CCJ0032-WL-B-LC-Teoria do Delito-01

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TEORIA DO DELITO 
 
 
1. Introdução: as quatro partes da Parte Geral do CP são: (a) introdução; (b) teoria do 
delito; (c) culpabilidade e periculosidade e (d) teoria das conseqüências do fato 
punível. 
 Relevância da teoria do delito, ao estudar os pressupostos da imposição da pena ou 
da medida de segurança, confere (certa) segurança ao direito penal. Sua aplicação deixa 
(ou deveria deixar) de ser arbitrária. 
 
2. Conceito de Delito: delito e infração: infração penal é gênero que comporta duas 
espécies: crime e contravenção. Delito, no Brasil é a mesma coisa que crime. 
 Sistema dicotômico ou bipartido: é o sistema brasileiro (porque conta com duas 
espécies de infrações). É diferente do sistema do sistema tricotômico ou tripartido, que 
vigora na França, por exemplo, (onde se distingue crime, delito e contravenção). 
3. Conceito Formal: do ponto de vista formal crime é a infração da lei do Estado. 
 
Conceito Material: crime, do ponto de vista material, é a infração da lei do Estado 
e conseqüente lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido. 
 
4. Conceito Legal: (LICP, art.1º): crime é a infração punida com reclusão ou detenção 
e eventualmente multa cumulativa; contravenção é a infração punida com prisão 
e/ou multa.Como se vê,não existe no Brasil crime sem a cominação de uma pena.Se 
o legislador apenas descrever o fato típico,mas não cominar pena,não há que se falar 
em crime. 
5. Conceitos Analíticos de Delito: são conceitos que procuram definir e explicar 
todos os requisitos do delito. Durante o século XX pelo menos cinco conceitos 
destacaram-se: 
 Conceito naturalista (ou causal-naturalista ou clássico) de delito (final do século 
XIX e começo do século XX): conduta típica, antijurídica, culpável e punível (Von 
Liszt-Beling-este último, em 1906,criou o conceito de tipicidade); dividiam o delito em 
duas partes: parte objetiva e parte subjetiva. A primeira é composta da tipicidade e da 
antijuridicidade; da segunda faz parte a culpabilidade, que é o vínculo do agente com 
seu fato. Ela é, ademais, puramente psicológica (é integrada por dois requisitos: 
imputabilidade e dolo ou culpa). 
 
 As primeiras mudanças no conceito de delito: com a descoberta dos requisitos 
normativos e subjetivos no tipo, percebeu-se que nem todo subjetivo está na 
culpabilidade (há requisitos subjetivos que fazem parte do tipo; subtrair para si ou para 
outrem); a tipicidade, por sua vez, conta também com requisitos normativos (coisa 
alheia, crime culposo, funcionário público, documento público etc). 
 
 Conceito Neoclássico (neokantista) de delito: crime é o fato típico, antijurídico e 
culpável, mas enfocando desde a perspectiva da teoria dos valores (Mezger, 1930): o 
fato típico não é neutro (valorativamente falando). É a seleção de um fato valorado 
negativamente pelo legislador; antijuridicidade não é só a contrariedade do fato com a 
norma, é também um fato danoso (socialmente danoso); a culpabilidade não é 
puramente psicológica, é psicológica-normativa,porque integra de três requisitos:(a) 
imputabilidade;(b) dolo ou culpa e (c) exigibilidade de conduta diversa( este requisito 
foi criado em 1907 por Frank, desenvolvido depois por Goldschmit e Freudental e 
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acolhido pelo conceito neoclássico de delito).Como se vê, o requisito da 
punibilidade(fato punível) desapareceu a partir do neokantismo. 
 Conceito Finalista de Delito: crime é o fato típico de delito, antijurídico e culpável ( 
Welzel): finalismo minoritário difundido no Brasil: fato típico e antijurídico.Para 
Wenzel toda conduta é dolosa ou culposa (porque toda conduta é finalista e finalidade é 
igual a dolo; se o dolo está na conduta, a culpa não pode pertencer á culpabilidade).Dolo 
e culpa, desse modo, deixam de compor a culpabilidade.Passam a integrar a 
tipicidade.A antijuridicidade é a contrariedade do fato com norma.A culpabilidade é 
puramente normativa e é composta de: (a) impunibilidade;(b) potencial consciência da 
ilicitude e (c) exigibilidade de conduta diversa. 
 Conceito Racional-final (ou teológico funcional) de delito (Roxin): todas as 
categorias do delito devem ser interpretadas de acordo com os princípios da Política 
criminal. O crime é constituído das seguintes categorias: tipicidade, antijuridicidade e 
responsabilidade (que engloba a culpabilidade e a necessidade concreta de pena). A 
partir de Roxin tornou-se possível abandonar a concepção puramente formalista do 
Direito penal e do delito. O delito deve ser examinado do ponto de vista material. 
Tipicidade não é só a adequação típica da conduta á letra da lei. No momento do juízo 
de tipicidade contam também os princípios de política criminal (intervenção mínima, 
proteção de bens jurídicos etc). 
 Conceito funcionalista ( ou sistêmico) de delito (Jakobs):o delito possui três 
requisitos (fato típico, antijurídicos e culpável) mas é sobretudo infração da norma 
imperativa; a pena existe para reforçar a norma ( assim como a confiança no Direito-
prevenção geral positiva).O Direito penal existe para a tutela da norma.A 
antijuridicidade é infração da norma. 
6.0. Conceito constitucionalista (ou teleológico-constitucional) de delito: neste 
principio de novo milênio tornou-se possível uma nova síntese em relação ao 
conceito analítico de delito. Partindo-se da teoria de Roxin assim como da 
necessária (e absolutamente imprescindível) integração entre Direito penal e 
Constituição, devemos entender o delito como forma de ofensa a um bem jurídico. 
Do ponto de vista analítico, impõe-se distinguir dois conceitos de crime, isto é, ele 
pode ser enfocado como injusto penal ou como fato punível. Como injusto penal é o 
fato materialmente típico e antijurídico (dois requisitos); entendido como fato 
punível é o fato materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade (fato 
ameaçado com pena) (três requisitos). A culpabilidade não faz parte do conceito de 
delito (é fundamental da pena). 
 Fato materialmente típico coincide com o que se chama de tipicidade penal.A 
tipicidade penal engloba o fato formalmente típico + lesão ou perigo concreto de 
lesão ao bem jurídico protegido; o conceito de tipicidade penal incorpora em seu 
seio o ( esquecido) conceito material de delito.Sintetizando: a tipicidade, doravante, 
segundo a perspectiva constitucionalista, já não pode ser entendida só em sentdo 
formal.Dela faz parte inevitavelmente também o sentido material.Tipicidade penal é 
igual a tipicidade formal + tipicidade material. 
 Antijuridicidade: é a contrariedade do fato com o Direito. Todo fato 
materialmente típico já é expressão provisória da antijuridicidade, salvo quando 
presente uma causa de exclusão dela (causa justificante). 
 Punibilidade: o injusto penal (fato materialmente típico e antijuridico) só se 
torna punível no direito brasileiro se for ameaçado com pena. Sem ameaça de pena 
não há que se falar em fato punível. 
 Culpabilidade: é puramente normativa ( não exige requisitos subjetivos) e, 
ademais, é juízo de reprovação que recai sobre o agente do fato punível.Conta com 
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três requisitos (a) capacidade de entender e de querer ( imputabilidade); (b) 
consciência da ilicitude ( real ou potencial); (c) exigibilidade de conduta 
diversa.Não faz parte do delito.Nem tampouco da teoria da pena.está entre o delito 
e a pena. É fundamento dela. Merece, por isso mesmo, um capítulo separado dentro 
da teoria geral do Direito Penal. 
7. Requisitos do Delito: 
7.1. Entendido como injusto penal o crime tem dois requisitos: fato 
materialmente típico e antijuridicidade. 
7.2. Entendido como fato punível o crime possui três requisitos: fato 
materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade. 
7.3. Requisitos, não elementos do crime: o crime possui requisitos. A palavra 
elementos é mais apropriada para química ou física. 
7.4. Requisitosgenéricos versus requisitos específicos: os genéricos são os 
requisitos comuns a todos os crimes (fato materialmente típico + antijuridicidade 
+ punibilidade). Específicos são os requisitos descritivos de cada crime ( 
exemplo: matar alguém, que descreve o delito de homicídio). 
7.5. Elementares do delito e circunstâncias: Elementares são os dados 
descritivos essenciais de cada crime. São os dados nucleares ( sem os quais não 
se identifica o delito). Normalmente aparecem no caput do artigo de lei. 
Circunstâncias são dados que o legislador agrega para aumentar ou diminuir a 
pena. Normalmente aparecem nos parágrafos do artigo de lei. No caso de crime 
qualificado ( furto qualificado, v.g.), fala-se em circunstâncias elementares. São 
circunstâncias ( agregadas à descrição típica fundamental), mas ao mesmo 
tempo elementares de uma nova forma de lesão ou perigo de lesão ao bem 
jurídico. 
7.6 Requisitos típicos expressos e requisitos típicos implícitos. Os primeiros são 
os requisitos descritivos do delito (requisitos literais). Os segundos ( implícitos) 
bipartem-se em pressupostos do crime (por exemplo: a gravidez é pressuposto 
do aborto) e requisitos normativos ( imputação objetiva, v.g.). 
8. Sistemas do delito: 
8.1. Bipartido: enfoca o delito como fato típico e antijurídico. O crime conta com 
dois requisitos apenas. Esta é a posição, por exemplo, do finalismo minoritário 
brasileiro. Para a teoria dos elementos negativos do tipo o crime também teria dois 
requisitos: tipicidade antijurídica e culpabilidade. Diz que as justificantes ( causas de 
exclusão da antijuridicidade) são requisitos negativos do tipo. Logo, não haveria 
distinção entre tipicidade e antijuridicidade. Ao lado da tipicidade antijurídica 
aparece a culpabilidade. 
8.2. Tripartido: fato típico, antijurídico, culpável ( é o predominante mundialmente 
falando; inclusive o finalismo mundial admite esse sistema a partir de Wenzel). 
8.3. Quadripartido: Fato típico, antijurídico, culpável e punível (parte da doutrina 
italiana enfoca o delito desse modo; também é a posição de Muñoz Conde). 
8.4. Quitupartido: Conduta, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e 
punibilidade. Esse sistema dá especial atenção à conduta, como base de todo delito ( 
analisando-a separadamente da tipicidade). 
8.5. Nossa posição: Crime entendido como injusto penal: sistema bipartido (fato 
ofensivo típico + antijuridicidade); crime entendido como fato punível: sistema 
tripartido: fato materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade. A 
culpabilidade está fora do conceito de delito. É fundamento da pena. 
9.0. Teorias causalista, finalista e constucionalista do delito (síntese das distinções) 
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No Brasil, até a década de setenta, predominou a teoria causalista do delito 
(Bento de Faria, Nelson Hungria, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, 
Frederico Marques etc.). Dessa época até hoje passou a preponderar a teoria finalista ( 
Mestieri, Dotti, Toledo, Delmanto, Damásio, Mirabete, Tavares, Cirino dos Santos, 
Bitencourt, Silva Franco, Prado, Capez, Greco, Brandão etc.). Neste princípio de novo 
milênio é chegado o momento do primado da teoria constitucionalista do delito. 
As distinções fundamentais (de “a” a “z”) entre tais teorias são as seguintes: 
a) Conceito de conduta (de ação): 
Teoria causalista (TC): Movimento corpóreo capaz de produzir alguma 
alteração no mundo exterior. Dela na faz parte nem o dolo nem a culpa; 
Teoria finalista (TF): Comportamento humano consciente dirigido a uma 
finalidade (comportamento doloso ou culposo); 
Teoria constitucionalista (TCo): É a realização voluntária de um fazer ou não 
fazer ( ação ou omissão), dominado ou dominável pela vontade 
 
b) Características da conduta: 
TC: Ato voluntário ( Vontade de fazer ou não fazer); 
TF: Ato doloso ou culposo; 
TCo: Ato voluntário consistente em um fazer ou não fazer, dominado ou 
dominável pela vontade. O dolo não é valorado no âmbito da conduta (como 
faz o finalismo), sim, na última etapa (no momento subjetivo) do fato 
materialmente típico. Já a culpa é valorada no momento axiológico ( segunda 
etapa) do fato materialmente típico. 
 
c) Conceito do tipo penal: 
Tc: É o conjunto dos dados descritivos do crime; 
TF: É o conjunto dos requisitos objetivos do crime; 
TCo: É o conjunto dos requisitos objetivos que definem uma determinada 
forma de ofensa ao bem jurídico. 
 
d) Conceito de fato: 
Tc: É o conjunto dos fatos descritivos do crime; 
TF: É o conjunto dos requisitos objetivos do crime; 
TCo: É o conjunto dos requisitos objetivos que concorrem para a 
configuração de uma determinada forma ofensa ao bem jurídico. 
Compreende: a conduta ( seus pressupostos, seu objeto e seus sujeitos), o 
resultado ( nos crimes materiais), o nexo de casualidade ( entre a conduta e o 
resultado), assim como requisitos outros exigidos pelo tipo (requisitos 
temporais, espaciais etc.). 
 
e) Conceito de fato típico: 
Tc: É a mera subsunção do fato à letra da lei; 
TF: É o fato que preenche todos os requisitos objetivos descritos na lei penal 
(é o fato adequado à letra da lei); 
TCo: É o fato concreto ( da vida real) que realiza ( que preenche) todos os 
requisitos objetivos de uma determinada forma de ofensa ao bem jurídico. 
 
f) Requisitos do fato típico: 
Tc: Conduta voluntária (neutra: sem dolo ou culpa), resultado naturalístico 
(nos crimes materiais), nexo de causalidade e tipicidade forma; 
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TF: Conduta dolosa ou culposa, resultado naturalístico ( nos crimes 
materiais), nexo de causalidade e tipicidade formal; 
TCo: 
 
1º) Conduta humana voluntária (realização formal ou literal da conduta 
descrita na lei; concretização da tipicidade formal); 
2º) Resultado naturalístico (nos crime materiais – exemplo: homicídio); 
3º) Nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado naturalístico); 
4º) Tipicidade formal (adequação do fato à letra da lei); 
5º) Resultado jurídico relevante (ofensa ao bem jurídico = desvalor do 
resultado = lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico); 
6º) Imputação objetiva da conduta (leia-se: criação ou incremento de um 
risco proibido penalmente relevante e objetivamente imputável à conduta); 
7º) Imputação objetiva do resultado jurídico, que significa duas coisas: (a) 
conexão direita do resultado jurídico com o risco proibido criado ou 
incrementado; (b) que esse resultado esteja no âmbito de proteção da norma; 
8º) Imputação subjetiva (nos crimes dolosos). 
 
Observações: 
1ª) O juízo de tipicidade, nos sistemas da TC e da TF, era meramente subsuntivo 
(formalista). Tipicidade penal era igual a tipicidade formal ( ou tipicidade legal - 
adequação da conduta à letra de lei). No sistema da TCo a tipicidade penal exige além 
da subsunção formal da conduta (tipicidade formal) a efetiva lesão ou perigo concreto 
de lesão ao bem jurídico protegido, a criação ou incremento de um risco proibido 
relevante assim como a imputação objetiva desse resultado (tipicidade material). Logo, 
impõe-se a presença da tipicidade legal ou forma ( subsunção da conduta) mais a 
tipicidade material (resultado jurídico objetiva e subjetivamente imputável ao agente). 
2ª) Tipicidade penal ( de acordo com a teoria constitucionalista do delito) = tipicidade 
formal + tipicidade material. Em outras palavras: Tipicidade penal = Tipicidade formal 
+ Resultado jurídico + Imputação objetiva da conduta + Imputação objetiva do 
resultado + (nos crimes dolosos) imputação subjetiva. 
3ª) Nos crimes dolosos, desse modo além dos requisitos fáticos ( tipicidade formal) e 
axiológicos também é preciso constatar a imputação subjetiva (leia-se, o dolo e 
eventualmente outros requisitos subjetivos). A doutrina finalista salienta que o crime 
doloso é complexo e dele fazem parte o tipo objetivo (tudo o que não pertence ao 
mundo anímico do agente) assim como o tipo subjetivo ( mundo anímico do agente:dolo e outros eventuais requisitos subjetivos). Para a doutrina constitucionalista do 
delito, melhor e mais sistemático é afirmar que a tipicidade penal é composta da 
tipicidade formal + tipicidade material. 
4ª) Parte da doutrina ( a causal – naturalista) incluía o dolo e os demais requisitos 
subjetivos na culpabilidade. A doutrina finalista insere o dolo e os demais requisitos 
subjetivos no que denomina de tipo subjetivo. Para nós o dolo e outros requisitos 
subjetivos fazem parte da tipicidade material. No conceito de tipicidade matéria insere-
se (também) a imputação subjetiva. Inclusive nos crimes dolosos, em suma, podemos 
conceber atipicidade penal como tipicidade formal + tipicidade material. 
5ª) Os quatros primeiros requisitos (que compõem a tipicidade formal) eram já 
admitidos pelo causalismo assim como pelo finalismo. Correspondem à realização 
formal do fato descrito na lei penal (leia-se: à tipicidade formal). Aliás, compõem a 
dimensão fática ( ou naturalística ou ôntica) do fato típico. São, portanto, sempre 
imprescindíveis, e devem ficar devidamente configurados na medida em que a 
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tipicidade legal os contemplem. Esgotam as dimensões lingüísticas e fática do tipo 
penal. Leia-se: a tipicidade legal ou formal. 
6ª) A doutrina penal clássica, para explicar o fato típico contentava-se com esse quatro 
requisitos. Só cuidava, como se vê, da dimensão fática ou naturalista do fato típico. 
Não lhe importava a efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico (esse lado 
material do fato típico foi ignorado pela doutrina penal clássica). 
7ª) Na atualidade o fato, para ser materialmente típico, do ponto de vista penal ( e 
constitucional), pressupõem ainda uma outra dimensão (além da fática): a axiológica ou 
valorativa ou normativa. E recorde-se que nos crimes dolosos ainda é imprescindível a 
dimensão subjetiva. 
8ª) De se observar que a imputação subjetiva só se refere ao dolo ( não mais ao dolo e à 
culpa), por que esta ultima esgota-se no âmbito dos momentos fáticos e axiológicos. O 
fato materialmente típico culposo, portanto, possui duas dimensões: a fática e 
axiológica. O fato materialmente típico doloso conta com oito requisitos ( quatro 
formais, três axiológicos e um subjetivo). 
 
g) Conceito de dolo: 
TC: Consciência e vontade livre dirigida a um resultado (naturalístico) 
antijurídico; 
TF: Consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo; 
TCo: Consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo 
que conduzem a (que geram) um resultado jurídico relevante ( lesão ou 
perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido) desejado ( dolo direto de 
primeiro grau) ou esperado (assumido) como possível ( dolo eventual). 
 
Observação: No dolo direto de segundo grau o agente tem consciência e 
vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem a (que 
geram) um efeito colateral típico ( um resultado) decorrente do meio 
escolhido e representado como certo ou necessário. 
 
Exemplo: O dono provoca o incêndio do seu navio com o propósito de 
enganar a seguradora (o estelionato faz parte do dolo direto de primeiro 
grau). As mortes dos passageiros e dos tripulantes constituem efeitos 
colaterais típicos decorrentes do meio escolhido (incêndio). Se o agente 
representou tais mortes como certas ou necessárias ( leia-se: Se tinha 
consciência de que elas ocorreriam), ouve dolo direto de segundo grau. 
Nesse exemplo: o estelionato faz parte do dolo direto de primeiro grau; Os 
homicídios integram o dolo direto de segundo grau. E se o agente não tinha 
certeza da presença no navio de qualquer pessoa, mas agiu de qualquer 
maneira aceitando que alguém pudesse morrer: há nesse caso dolo eventual. 
 
h) Requisitos do dolo: 
TC: consciência da ação e do resultado; consciência do nexo de causalidade ; 
consciência da ilicitude; vontade de realizar a ação e produzir o resultado 
antijurídico; 
TF: consciência da conduta e do resultado; consciência do nexo causal; 
vontade de realizar a conduta e produzir o resultado naturalístico (nos crimes 
materiais); 
TCo: consciência dos requisitos objetivos do tipo; consciência do risco 
criado pela conduta; consciência do resultado jurídico (lesão ou perigo 
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concreto de lesão ao bem jurídico); vontade de realizar os requisitos 
objetivos do tipo que conduzem ao resultado jurídico desejado (dolo direto 
de primeiro grau) ou esperado (assumido) (dolo eventual) ou à produção de 
um efeito colateral típico representado como certo ou necessário (dolo direto 
de segundo grau). 
 
i) Conceito de culpa: 
TC: realização voluntária de uma conduta sem a devida atenção ou cuidado 
da qual derivam um resultado não desejado nem previsto, embora fosse 
previsível; 
TF: inobservância do cuidado objetivo necessário que se exterioriza numa 
conduta que produz um resultado naturalístico previsível (objetiva e 
subjetivamente); 
TCo: Realização voluntária de uma conduta que cria ou incremente um risco 
proibido relevante do qual deriva uma previsível (mais não desejada nem 
admitida como certa) lesão ou perigo concreto de lesão (resultado jurídico) 
ao bem jurídico protegido.