A recusa mesma induz à presunção de paternidade, facilitando o desfecho da demanda, mas resolvendo de modo insatisfatório o tema da identidade do investigante”. "Nesta trilha, vale destacar que o direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado. Por vezes a incolumidade corporal deve ceder espaço a um interesse preponderante, como no caso da vacinação, em nome da saúde pública. Na disciplina civil da família, o corpo é, por vezes, objeto de direito. 10 DEMONSTRAÇÃO ARGUMENTAÇÃO Meio de prova, fundado na proposta de uma racionalidade matemática, que visa a delimitar os passos a serem percorridos (silogismo) para deduzir premissas de outras já existentes Atividade que objetiva o “estudo das técnicas discursivas que permitem provocar ou aumentar a adesão dos espíritos às teses que se apresentam” Estabelece regras imutáveis, próprias das ciências exatas e naturais: raciocínios matemáticos e analíticos. Adota procedimentos flexíveis, próprios das ciências humanas e sociais: raciocínios dialéticos – mais de uma tese – valores. Orador X auditório Disponível em FETZNER; TAVARES; VALVERDE. Lições de argumentação jurídica: da teoria à prática. Rio de Janeiro: Forense, 2011. 11 DEMONSTRAÇÃO ARGUMENTAÇÃO Opera-se por axiomas Recorre às teses Na área jurídica, pode estar a serviço da argumentação – premissas verdadeiras Busca a adesão dos espíritos à tese apresentada – premissas verossímeis Atemporal Histórica e temporal Utiliza uma linguagem artificial, técnica. Recorre a uma linguagem comum, simples, acessível, que facilite a persuasão. 12 Exame do Enade - Curso de Direito – 2009. Questão 3 - O Ministério do Meio Ambiente, em junho de 2009, lançou campanha para o consumo consciente de sacolas plásticas, que já atingem, aproximadamente, o número alarmante de 12 bilhões por ano no Brasil. Veja o slogan dessa campanha: 13 O possível êxito dessa campanha ocorrerá porque I. se cumpriu a meta de emissão zero de gás carbônico estabelecida pelo Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente, revertendo o atual quadro de elevação das médias térmicas globais. II. deixaram de ser empregados, na confecção de sacolas plásticas, materiais oxibiodegradáveis e os chamados bioplásticos que, sob certas condições de luz e de calor, se fragmentam. III. foram adotadas, por parcela da sociedade brasileira, ações comprometidas com mudanças em seu modo de produção e de consumo, atendendo aos objetivos preconizados pela sustentabilidade. IV. houve redução tanto no quantitativo de sacolas plásticas descartadas indiscriminadamenteno ambiente, como também no tempo de decomposição de resíduos acumulados em lixões e aterros sanitários. 14 Estão CORRETAS somente as afirmativas A) I e II. B) I e III. C) II e III. D) II e IV. E) III e IV. 15 Exame do Enade - 2007. Vamos supor que você recebeu de um amigo de infância e seu colega de escola um pedido, por escrito, vazado nos seguintes termos: “Venho mui respeitosamente solicitar-lhe o empréstimo do seu livro de Redação para Concurso, para fins de consulta escolar.” Essa solicitação em tudo se assemelha à atitude de uma pessoa que (A) comparece a um evento solene vestindo smoking completo e cartola. (B) vai a um piquenique engravatado, vestindo terno completo, calçando sapatos de verniz. (C) vai a uma cerimônia de posse usando um terno completo e calçando botas. (D) freqüenta um estádio de futebol usando sandálias de couro e bermudas de algodão. (E) veste terno completo e usa gravata para proferir uma conferência internacional. 16 SUGESTÃO DE RESPOSTA 1ª questão objetiva: letra E 2ª questão objetiva : letra B
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