RESPONSABILIDADE CIVIL SOBRE DANO

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DANO AMBIENTAL: MATERIAL OU MORAL?
Carlos Gonçalves de Andrade Neto. Mestre e Doutorando em Direito Privado 
pela UFPE. Professor da Graduação em Direito da ASCES e da Especialização 
em Direito Civil da UFPE. Membro do IBDFAM – Instituto Brasileiro de 
Direito de Família e do ISFL – International Society of Family Law. Advogado.
E-mail do autor: carlos@aprconsult.com
Sumário. 1. Noção de responsabilidade civil. 2. Responsabilidade civil por dano 
ambiental. 2.1. Suporte fático do dano moral ambiental. 2.2. O bem ambiental. 
3. A categorização do dano ambiental na dogmática da responsabilidade civil. 4. 
Conclusão. Bibliografia.
1 - Noção de Responsabilidade Civil
Na seara do direito obrigacional, vínculo jurídico mediante o qual alguém está 
sujeito a outrem com finalidade de adimplir uma prestação (MONTEIRO, 1977), é tratada parte 
substancial de todo o direito privado. Dele trata o Livro I da Parte Especial do Código Civil de 
2002, sob a alcunha de Direito das Obrigações. Ora nascendo dos atos e negócios jurídicos 
lícitos, ora diretamente da própria lei, a obrigação também se faz valer através da lesão 
perpetrada aos bens jurídicos dos sujeitos de direito, ocasião em que exurge a denominada 
responsabilidade civil.
Sob a égide da expressão “responsabilidade civil” tem-se estritamente os efeitos 
dos atos, atos-fatos e fatos ilícitos de natureza extracontratual, i.e., violação a direito causadora 
do dano sem relação com algum vínculo contratual entre lesante e lesado. Entretanto, o uso da 
expressão a elevou a categoria geral, da qual emanam a responsabilidade civil aquiliana ou 
extranegocial e a negocial (LÔBO, 1999), conforme exista ou não vínculo convencional entre as 
partes.
1
Delimitada como a obrigação de indenizar em virtude de violação danosa a 
direito, a responsabilidade civil vem a ser tratada no Título IX do mesmo Livro. Nítida e louvável 
a distinção em relação ao trato do ato ilícito e da responsabilidade civil em compartimentos 
distintos, ao contrário do Código anterior, que de pronto pugnava pela obrigação de indenizar já 
na parte geral, ao tratar de ato ilícito. 
Louvável ainda, porque torna a indenização um gênero a partir da qual nascerá a 
espécie proveniente do ato ilícito, pois a dissociação entre ato ilícito e responsabilidade civil se 
faz necessária em virtude de outras hipóteses de obrigação de indenizar, tais como os atos-fatos 
ilícitos, os fatos ilícitos e mesmo a obrigação de indenizar por fato lícito (§ único do art. 927 da 
Lei 10.406/2002). Primorosa e precisa a nova disposição e o rearranjo das normas referentes à 
responsabilidade civil conforme trazida pelo novo Código.
Além da cláusula geral de indenizar (art. 927 da Lei 10.406/2002), traz o novo 
Código elenco de hipóteses específicas de indenização, tais como em exemplo a de danos 
causados pelo detentor de animal, dono de edifício ou construção e habitante de prédio, do credor 
que cobra dívida antes do vencimento, já paga, do homicida, entre outros. Tais hipóteses, embora 
perfeitamente encaixáveis na cláusula geral de indenizar, são fruto da experiência jurídica e tem 
se consolidado como tipos legais específicos de inolvidável indenizabilidade. O sistema jurídico 
do common law, vale frisar, lança mão da experiência jurisprudencial para construir hipóteses de 
atos e fatos indenizáveis, analogamente aos tipos legais subscritos pelo Código. Inegável, porém, 
a versatilidade da cláusula geral, em que pese a possibilidade de alguns inconvenientes, como por 
exemplo, a possibilidade de indenizações diferentes para casos iguais em julgados distintos.
A legislação extravagante cuida também de hipóteses variadas de indenização, 
análogas às expressadas na legislação codificada. Assim, o Código do Consumidor cuida da 
responsabilidade do fornecedor por fato ou vício do produto ou serviço, bem como da 
responsabilidade dos profissionais liberais (arts. 12, 18 e art. 14 § 4o da Lei 8.078/90); a 
indenização por danos atividades nucleares (Lei 6.453/77); danos causados pelo Poder Público 
(art. 37 § 6o da Constituição Federal de 1988, art. 43 do Código Civil); danos ao patrimônio 
público para fins de enriquecimento ilícito (Lei 8.429/92); entre outras.
2
A doutrina tradicional elencava como elementos do suporte fático da 
responsabilidade civil o ato danoso, o dano, o nexo causal entre eles e o elemento subjetivo, a 
culpa. O último elemento vem perdendo espaço em virtude da admissão da doutrina do risco já 
largamente adotada. Para que haja obrigação de indenizar, comum a todas as hipóteses legais, é 
mister haja um dano cuja causa seja um fato que a lei imputa a alguém para responsabilizá-lo. O 
elemento da culpa pode eventualmente ser utilizado para justificar a imputação, mas 
considerações de solidariedade social e a necessidade de indenizar mais largamente os danos tem 
deixado de lado esta justificativa. Sequer se exclui o ato ou atividade lícita, apontando por isto a 
responsabilidade civil no sentido de se tornar uma obrigação cada vez menos associada ao ilícito, 
e no surgimento de um direito geral à indenidade baseado em considerações de eqüidade1 e 
justiças corretiva e distributiva.
O Código Civil brasileiro ainda mantém a culpa como elemento do 
suporte fático da obrigação de reparar o dano, em continuidade ao disposto no 
Código de 1916. É bem verdade que reduziu o universo de fatos sobre os quais 
aquela incide, alargando o espaço para a responsabilidade sem culpa. Mas ainda 
tem, no elemento subjetivo, um de seus principais pilares. Em verdade, já se 
reconheceu alhures a existência de um sistema dualista 2 de responsabilidade 
civil, por sobre o qual a doutrina e a jurisprudência forçosamente laborariam.
Em comparação com o Código Civil Português, por exemplo, o novo Código 
brasileiro (Lei no 10.406/2002) já representa um avanço em termos de responsabilidade civil 
objetiva. Naquele, a culpa só não está presente nos casos de expressos em lei, vale dizer, 
numerus clausus, enquanto a proposta brasileira cria uma cláusula de maior generalidade3, 
1 “Esta cláusula deveria facultar al juez a imponer um deber de indemnización por um acto dañoso y contrario a derecho, siempre y em la medida 
em que, atendida la conducta entera de los interesados, su situación patrimonial y las demás circunstancias especiales de caso, estuviera de 
acuerdo com la equidad.” [ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones. 3. ed. Vol. 2. Doctrina Especial. 2ª parte. Barcelona: Bosch, 1966, 
p. 1030.]
2 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 184. 
3 Nunca é demais enfatizar que esta técnica tem prodigioso futuro no direito civil:"As cláusulas gerais, mais do que um 'caso' da teoria do direito – 
pois revolucionam a tradicional teoria das fontes – constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos códigos civis. Isto porque conformam o 
meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos, ainda inexpressos 
legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos elementares de comportamento, de deveres de conduta não previstos 
legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo o 
uso do tráfico jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos meta-jurídicos, vialibizando a sua 
sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo." [MARTINS-COSTA, JudithHofmeister. O direito privado como um 
sistema em construção: as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro in: Revista de Informação Legislativa, v. 139, Brasília, 1998, 
pp. 5-22.]
3
gerando obrigação de indenizar sem culpa em virtude do dano causado pela atividade 
normalmente desenvolvida.
A responsabilidade civil subjetiva, portanto, perde espaço a cada dia, embora 
ainda se mantenha de pé, como regra ao menos formalmente majoritária, nas legislações 
privatistas amiúde, como no exemplo exposto. 
Para a compreensão da razão desta transformação, necessário se faz antes 
mostrar as raízes ideológicas do modelo anterior, ou seja, seus fundamentos valorativos e as 
conseqüências desta determinada visão do indivíduo e da sociedade que doravante denominamos 
de pensamento liberal. ica claro que a responsabilidade civil dita subjetiva, embora não tendo 
nascida no seio do liberalismo, foi por este conformada e fundamentada para os fins colimados 
nas ordens jurídicas da época. 
As bases da culpa no pensamento jurídico de inspiração liberal ainda mais se 
evidenciam na pena dos doutrinadores quando do crítico momento em que os juristas europeus - e 
brasileiros a reboque - tiveram que enfrentar a questão da nascente sociedade de massas e a 
subseqüente incompetência do modelo subjetivista em compor os conflitos decorrentes da 
reparação de danos que cresciam em escala exponencial no seio desta nova realidade. 
Foi ainda esta sociedade nascente quem demandou por novos valores, como o da 
solidariedade social e da revalorização da pessoa humana4 - em detrimento da hipervalorização 
dos bens, característica do liberalismo e que se refletiu fortemente nas legislações civilistas 
amiúde - impondo-se gradativamente sobre o vestusto formalismo e o frio patrimonialismo5 
associados ao instituto da responsabilidade civil tradicional.
Para compreender esta trajetória e os fatores que para ela contribuíram, se faz 
necessário detido olhar sobre a culpa, seu papel no suporte fático da responsabilidade civil no 
contexto do Estado Liberal e suas limitações; em outras palavras, seu fundamento axiológico e 
sua incompatibilidade ante a evolução dos fatos. 
4 DESSAREGO, Carlos Fernández. Hacia uma nueva sistematizacíon del daňo a la persona in: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e 
Empresarial. São Paulo: RT, a. 20, n. 75, jan-mar/1996, pp. 5-16.
5 É sintomática a desproporcional preocupação com a conduta do lesante e a respectiva tutela do lesado: "La responsabilidad está basada en unas 
pocas disposiciones legales, la mayoría vinculadas a acciones humanas. Por ejemplo, el Código Civil francés dedicó cuatro artículos; el Código 
Civil argentino, dedica 40 artículos (desde el 1066 hasta el 1106). En todas estas codificaciones, la víctima está ausente." [LORENZETTI, Ricardo 
Luis. El sistema de la responsabilidad civil: una deuda de responsabilidad, un crédito de indemnización o una relación jurídica? in: AJURIS, a. 
XXII, n. 63, Porto Alegre: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul: 1995, pp. 166-198.]
4
Em face disto, pode-se compreender as mudanças de interpretação e as 
subseqüentes inovações legislativas em matéria de responsabilidade civil ao longo da experiência 
jurisprudencial brasileira no Século XX. Sem um atento olhar para o passado, não se pode 
compreender o presente e, menos ainda, captar a chegada do futuro no perene devir do fenômeno 
jurídico.
Entrementes, uma vez derrribado o castelo em ruínas da culpa, é que se pode 
construir um novo edifício para o instituto, consoante, portanto, com a ascensão de novas 
valorações, de nova visão do ser humano e da sociedade, bem diversa da teoria florida e da 
prática perversa do liberalismo clássico, assim como seguir os passos que vão desde a nova 
plataforma axiológica às suas implicações para o instituto da responsabilidade civil. 
Os institutos jurídicos, como as civilizações, são construídos e destruídos pelo 
avanço da História, senhora que é de ambos. Afigura-nos, por ora, mais um momento de 
clivagem, de destruição e reconstrução. 
Um momento já não tão novo, tempo em que a culpa perde sua importância no 
instituto da responsabilidade civil, restando-lhe apenas servir de ornamento supérfluo para uma 
legislação que prima pela desatualização, o que se constitui, aliás, no destino de toda lei humana. 
Um desfecho possível, porém improvável, para esta senda seria a conclusão de 
que a culpa deveria ser abolida do suporte fático da responsabilidade civil. No momento, 
entretanto, assim não parece ser o futuro próximo, não por algum sólido argumento doutrinário, 
mas pelas profundas raízes que a idéia de culpa possui na mentalidade jurídica brasileira. 
Que não pense o leitor ser igualmente dogmática a posição do missivista, uma 
vez que as idéias aqui propostas são fruto de estudo e observação, e, por isso mesmo, de modo 
dialético, susceptíveis à crítica. 
Para além de tudo isso, inúmeras serão as facetas apenas tocadas e amplamente 
inexploradas, possibilidades vislumbradas ao longo da construção deste trabalho que, não 
obstante, foram aludidas apenas no que possuem de construtivo para seu eixo central.
5
A reparação é gênero do qual é espécie a indenização. Pode ser in natura ou em 
dinheiro (finalidade reparatória), pois visa antes de tudo a restauração ao status quo ante das 
posições jurídicas lesadas. Esta última pode ainda ser previamente estipulada (analogamente a 
uma multa) ou visar a extensão do próprio dano. Pode também ter finalidades compensatória e 
punitiva/preventiva, no caso das lesões a direitos de natureza não-patrimonial (segundo a 
doutrina, apenas os direitos de personalidade).
Exemplo de norma reparadora que transcende ou passa de largo da avaliação de 
prejuízo é a da repetição em dobro do pagamento indevido, a demonstrar que tais finalidades não 
são estranhas ao nosso ordenamento jurídico, e isso ainda na vigência do Código revogado:
“Art. 1.531(CC/16). Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem 
ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao 
devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que 
dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ação. (Redação dada pelo 
Decreto do Poder legislativo nº 3.725, de 15.1.1919)”
A função “reparadora ou restauradora” da responsabilidade civil evidencia-se 
ainda mais no tratamento do dano ambiental:
“Art 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o 
não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e 
danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: 
(...)
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, 
independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio 
ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados 
terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao 
meio ambiente.”
Veja-se o emprego das duas palavras: indenizar e reparar. Não sendo possível a reparação (i.e., a 
restituição in natura do status quo ante, a exemplo do § único do art. 952), a indenização incidirá 
para que seja prestado valor equivalente.
6
2. Responsabilidade Civil por Dano Ambiental
A responsabilidade civil pressupõe sempre dano a um determinado bem jurídico 
que, segundo a melhor doutrina nacional, podeter conteúdo econômico, configurando portanto o 
assim chamado dano material, bem como configurar violação a direito de personalidade, gerando 
o denominado dano moral.
2.1. O suporte fático do dano moral ambiental
A Lei 7.347/85, que trata da Ação Civil Pública, com as alterações sofridas, 
entre outras, pela Lei 8.884/94, passou a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de 
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 
11.6.1994)
 l - ao meio-ambiente (...)”
Curioso notar que a expressão “morais e patrimoniais” não existia na redação 
original, que referia-se apenas a danos causados à lista que se seguia. A Lei 8.884/94, que 
acrescentou a expressão referida supra, aliás, em nada tratava de questões de meio-ambiente, mas 
tão somente da prevenção e repressão às infrações à ordem econômica, nos dizeres de sua própria 
ementa. Entretanto, esta lei, que não guarda nenhuma conexão material com o direito ambiental, 
simplesmente criou um problema técnico-dogmático, que é o da possibilidade jurídica de se 
reconhecer danos morais ambientais, ou melhor dizendo, danos ambientais morais. A tentativa, 
a posteriori, de justificar conseqüências não previstas de atos legislativos é, aliás, não incomum 
em nossa ordem jurídica, a demonstrar o descuido com que o feitio das leis é conduzido.
7
Ora, para que se reconheça, no estado da arte da doutrina privatista brasileira, o 
dano ambiental como moral, mister se faria de pronto identificá-lo com algum direito de 
personalidade.
Examinemos, pois, a natureza do bem jurídico protegido pela norma do dano 
moral ambiental, e vejamos se a mesma encaixa-se na hipótese desejada. Caso tal subsunção seja 
impossível, far-se-á mister abandonar a tradicional doutrina em favor de uma releitura do próprio 
instituto da responsabilidade civil, como se verá ao final.
2.2. O bem ambiental
A Constituição Federal de 1988 já prevê o bem ambiental e a seguir procura 
caracterizá-lo quanto à sua titularidade, enquadrando-o como interesse difuso e coletivo:
“Art. 129, III. promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio 
público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.”
E ainda, no art. 225 § 3º prevê a possibilidade de sua reparação civil:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum 
do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o 
dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das 
espécies e ecossistemas;
(...)
§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente 
degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da 
lei. 
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, 
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da 
obrigação de reparar os danos causados.”
8
No que é complementada pela Lei 6.938/81:
“Art 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o 
não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e 
danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: 
(...)
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, 
independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio 
ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados 
terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao 
meio ambiente.”
O bem ambiental, claramente, é um interesse de natureza difusa6, como bem 
definiu a Constituição Federal7. Logo, por não ter titularidade individual, característica dos 
direitos de personalidade, não pode ser equiparada a estes. Tal constatação cria um dilema 
doutrinário: como reconhecer o dano moral ambiental sem a concomitante consideração do bem 
ambiental violado como direito de personalidade?
3. A categorização do dano ambiental na dogmática conceitual da responsabilidade civil
No direito brasileiro, há duas categorias reconhecidas de dano: material e moral.
A indenização, na sistemática jurídica liberal, alcançava apenas as diminuições 
patrimoniais de qualquer natureza. No início do Séc. XX, com a construção do dano moral pela 
jurisprudência (de função, ressalte-se, compensatória e, menos confessadamente, punitiva), 
surgiu na doutrina francesa e foi importada para o Brasil a referida distinção que, ressalte-se, 
demorou bastante a ser aceita entre nossos julgadores, afeitos que estavam ao atrelamento entre 
indenização e patrimônio pecuniariamente mensurável. Para a doutrina brasileira moderna, cujo 
6 Para um aprofundamento no tema, cf. KRELL, Andréas Joachim. Concretização do dano ambiental: objeções à teoria do risco integral. In: 
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1720. Disponível em 11/01/2005.
7 Há ainda autores que não distinguem o bem ambiental dos bens relacionados ao meio ambiente. Cf. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito 
Ambiental Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 100 e segs.
9
maior representante é o festejado Professor Paulo Lôbo, essas categorias esgotam todas as 
dimensões possíveis de dano.
Uma crítica que se pode fazer a esta posição é que a mesma é derivada do forte 
apelo reparador do vocábulo dano. Entrementes, ao se admitir outras dimensões à 
responsabilidade civil (v.g. compensatória, no caso de dano moral), abre-se uma janela de 
possibilidades do emprego da responsabilidade civil para além da reparação patrimonial. Esta 
questão restará relevante ao se tratar do enquadramento (se possível) do dano ambiental em uma 
das categorias de dano modernamente aceitas.
Daí decorre a pergunta central do presente trabalho: o dano ambiental se 
categoriza como dano material ou como dano moral?
Veja-se que o bem ambiental consiste no “meio ambiente ecologicamente 
equilibrado” (art. 225, CF), e não diretamente nos recursos ambientais concretos. É à qualidade 
de equilíbrio do meio ambiente que tem titularidade difusa (art. 129, III, CF), e não os recursos 
ambientais em si, que podem até ter titularidade privada.
Exemplo: uma propriedade rural destina 20% de sua superfície como área de 
preservação ambiental. Se o meio ambiente fosse o bem de titularidade difusa (bem de uso 
comum do povo), então o proprietário da terra não poderia proibir a passagem de qualquer pessoa 
pela região preservada. Isso não condiz com a verdade, pois tal travessia ou uso pode ser oposto 
por ações possessórias em geral. Tendo o proprietário o domínio sobre a área reservada, é lógico 
que apenas sobre o equilíbrio ecológico da área que há titularidade difusa. O mesmo não pode 
manejar ou praticar atos que desequilibrem o meio ambiente naquela reserva de sua propriedade, 
sem autorização e fiscalização do órgão competente, sob pena de sanções administrativas, penais 
e civis.
Logo, a titularidade do bem ambiental é a coletividade, posto que é interesse 
difuso8.
8 Quanto à responsabilidade civil por violação a interesse difuso e coletivo, veja-se: NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporâneosda responsabilidade civil, in: Revista dos Tribunais, ano 88, vol. 761, março 1999, pp. 31-44.
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O dano aos recursos ambientais quase sempre é material, e como tal deve ser 
encarado. Entretanto, o dano à qualidade de equilíbrio do meio ambiente nem sempre será 
passível de redução a esta categoria. Qual o valor patrimonial da extinção de uma espécie 
animal? Qual a medida de dano material da destruição de um ecossistema completo numa dada 
localidade? Em verdade, há perturbações do meio ambiente até reversíveis, mas que ensejam e 
justificam a indenização devida, mesmo que a título preventivo e educativo (neste mister, a 
experiência jurídica do common law não se ressente de utilizar a indenização como fator de 
exemplo – exemplary damage9 – em qualquer dimensão do dano).
Se o bem em tela é extra-patrimonial, como parece ser o caso, a solução mais 
cômoda seria enquadrá-lo como dano moral. Mas a violação ao equilíbrio do meio ambiente não 
pode ser categorizada como violação a direito de personalidade, logo, temos uma indenização 
normativamente prevista, mas sem categorização conceitual.
É hora de avançar a doutrina.
Se o dano moral foi um constructo oriundo da necessidade prática de 
compensar a vítima violada em seus direitos extra-patrimoniais ligados à personalidade, nada 
obsta a que, premido pelas necessidades práticas de ressarcir a vítima de violação de outros 
direitos extra-patrimonais, se supere a dicotomia do dano.
4. Conclusão
Discute-se hoje a abertura do leque de funções relacionados ao instituto da 
responsabilidade civil. Do primitivo objetivo de alcançar a restauração do “status quo ante”, tem-
se hodiernamente a responsabilidade civil como instrumento de indução de comportamentos 
conformes à ordem jurídica, seja inibindo a prática de determinados atos, seja induzindo a 
9 SEC. 41.008 [4HQ+j. LIMITATION ON AMOUNT OF RECOVERY. (a) In an action in which a claimant seeks recovery of exemplary 
damages, the trier of fact shall determine the amount of economic damages separate/y from the amount of othercompensatory 
damages.(EXEMPLARY DAMAGES. http://www.tex-lit.org/advocate/1402_154.PDF ) Disponível em 13/12/2004. Veja também: THE 
PUNITIVE DAMAGE EXCLUSION AND MOTOR CARRIER'S INSURANCE IN ALABAMA. F. Lane Finch, Jr. Em 
http://www.adla.org/finch01.html (13/12/2004).
11
prevenção e o comportamento minimizador do risco. À função restitutiva da responsabilidade 
civil acrescente-se a função inibitória e mesmo didática do instituto. Há até quem advogue a 
aplicação da responsabilidade civil antes do aparecimento do dano, como medida preventiva10.
Entretanto, a categorização teórica clássica da indenização tem se restringido, 
na doutrina nacional, a apenas duas espécies bem definidas: os danos materiais, i.e., oriundos de 
um prejuízo pecuniário ao lesado, cuja indenização tem caráter restitutivo, e os danos morais, 
causados, segundo majoritária doutrina nacional, pela violação a direito de personalidade, e com 
caráter nitidamente compensatório. Dentro deste horizonte tem se movido ampla doutrina e 
jurisprudência nacionais.
Não há previsão normativa específica para indenização por qualquer ato ilícito, 
mas apenas para os que causarem dano ao lesado, nos sentidos entendidos supra. A conseqüência 
disto é que, em se violando, por exemplo, direito fundamental não ligado à personalidade, tem-se 
por impossível qualquer penalização de natureza civil dissuatória e exemplar do lesante de tão 
gravoso ato.
A responsabilidade civil por ato ou omissão não prescinde da ocorrência de um 
dano que, segundo a letra da lei, pode ser “exclusivamente moral” (art. 186 da Lei 10.406/02). O 
dano, pelo teor do texto, e numa interpretação meramente gramatical, somente pode ser material 
ou moral, excluindo da categoria de dano, qualquer outra violação a direito.
Historicamente, a díade material-moral, na esteira do fenômeno da evolução dos 
conceitos jurídicos, é passo sucessivo do reconhecimento apenas das violações de natureza 
patrimonial, a se abarcar a história recente. A própria construção do conceito de dano moral e, 
mais recentemente, sua associação com os direitos de personalidade evoluíram paulatinamente ao 
longo do Século XX, de modo que é recentíssima esta associação plena entre elas.
Com a admissão do dano moral, a responsabilidade civil deixou de ter função 
meramente restitutiva das posições patrimoniais (pecuniárias) entre os sujeitos de direito, para 
10 GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Tendências atuais da responsabilidade civil in: Revista Brasileira de Direito Comparado. n.4, 1o.sem/1994, 
pp. 95-101.
12
abarcar função compensatória, de consolo, do lesado ante interesses não economicamente 
mensuráveis.
Tal flexibilização da aplicabilidade clássica do instituto da responsabilidade 
civil abriu as portas para estender sua incidência a outras funções, tal como a de inibição da 
prática do ato ou atividade danosos, o que já está consolidado na experiência jurídica estrangeira 
com alguns avanços.
Por outro lado, o reconhecimento dos direitos fundamentais em sua íntima 
associação com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana também milita em 
favor de uma atuação inibitória à violação de tais direitos, independentemente de serem 
relacionados à personalidade.
Conjugando ambos os argumentos, a nosso ver os mais evidentes, não há 
justificativa alguma a obstar a releitura do conceito de dano, para desentranhá-lo da sua 
heterogeneidade conceitual para a unidade a partir da qual suas espécies possam ser deduzidas de 
modo claro.
Por esta proposição, o ato ilícito, na sua concepção ponteana como pura e 
simples violação de direito subjetivo, confundir-se-á com o próprio dano.
Se o dano passa a ser tomado, na sua acepção mais simples, como violação a 
direito – qualquer direito –, tomando-se o dano moral e o material apenas como espécies não 
taxativas de violação a direito subjetivo, fica mais direta a abordagem aqui impressa. Ao reler o 
conceito de dano, tendo-se em mente, no caso dos direitos fundamentais, aos argumentos 
expostos supra, é mister reconhecer-se a obrigação de indenizar o violado em quaisquer de seus 
direitos desta categoria.
Entretanto, como já se observou, todo avanço no conhecimento cria suas 
próprias aporias. É como o curto cobertor do ser mitológico que, ao cobrir a cabeça, descobre os 
pés e vice versa.
13
Se todo ato ilícito confunde-se com o dano, que dizer de alguém que atravessa 
terreno alheio sem autorização? Cometeu ato ilícito, sem dúvida, mas não tendo causado prejuízo 
material, segundo a melhor doutrina e jurisprudência, não cria obrigação de indenizar.
Como já referido, apenas danos morais tangem a esfera dos direitos 
fundamentais, restringindo a norma indenizatória a apenas parte dela:
“Considera-se, comumente, que os direitos da personalidade, globalmente 
considerados, enquadram-se na categoria dos direitos fundamentais.11”
Entretanto, a se desejar uma aplicação dissuatória/inibitória à violação a 
qualquer direito fundamental, outra não pode ser a alternativa do que estender o conceito de dano 
a qualquer violação da categoria mais ampla.
Em outro trabalho propusemos análoga aplicação da responsabilidade civil com 
finalidade dissuatória, nos casos em que a prática do dano é reiterada, o que induz ao raciocínio 
de que na balança do custo x benefício, vale a pena o risco da condenação à indenização12.
Não se está aqui defendendo tese nova, a própria experiência jurídica européiajá tende para este âmbito de modo bastante claro:
“É fato que, no continente europeu, a responsabilidade delitual esteja caminhando para 
uma função concretizadora dos direitos fundamentais13.”
Desta forma, além dos direitos fundamentais já protegidos pela norma 
indenizatória (v.g., dano ambiental e violação a direitos de personalidade), a se abraçar a presente 
posição ter-se-á a possibilidade jurídica de pleitear indenização por agressão a qualquer direito 
fundamental, independentemente de sua vinculação com os direitos de personalidade.
11 POGREBINSCHI, Thamy. A construção de um direito à vida digna in: Revista Direito, Estado e Sociedade. N. 13. Edição Eletrônica. 
Disponível em: http://www.puc-rio.br/direito/revista/online/rev13_thamy.html (05/10/2004).
12 ANDRADE NETO, Carlos Gonçalves de. Responsabilidade Civil e Justiça Distributiva. Dissertação de Mestrado. Recife: Universidade 
Federal de Pernambuco: 2003 (não publicado).
13 Cf. CANARIS, Claus-Wilherm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003, p. 21.
14
Uma releitura do conceito de dano para abranger categorias de direitos não 
vinculados à personalidade mas erigidos direitos fundamentais é mais do que justificável. 
É até mesmo contraditório se valorar direitos de personalidade (subespécie de 
direitos fundamentais) de tal sorte que justifiquem uma satisfação pecuniária, e não se atribuir a 
mesma dignidade à categoria inteira. Equivaleria a dizer que os direitos de personalidade são 
diretos fundamentais “mais importantes” na escala valorativa do ordenamento jurídico-
constitucional, o que não se sustenta pelos seus próprios méritos.
Os efeitos práticos são previsíveis. A se aplicar tal sanção, o Estado, como 
destinatário maior dos imperativos de tutela e proibições de intervenção se tornaria alvo mais 
freqüente das conseqüências dos seus próprios erros, sem embargo da igualmente imperiosa 
eficácia horizontal dos direitos fundamentais14.
Que o bem ambiental (ou mais precisamente, o direito a um meio ambiente 
equilibrado) é direito fundamental, disto já discorreu longamente a doutrina:
“A proteção ambiental, abrangendo a preservação da natureza em todos os seus elementos 
essenciais à vida humana e à manutenção do equilíbrio ecológico, visa a tutelar a 
qualidade do meio ambiente em função da qualidade de vida, como uma forma de direito 
fundamental da pessoa humana.”15
Uma vez que o bem ambiental é considerado como direito fundamental 
(materialmente fundamental, para ser mais preciso), sua violação constituiria-se numa violação a 
direito fundamental, logo indenizável, resolvendo assim a aporia proposta no início do presente 
trabalho.
14 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 353.
15 SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 58.
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Bibliografia
ANDRADE NETO, Carlos Gonçalves de. Responsabilidade Civil e Justiça Distributiva. 
Dissertação de Mestrado. Recife: Universidade Federal de Pernambuco: 2003 (não 
publicado).
CANARIS, Claus-Wilherm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 
2003.
DESSAREGO, Carlos Fernández. Hacia uma nueva sistematizacíon del daňo a la persona in: 
Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo: RT, a. 20, n. 75, 
jan-mar/1996, pp. 5-16.
ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones. 3. ed. Vol. 2. Doctrina Especial. 2ª parte. 
Barcelona: Bosch, 1966.
FINCH, F. Lane: THE PUNITIVE DAMAGE EXCLUSION AND MOTOR CARRIER'S 
INSURANCE IN ALABAMA. http://www.adla.org/finch01.html Disponível em 
13/12/2004.
GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Tendências atuais da responsabilidade civil in: Revista 
Brasileira de Direito Comparado. n.4, 1o.sem/1994, pp. 95-101.
KRELL, Andréas Joachim. Concretização do dano ambiental: objeções à teoria do risco integral. 
In: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1720. Disponível em 11/01/2005.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito das Obrigações. Brasília: Brasília Jurídica:1999.
LORENZETTI, Ricardo Luis. El sistema de la responsabilidad civil: una deuda de 
responsabilidad, un crédito de indemnización o una relación jurídica? in: AJURIS, a. 
XXII, n. 63, Porto Alegre: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul: 1995, pp. 166-
198.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 
2000.
MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. O direito privado como um sistema em construção: as 
cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro in: Revista de Informação 
Legislativa, v. 139, Brasília, 1998, pp. 5-22.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações – 1a 
parte. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1977.
16
NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporâneos da responsabilidade civil, in: 
Revista dos Tribunais, ano 88, vol. 761, março 1999, pp. 31-44.
POGREBINSCHI, Thamy. A construção de um direito à vida digna in: Revista Direito, Estado 
e Sociedade. N. 13. Edição Eletrônica. Disponível em: http://www.puc-
rio.br/direito/revista/online/rev13_thamy.html (05/10/2004).
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2003.
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
SIMPSON, John E.: EXEMPLARY DAMAGES. http://www.tex-
lit.org/advocate/1402_154.PDF. Disponível em 13/12/2004.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
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