CONSTITUCIONALISMO (2)

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CONCEITO DE CONSTITUCIONALISMO
Conforme Canotilho (1997, p. 51):
A origem formal do Constitucionalismo está ligada as Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, após a Independência das 13 colônias, e da França, em 1791, a partir da revolução Francesa, apresentado dois traços marcantes: Organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. 
Esclarece o Constitucionalismo, a teoria (ou a ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável a garantia dos direitos de forma estruturante da organização político-social de uma comunidade, transportando um claro juízo de valor.
Pedro Lenza (2015, p.70), por seu turno, vislumbra que “todo estado deva possuir uma Constituição, avança- se no sentido de que os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais, afastando-se da visão opressora do antigo regime.
Descreve Moraes (2016, p.3) que o constitucionalismo:
Tem por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. Tem, pois, por objetivo a Constituição política do estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamentais.
Em destarte o Constitucionalismo tem como expressão e reconhecimento, no plano de cada sistema jurídico, de princípios e regras do Direito Natural (ou de Direito racional), sobretudo dos exigem o respeito dos direitos fundamentais das pessoas, a contribuição com o Estado e seus limites de seu poder. As previsões que a constituição nos oferece para cada cidadão é seus preceitos básicos a vida digna, em seu texto as garantias e proposta para com seus cidadãos de seu regime, sua superioridade traz a eficácia, preceituosamente devendo ser seguida em primaria regra. A absorção a troca das afirmativas, que nos regem a Constituição comprovam os atos constitucionais. 
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O constitucionalismo é um termo ainda recente, no entanto sua ideia é bastante antiga, por exemplo Platão, que observando os governos de sua época, idealizou um Estado constitucional, factível de implantação.
Conforme aduz Carvalho (2015, p.267): 
A história do constitucionalismo, segundo Karl Loewenstein, revela a busca do homem mais político das limitações ao poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral e ética da autoridade, no lugar da submissão cega à facilidade da autoridade existente.
Tem vários significados, no âmbito jurídico, reporta-se a um sistema normativo, entranhado na Constituição, e que está situado acima daqueles que possuem o poder. Já no campo sociológico, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, tornando inviável que os governantes hajam por si mesmos em relação aos seus interesses, na condução do Estado.
Os estudiosos do assunto possuem diversas ideias e acepções acerca do tema tratado.
Canotilho fala sobre os movimentos constitucionais, pois para ele este tema oferece uma noção básica sobre o constitucionalismo, que segundo tal doutrinador, não se resume apenas em seu sentido político-jurídico (limitação de poder e garantia dos direitos individuais), e sim em uma ideologia que se confunde com o liberalismo, abarcando vários domínios da vida política, econômica e social.
2.1. Constitucionalismo na Antiguidade 
Os hebreus já divisavam a existência do constitucionalismo como movimento de organização do Estado, que criaram limites, pela chamada “lei do Senhor” ao poder político. Cabia aos profetas, legitimados pela vontade popular, fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites bíblicos.
Os gregos com o surgimento das Cidades-Estados onde a democracia direta era praticada, havia identidade entre governantes e governados, sendo cargos públicos exercidos por cidadãos escolhidos por sorteio, e limitados no tempo.
República romana, os denominados interditos objetivavam garantir os direitos individuais contra o arbítrio e a prepotência, mas o constitucionalismo acabou por se esvaecer com as guerras civis dos primeiros séculos antes de Cristo, acabando com o domínio de César.
A constituição se apresenta como um grande projeto de disciplina social e política, das aspirações de todas as forças ativas, que têm continuamente de recorrer à prática da virtude: dos monarcas para não se converter em tiranos; da aristocracia, para que não se transforme em oligarquia, e do povo, para que não ouça a voz dos demagogos.
2.2. Constitucionalismo na Idade Média
O grande marco desse período foi o documento intitulado Magna Carta de 1215, outorgado na Inglaterra por João Sem Terra, no qual o Rei reconhece direitos do povo inglês como o direito de propriedade e liberdade. Todavia, este documento possui grande importância história, porém pouca influência prática, uma vez que o Rei fora obrigado a assinar a Carta e era, na verdade, um tirano. 
2.3. Constitucionalismo na Idade Moderna
Período no qual a Magna Carta tomou sua devida importância. Nela também se destacam o Petition of Rights, de 1628, Bill of Rights, de 1689 e Habeas Corpus Act, de 1679. Nesse contexto tivemos os pactos, forais e as cartas de franquia que eram voltados para a proteção dos direitos individuais buscando resguardá-los. 
2.4. Constitucionalismo norte-americano 
Nos EUA, surgem os primeiros indícios do constitucionalismo com os chamados contratos de colonização, que consistem em um mútuo consenso que estabelece as regras de governar-se. Como exemplos têm-se: Compact (1620) e Fundamental Ordens of Connecticut (1639). Além dos referidos anteriormente temos exemplos mais recentes de indícios do constitucionalismo na América: Declaration of rights do Estado de Virgínia, de 1776, seguido pelas Constituições da Confederação dos Estados Americanos, de 1781 e Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte.
2.5. Constitucionalismo Moderno
Nesse momento predominam as Constituições escritas com o objetivo de conter qualquer abuso do poder. Os principais marcos históricos e formais desse constitucionalismo são: Constituição norte-americana (1787) e a francesa (1791), de modo ser importante ressaltar que essa teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Além disso é válido lembrar que esse momento indicou o início de um constitucionalismo liberal marcado pelo liberalismo clássico com os valores a seguir: individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo, elegendo assim o povo como titular legítimo de seus direitos. No Brasil, este contexto influenciou profundamente as constituições de 1824 e 1891.
2.6 Constitucionalismo Contemporâneo 
O constitucionalismo do Estado Liberal de Direito acarretou o nascimento do abstracionismo constitucional, é dizer, o direito abstrato tomou o lugar do direito histórico. Com os influxos doutrinários do Iluminismo, chegou-se à racionalização do poder, cujo formalismo propiciou a expansão do constitucionalismo formal. Em um primeiro momento, este constitucionalismo visava propiciar a segurança das relações jurídicas e a proteção do indivíduo.
Segundo Carvalho (2015, p.275), o constitucionalismo veio a significar:
A) Por um lado, preservação das conquistas liberais dos indivíduos e dos cidadãos contra o Estado;
B) Por outro, desmanietação desse mesmo Estado frente aos proprietários dos bens de produção, autóctones e alóctones, para que ele, mediante lei, assumisse postura intervencionista e dirigente em favor dos trabalhadores em particular e dos consumidores em geral. 
Ainda tendo como referência Carvalho (2015, p.275), ressalta-se a importância do primeiro período pós-guerra:
O advento do primeiropós-guerra marca uma profunda alteração na concepção do constitucionalismo liberal: as Constituições de sintéticas passaram para a analíticas, consagrando nos seus textos os chamados direitos econômicos e sociais; a democracia liberal-econômica dá lugar à democracia social, mediante a intervenção do Estado na ordem econômica e social. EX.: Constituições do México, de 1917, a de Weimar de 1919 e, no Brasil, a Constituição de 1934.
No segundo pós-guerra prosseguiram na linha das anteriores, notando-se como significativo o surgimento de uma chamada terceira geração de direitos, no âmbito dos direitos fundamentais do homem, caracterizada pela previsão, nas declarações internacionais e até mesmo nos textos constitucionais, do direito à paz, ao meio ambiente, à copropriedade do patrimônio comum do gênero humano.
Segundo Carvalho (2015, p.276), em citação à Uadi Lammêgo Bulos, os traços gerais do constitucionalismo contemporâneo:
I) Fase marcada pela existência de documentos constitucionais amplos, analíticos, extensos;
II) Alargamento dos textos constitucionais, isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia política, dos direitos econômicos, dos direitos dos trabalhadores;
III) Disseminação da ideia de constituição-dirigente, que diverge daquela visão tradicional de constituição, que a concebe como lei processual definidora de competências e reguladora de processos;
IV) Um setor significativo da constitucionalística contemporânea propõe a implantação de textos constitucionais pormenorizados, criticando a ideia da constituição como mero instrumento de governo;
V) Advento de novos arquétipos de compreensão constitucional, que vieram enriquecer a Teoria Geral das Constituições;
VI) Nas constituições contemporâneas, os direitos fundamentais apresentam-se na vertente axiológica e na vertente praxeológica.
3. NEOCONSTITUCIONALISMO
3.1. Conceito e características
Após um grande percurso histórico em que se evidencia a evolução do Direito com o intuito de se estabelecer limites aos poderes autoritários, garantindo-se um conjunto mínimo de preceitos asseguradores da tripartição das funções estatais e dos direitos individuais a serem respeitados não só pelos governos, mas também pelos demais cidadãos, surge uma nova ideia de constitucionalismo que se denomina “neoconstitucionalismo”.
 O neoconstitucionalismo, em síntese, é a denominação dada por alguns doutrinadores ao novo direito constitucional, a partir do final do século XX, fruto de mudanças paradigmáticas contidas em estudos doutrinários e jurisprudenciais que enxergam a Constituição como centro da hermenêutica jurídica. 
O pensamento positivista de que a lei era a principal fonte do direito sai de cena, dando espaço a um novo movimento em que se reconhece a força normativa da Constituição como alicerce de todas as demais leis. Passa-se a expandir as normas constitucionais por todo o sistema jurídico, as quais deixam de ser um mero catálogo de competências e de recomendações políticas e morais, para se tornar um sistema de preceitos vinculantes, capazes de conformar a realidade.
Conforme leciona Mendes (2015, p.53), “o instante atual é marcado pela superioridade da Constituição, a que se subordinam todos os poderes por ela constituídos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de constitucionalidade”. 
Percebe-se que, a partir dessa nova visão do Direito Constitucional, é possível falar de um momento do constitucionalismo que se caracteriza pela superação da supremacia do Parlamento. Antes, havia uma supremacia do legislador, pois os direitos existiam na medida em que contemplados por lei, sendo o juiz mero falante desta. Com o surgimento do neoconstitucionalismo, os textos constitucionais passam a ser imbuídos de normas programáticas, de elevada carga valorativa ou axiológica, com conceitos abertos indeterminados, os quais dão um novo papel ao judiciário como intérprete da Constituição, reduzindo, assim, o papel do legislador em prol do juiz.
A força normativa da Constituição permite que o judiciário ganhe um papel mais ativo, já que dessa ideia resulta, sobremaneira, a aplicabilidade direta da Constituição pelo juiz, que instado pela sociedade a se manifestar em diversas situações, interfere em decisões políticas para resolver demandas sociais em áreas de saúde, educação e outras políticas públicas não reguladas pelo legislador e não implementadas pelo executivo.
Além da superação da supremacia do legislativo, o novo valor dado às Constituições visa à garantia de direitos fundamentais sem necessidade de que sejam dispostos em lei infraconstitucionais, pois a própria Carta Política deve ser suficiente para a sua aplicação. Nesse ponto, Mendes (2015, p.53) dá elucidativa explicação:
A Constituição, além disso, se caracteriza pela absorção de valores morais e políticos (fenômeno por vezes designado como materialização da Constituição), sobretudo em um sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis. Tudo sem prejuízo de se continuar a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo, que se manifesta ordinariamente por seus representantes. A esse conjunto de fatores vários autores, sobretudo na Espanha e na América Latina, dão o nome de neoconstitucionalismo.
Coelho (2005, p.19), ressalta que o novo paradigma apresenta certos traços significativos, expressivos o bastante para que se considere esse novo constitucionalismo substancialmente distinto de todas as experiências constitucionais precedentes. São eles: a) mais constituição do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação.
A primeira característica – mais constituição do que leis – deve ser vista como uma forma de prevalência da constituição sob as demais normas positivadas, não como a necessidade de se ter mais de uma constituição, o que, de fato é inconcebível. Com isso, a constituição, que antes era tida como fonte mediata ou, simplesmente como fonte das fontes do direito, conferindo-se às leis a função de regular de forma direta, imediata e soberana, todas as relações sociais, e ao legislador a mais ampla liberdade de conformação, sob o entendimento de que a lei era congenitamente legítima, assume o papel de norma suprema e de fundamento de validade de todo ordenamento jurídico, submetendo todas as demais normas a rígido controle de constitucionalidade. Sobre a característica ressalta Coelho (2005, p.20):
Sob o novo constitucionalismo, a constituição, que outrora era um simples catálogo de competências e fórmulas exortativas que não vinculavam o legislador – nesse sentido ela era apenas um texto político sem pretensão de injuntividade –, assume, agora, a função de norma suprema e de fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, compondo um conjunto de regras e de princípios dotados de força normativa própria e imediatamente eficaz, rebaixando-se a lei, antes soberana, à condição de ato infraconstitucional, sujeito a controle de legitimidade, formal e material, em face da constituição.
Ainda nas lições de Coelho (2005, p.20), o segundo traço do neoconstitucionalismo – mais juízes do que legisladores – é corolário necessário e imediato da supremacia e da aplicabilidade direta dos preceitos constitucionais “a sinalizar para o reconhecimento dos julgadores como legítimos criadores do direito, e não como simples reveladores de uma suposta e indefinível vontade da lei ou do legislador, que, enquanto tais, não resolvem os problemas suscitados pela convivência humana”.
Em relação à terceira característica – mais princípios do que regras – Coelho (2005, p.21) assevera: que:
[...] o que temos diante de nós é a constatação de que, hoje em dia, reconhecida a não-incidência entre texto e norma, os preceitos tidos como genuinamente constitucionais apresentam-se sob a forma de enunciados abertos e, por isso, portadores de múltiplos significados, a serem revelados/atribuídos por seus intérpretes/aplicadores em cada situaçãohermenêutica. Nesse sentido, todo enunciado é plurinormativo, existindo mais normas do que texto no corpo da constituição.
Para continuar, com foco no quarto traço – mais ponderação do que subsunção – tem-se que ele está intimamente ligado ao terceiro (mais regra do que princípios), sendo, na verdade, a rigor, apenas uma consequência do que contém neste. Conforme Coelho (2005, p.22), essa característica:
[...] traduz a singularidade da chamada interpretação especificamente constitucional, enquanto hermenêutica de princípios, em cujo âmbito não podemos torna-los operativos utilizando o raciocínio silogístico e a técnica da subsunção, pelo simples fato de que esses instrumentos só tem aplicação a preceitos cuja hipóteses de incidência e suas consequências jurídicas vêm previamente determinadas pelo legislador, conforme o clássico enunciado se A então B, em que o elemento A representa o suposto fático cuja ocorrência, no mundo real, atualiza o elemento B, no mundo do direito. (grifo nosso) 
Ocorre que a técnica da subsunção não é o método de hermenêutica constitucional mais adequado para aplicação de questões axiológicas abertas e indeterminadas, das quais as constituições neoconstitucionalistas são dotadas. Não que seja impossível se aplicar princípios por subsunção, mas só depois de os escolherem por valoração. Nesse sentido, esclarece Coelho (2005, p.23):
[...] esses elementos não são estabelecidos, desde logo pelo legislador, até porque traduzem apenas razões para que se decida num ou noutro sentido, o modo de aplica-los exige que os intérpretes/aplicadores avaliem essas razões, optando, afinal, pela solução que se lhes mostre correta e justa à luz do caso concreto. Por isso é que se diz que, num conflito entre princípios constitucionais, funciona como hipótese de incidência o próprio caso sob apreciação e, como consequência jurídica, a do princípio que vier a prevalecer.
A quinta característica – mais concretização do que interpretação – traz à luz a ideia fixa de que as normas preestabelecidas devem ser válidas e praticadas para que se chegue o mais próximo possível da ideia de justiça e direito, ou seja, não ficando apenas no plano teórico da interpretação – indispensável também para todos os operadores do direito –, mas permitindo que se aplique aquela que melhor se coaduna com o ideal de justiça. Em bela passagem, lembrando Böckenförde, Coelho (2005, p.23) explana:
A propósito, dir-se-ia, lembrando a ideia de Böckenförde, que, enquanto a interpretação é uma indagação sobre o conteúdo e o sentido de algo precedente, a concretização é o preenchimento criativo de uma pauta que se abre para o futuro e que permite aos seus intérpretes/aplicadores optar pela leitura que lhes parecer mais adequada à realização da justiça como referente fundamental da ideia de direito.
3.2. Marcos: histórico, filosófico e teórico.
O novo constitucionalismo tem como marco histórico o fim de períodos em que a humanidade vivenciou grandes atrocidades, especialmente na Alemanha e na Itália. Surge na Alemanha pós-guerra, com o fim do autoritarismo nazista; e na Itália, após a queda da ditadura fascista. Em ambos, a aproximação quista entre constitucionalismo e democracia deu origem ao que hoje se denomina Estado Democrático de Direito. Barroso (2006, p.48) traz os momentos históricos com os seguintes dizeres:
O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália [...] A reconstitucionalização da Europa, imediatamente após a 2ª Grande Guerra e ao longo da metade do século XX, redefiniu o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. A aproximação das ideias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático.
O autor traz como as maiores referências do neoconstitucionalismo as cartas maiores de ambos os países, dando especial atenção à criação de tribunais responsáveis pela guarda da constituição. Na Alemanha, institui-se, em 1951, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, e na Itália a Corte Constitucional foi criada em 1956.
A principal referência no desenvolvimento do novo direito constitucional é a Lei Fundamental de Bonn (Constituição alemã), de 1949, e, especialmente, a criação do Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951. A partir daí teve início uma fecunda produção teórica e jurisprudencial, responsável pela ascensão científica do direito constitucional no âmbito dos países de tradição romano-germânica. A segunda referência de destaque é a da Constituição da Itália, de 1947, e a subsequente instalação da Corte Constitucional, em 1956.
No Brasil, as mudanças desse novo movimento vieram em momento mais tardio. Não diferente do ocorrido nos países do velho continente, o novo constitucionalismo se estabeleceu após turbulento período de autoritarismo provocado pela ditadura militar, cujo término deu-se apenas em 1985, com a consequente elaboração de nossa Carta Republicana de 1988. Barroso (2006, p.49) ensina que:
 No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente, no ambiente de reconstitucionalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, e da compulsão com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituição foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrático de direito.
O saudoso professor ainda dá grande ênfase à estabilidade institucional da história republicana do Brasil advinda da promulgação da Lei maior nacional, relatando vários eventos, ocorridos em tão pouco tempo de neoconstitucionalismo brasileiro, que foram nada mais que puro respeito aos preceitos constitucionais da carta de 88.
[...] a Carta de 1988 tem propiciado o mais longo período de estabilidade institucional da história republicana do país. E não foram tempos banais. Ao longo da sua vigência, destituiu-se por impeachment um Presidente da República, houve um grave escândalo envolvendo a Comissão de Orçamento da Câmara dos Deputados, foram afastados Senadores importantes no esquema de poder da República, foi eleito um Presidente de oposição e do Partido dos Trabalhadores, surgiram denúncias estridentes envolvendo esquemas de financiamento eleitoral e de vantagens para parlamentares, em meio a outros episódios. Em nenhum desses eventos houve cogitação de qualquer solução que não fosse o respeito à legalidade constitucional. Nessa matéria, percorremos em pouco tempo todos os ciclos de atraso.
Percebe-se, portanto, que o marco histórico do novo constitucionalismo, iniciado pela Alemanha e Itália, propagou-se por países influenciados pelo direito germânico-romano, como no caso do Brasil. Aqui, por mais tardio que tenha sido, o direito constitucional, sob a égide da Constituição de 1988, passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração. 
A nova concepção de constitucionalismo surge, como referência teórica, a partir do entendimento de que a Constituição tem força normativa, da mesma forma como qualquer outra lei positivada no ordenamento jurídico. Conforme Lenza (2015, p.78), o neoconstitucionalismo teve como marco teórico “o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional”.
Com o novo método de hermenêutica constituição, a partir do qual se encara a constituição com força de lei, e a expansão da jurisdição constitucional como lei maior com a qual todas as demais leis devem ser compatíveis, a teoria em que se baseava os antigos constitucionalistas passam a terum novo paradigma.
O marco filosófico se consubstancia no pós-positivismo, com raízes fundadas no Jusnaturalismo. Esquece-se a ideia do que é justo encontra-se na lei, aproximando-se o ideal de justiça com a ética, fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos. Lenza (2015, p. 78) menciona que o neoconstitucionalismo tem como marco filosófico “o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética”.
O autor ainda ressalta que “o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico”, e complementa com a emérita observação de que “em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça”.
Com razão, Lenza (2015, p,80) ainda menciona, dentro do marco filosófico, a queda do positivismo associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, com os dizeres: “regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade”.