CCJ0019-WL-A-PP-Ponto 05 – Direitos Sociais - Sabrina Rocha

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Curso completo de Direito Constitucional
Profª. Sabrina Araújo Feitoza Fernandes Rocha
Atualizada até a EC n° 71 de 29/11/12
Esta apostila não é de autoria pessoal, pois foi produzida através das obras de doutrinadores constitucionalistas, dentre eles Ivo Dantas, J. J. Gomes Canotilho, José Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Celso D. de Albuquerque Mello, Luís Roberto Barroso, Walber de Moura Agra, Reis Friede, Michel Temer, André Ramos Tavares, Sérgio Bermudes, Nelson Oscar de Souza, Alexandre de Moraes, Nelson Nery Costa/Geraldo Magela Alves, Nagib Slaibi Filho, Sylvio Motta & William Douglas, Henrique Savonitti Miranda e tomou por base a apostila do Prof. Marcos Flávio, com os devidos acréscimos pessoais.
PONTO 05 – DIREITOS SOCIAIS
	OBS: Esclarecemos que só iremos analisar o art. 6 e o 7º até o inciso X, só para demostrar como deve ser o estudo, pois este é o segundo maior artifo da Constituição.
Os direitos sociaissão objeto do Capítulo II, arts. 6º ao 11º, do Título II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Como vimos este Títulotambém compreende os direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I), os direitos de nacionalidade (capítulo III), os direitos políticos (capítulo IV) e os partidos políticos (capítulo V).
	São aqueles que se direcionam a inserção das pessoas na vida social, tendo acesso aos bens que satisfaçam suas necessidades básicas. Visam ao bem-estar da pessoa humana. Têm especial preocupação com as camadas mais carentes da população e aqueles que, por uma ou outra razão, não podem obter esses benefícios de modo independente, como no caso de velhice, desemprego, infância, doença, deficiência física ou mental, etc. De certa forma procuram proteger os mais fracos, atendendo a uma finalidade de igualdade final ou uma vida condigna para todos.
	As normas são necessárias e necessárias são também as providências para cumpri-las. A democracia precisa de ambas, norma e ação.
Destinatários dos Direitos Sociais – 
	Art. 6º - todas as pessoas.
	Art. 7º - direitos dos trabalhadores, próprios de suas relações de emprego, bem como os direitos coletivos dos trabalhadores.
Art. 3º da CLT – “considera-se empregado todo pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
CF/88 Art.6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação ( EC 64 de 4/02/10),o trabalho, a moradia (EC 26 de 14/02/00), o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Os direitos sociais foram meramente indicados no artigo 6º, CF, acima posto, mas explicitados em Títulos, Capítulas ou Seções próprias, consoante se verá oportunamente.
	A grosso modo, porém, sociais são os direitos inerentes ao bem-estar social e, notadamente, os que visam à prestação de assistência à saúde da população, o amparo dos desvalidos na velhice ou no infortúnio laborativo ou econômico-social etc, objetivando o crescimento da comunidade, oportunizando os meios, e o pleno desenvolvimento do homem, enquanto tal, construindo uma sociedade solidária etc.
	Conforme demonstrado acima, a moradia só foi introduzida como direito social pela Emenda Constitucional nº 26, de 14-2-2000, bem como a alimentação, da Emenda Constitucional nº 64, de 04/02/2010. Assim, esta “novidade” poderá ser solicitada nos próximos concursos. Ressalte-se que estes dois direitos sociais são os únicos, até o momento, fruto do Poder de Reforma e não do Poder Originário. A segurança também é direito individual, constando no art. 5º caput, da Constituição como vimos.
CF/88 Art.7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
	Percebam, em primeiro lugar, que o Constituinte põe em pé de igualdade o trabalhador urbano e o rural. Em seguida, os direitos dos trabalhadores não são apenas os que estão relacionados neste artigo 7º. Outros existem. Os que estão presentes neste artigo são os que o Poder Constituinte originário entendeu que mereciam especial realce. Alçou-os à categoria de direitos constitucionalmente assegurados. Desta forma, tornou-os cogentes, obrigatórios. Por isto, o legislador ordinário (o Congresso Nacional), através da lei trabalhista, não poderá mitigá-los (reduzí-los). 
Trabalhador é toda pessoa que exerce atividade produtiva. Não se confunde com empregado (trabalhador subordinado, para serviço não eventual, a empregador determinado com quem mantém relação de emprego e mediante o pagamento de salário periódico) que é espécie do gênero.
No art. 3º da CLT encontra-se o conceito de empregado: “considera-se empregado toda pessoa física que preste serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
 Assim, também como os empregados, são espécies de trabalhadores:
a) os servidores estatutários (sob regime especial);
b) os eventuais => os que prestam trabalho subordinado diretamente para o beneficiário do seu serviço, cuja existência pode ser múltipla, e SEM continuidade, o que descaracteriza a relação de emprego;
c) os temporários => são os que trabalham para uma empresa que é contratada por tempo certo e determinado para a prestação de um serviço (João, digitador, é contratado da empresa ‘A’, prestadora de serviços de digitação para as empresas ‘B’; a relação jurídica trabalhista de João é com a empresa ‘A’, que não se beneficia dos trabalhos de digitação feitos em favor de ‘B’; por sua vez, a empresa ‘B’ não exerce os poderes de orientação, fiscalização e disciplinar sobre João, que não é seu empregado; o contrato entre as empresas é de natureza civil);
d) os avulsos => são os arrebanhados por um sindicato, que não é empregador e não tem fim lucrativo, para executar uma tarefa em favor de alguém, que também não é seu empregador. O beneficiário do trabalho entrega o dinheiro dos avulsos ao sindicato para realização dos pagamentos (p. ex.: estivadores);
e) os autônomos => são contratados por alguém para prestar um serviço especializado, independente de resultado, mediante o pagamento de um preço ajustado, sem que o contratante exerça os poderes de empregador ou o contratado se submeta às ordens daquele. Prestado o serviço, encerrada está a relação (p. ex.: advogado, médico, contador etc.).
f) Trabalhador rural é “... a pessoa física que presta serviços de natureza rural a empregador, mediante remuneração de qualquer espécie” (art. 3º, § º, letra ‘a’, Lei Complementar n.º 11/71).
	A Constituição, embora não faça de modo direto, dirige seu conteúdo protetivo para o trabalhador empregado, entendido este como “aquele que vende seu trabalho a outrem, sob uma condição de subordinação” (Celso Ribeiro Bastos).
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
	Despedida arbitrária é aquela feita por puro capricho do empregador.
	Para dar eficácia plena a este dispositivo, faz-se necessária a promulgação da lei complementar por ele prevista. O Constituinte, entretanto, previu no artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, regras transitórias que vigoram desde 05 de outubro de 1988 e assim irão permanecer até que a lei complementar seja editada. São elas:
CF/88 ADCT - Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes (40% = 4x10%), da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966; 
(Este inciso trata da multa do FGTS por dispensa arbitrária que era de 10% e passou para40%).
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: 
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes- CIPA, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final deseu mandato;
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
JURISPRUDÊNCIA DO TST SOBRE O ART 10 DO ADCT :
	O suplente da CIPAgoza de garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea a, do ADCT da Constituição da República de 1988 (Enunciado TST/339). Percebe-se que a Jurisprudência dilargou o âmbito de proteção subjetiva da norma constitucional.
Atualmente, o valor da indenização é de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do crédito de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço a que tem direito o empregado.
	Obs.: A lei complementar n.º 110/2001 elevou o valor da multa para 50% (cinqüenta por cento) sobre os mesmos valores indicados, mas o empregado continua recebendo os mesmos 40% (quarenta por cento), sendo o restante destinado ao pagamento da atualização monetária não implementada quando dos planos econômicos Collor e Verão. Vê-se que, além de ser uma lei casuísta, é de duvidosa constitucionalidade.
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
	Serve para promover a assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado, em virtude de dispensa sem justa causa, auxiliando-o na busca de novo emprego.
	Aviso aos desavisados. As questões dos concursos costumam utilizar termos como seguro desemprego em caso de desemprego “voluntário”. Desemprego involuntário é aquela situação que se encontra aquele que ficou desempregado “sem justa causa”, ou seja, não deu motivos para a demissão.
Motivo para a existência da regra: o desemprego não é apenas um problema pessoal, é, sobretudo social.
Observado o preenchimento dos requisitos legais pelo trabalhador desempregado involuntariamente, o gozo do benefício será conferido em quotas de salário-desemprego por um período variável na lei específica que rege a matéria, contado da data de dispensa que deu origem à primeira habilitação.
	É um direito exclusivo e intransferível, ou seja, somente o que perdeu involuntariamente o emprego poderá solicitá-lo e não poderá ser passado de um beneficiário para outra pessoa qualquer. A concessão cessará quando desaparecidas as razões do deferimento do direito.
III – fundo de garantia do tempo de serviço (FGTS).
Depósito efetuado pelo empregador em conta bancária do empregado, pelo número do PIS (Programa de integração social), sob gestão da Caixa Econômica Federal.
O fundo é uma reserva de capital a ser entregue ao empregado, quando da sua passagem para a situação de aposentado. O seu empregador recolhe mensalmente um percentual sobre a sua remuneração, depositando em uma conta individual remunerada, com o fim de preservar o valor monetário.
	Foi criado em substituição ao regime de estabilidade a que tinha direito o trabalhador que completasse 10 (dez) anos de trabalho na mesma empresa. Nessa época, quando um estável era demitido ou dispensado imotivadamente, o empregador deveria lhe pagar, a título de indenização, uma remuneração por ano de serviço prestado.
	Criada a alternativa de depósitos homeopáticos para fazer frente essa indenização, e substituí-la, em que o desembolso era integral e imediato, começaram os desvirtuamentos nas hipóteses de levantamento dos depósitos do fundo.
	Hoje, inúmeras são as hipóteses de saque para os mais variados fins: aquisição de imóvel, tratamento de câncer no próprio trabalhado ou dependente econômico seu, aplicação em mútuos de privatização, extinção normal do contrato de trabalho, dispensa imotivada etc.
	Trata-se de um direito assegurado a todo trabalhador, urbano e rural, empregado. Vale o registro: para os empregados domésticos, o FGTS é facultativo, por decisão do empregador doméstico, mas, uma vez registrado, torna-se obrigatório. Existe um projeto de lei em andamento no Congresso Nacional para tornar obrigatório o recolhimento também para os domésticos, mas ainda não foi decidido!!!!!!
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
	As palavras em negrito dão as características mais marcantes do salário mínimo. Este dispositivo constitui o mais morbidamente irônico de todos os que compõem o texto constitucional, que seria até cômico se não fosse trágico. O salário mínimo está previsto desde 1934.
A Constituição garante o pagamento de, pelo menos, um salário mínimo, que terá o mesmo valor no território Nacional, com estabelecimento e reajuste periódicoem lei. A lei referida é de competência do Congresso Nacional, com sanção do Presidente da República, admitido o tratamento por meio de medidas provisórias, conquanto seja inadmitido o seu estabelecimento por via de decretos, portarias etc.
	Pelo dispositivo em estudo, os vetores do mínimo unificado são o suporte para atendimento das despesas de moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, o que, hoje, não traduz a realidade econômica, sendo uma quimera o mandamento constitucional.
	É valorável registrar que a proibição para uso do salário mínimo como indexidor (valor referência) da economia (v.g. atos comerciais: fixar o preço do aluguel em números de salários mínimos) sofre restrições em decorrência de interpretações jurisprudenciais relativamente ao estabelecimento de parcelas trabalhistas ou mesmo de pensão alimentícia em números ou percentuais do salário mínimo, sendo tais casos exceção à regra de proibição.
V–piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
Piso salarialnão se confundecomsalário mínimo. O primeiro é o mínimo fixado para a categoria laborativa, a título de salário profissional, por intermédio de negociações coletivas entre os sindicatos patronais e de empregados, não podendo o empregador, que eventualmente disponha do trabalho de participantes da categoria, pagar-lhe menos que o salário mínimo profissional. O segundo, já vimos, é o mínimo básico para qualquer trabalhador.
	Se, p. ex., o nosso salário mínimo nacional é de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais), e, por intermédio das negociações coletivas, os vigilantes, como categoria profissional organizada, conquistaram o salário base de R$ 600,00 (seiscentos reais), os empregadores de vigilante somente poderão pagar como mínimo profissional esse segundo valor sobre o qual incidirão, eventualmente, horas extras, adicional noturno etc.
	
Novamente atenção ao trocadilho nas questões de concursos. Eles tendem a colocar, erroneamente, a expressão piso salarial “proporcional ao tempo de serviço”. 
VI–irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
	A regra geral reside na impossibilidade de o empregador poder reduzir, unilateralmente, os salários de seus empregados.
	Cumpre registrar, porém, que a ressalva fica a cargo das negociações coletivas (acordos coletivos e convenções coletivas), em que poderá haver a redução dos salários e da jornada de trabalho para atender a uma situação de estagnação econômica por que o setor produtivo venha passando, como recentemente ocorreu, p. ex., com os metalúrgicos do ABC, na fábrica da Volks Wagem.
	As Negociações Coletivas, são o gênero em que se dividem em duas espécies:
Acordos Coletivos => quando a negociação tem âmbito de abrangência relativamente pequeno ou reduzido, envolvendo de um lado, p. ex., uma determinada empresa ou grupo de empresas (não necessariamente com assistênciado sindicato patronal) e, do outro lado, a categoria profissional (NECESSARIAMENTE representados pelo sindicato da categoria);
Convenções Coletivas => é a negociação em nível de categorias econômicas (patrões) e profissionais (empregados), ambos por intermédio dos sindicatos respectivos, obrigando a todos os empregadores e empregados vinculados à categoria em negociação.
Princípios básicos de proteção jurídicaao salário:
1) Irredutibilidade: que é condicionada a negociação coletiva, com a participação obrigatória dos sindicatos;
2) Inalterabilidade Prejudicial: são inalteráveis por ato unilateral do empregador e prejudicial ao empregado;
3) Impenhorabilidade: salvo para pagamento de pensão alimentícia (CPC art. 643, IV);
4) Intangibilidade: não podem sofrer descontos, salvo os previstos em lei, em convenção;
VII–garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
	Após garantir o mínimo geral e o mínimo profissional, a Magna Carta vem garantir aos que trabalham sob regime de remuneração variada, como, p. ex., os que percebem comissões sobre vendas, o recebimento de pelo menos um salário mínimo, eis que ele representa a quantidade menor em dinheiro capaz de atender as necessidades vitais do trabalhador e de sua família, sem a qual o trabalhador será ultrajado em sua condição e dignidade de pessoa humana.
	As gorjetas na podem ser aproveitadas pelo empregador para complementação do salário mínimo (Enunciado nº 290 do TST). 
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
O décimo terceiro salário é a gratificação paga a todo trabalhador empregado, e aos aposentados, pelo advento das festas natalinas, com o fim de proporcionar um congraçamento harmonioso do trabalhador com sua família e a comunidade onde ele se insere.
	No Brasil, o pagamento deve ser feito em duas parcelas: a metade até o mês de novembro e a segunda até o dia 20 de dezembro.
	A lei prevê, ainda, o 13º proporcional para o empregado novo e para o dispensado sem motivos: se alguém somente começou a trabalhar para outrem em agosto de certo ano, receberá 5/12 (avos) do 13º, referentes aos meses de agosto a dezembro; do mesmo modo, se alguém foi dispensado sem motivos, no mês de julho de certo ano, receberá, proporcionalmente, 7/12 (avos) de 13º.
	Segundo a lei reguladora, o empregado que trabalhou 15 dias ou mais de um mês, tem direito a receber o 13º pelo mês integral para efeitos de cálculo.
	O trabalhador da atividade privada pode requerer que a primeira parcela seja paga junto com as férias.
IX – remuneraçãodo trabalho noturno superior à dodiurno;
	O art. 73 da CLT considera noturno a trabalho executado entre 22 horas de um dia às 5 horas do dia seguinte para trabalhadores urbanos. O trabalho rural é diferenciado quanto à atividade sendo, das 21 horas até as 5 horas para a lavoura e das 20 horas até as 4 horas do dia seguinte para pecuária.
O trabalhador que permanece a noite acordado para prestar serviços a seu empregador é obrigado a adaptar e condicionar sua própria natureza humana, invertendo seu ‘relógio biológico’, perdendo a normalidade do convívio com seus entes queridos, tendo de resolver sua questões pessoais e comerciais por intermédio de terceiros etc., não sendo justo que seu trabalho viesse a ser igualmente remunerado como o dos trabalhadores diurnos.
	Portanto, a Constituição determina o pagamento de um adicional noturno sobre o salário contratual num mínimo de 20% (vinte por cento) para os trabalhadores urbanos e 25% (vinte e cinco por cento) para o trabalhador rural.
X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime a sua retenção dolosa;
O salário é um direito e um bem do trabalhador, com o qual ele se mantém e à sua família, sendo intangível, quer parcial, quer integralmente. 	Qualquer desconto não previsto em lei (exemplo de desconto legal: previdência, contribuição sindical, faltas injustificadas, imposto sobre a renda etc.), será tido como abusivo, indevido e ilegal.
	Por maiores razões, a retenção (que é total) dolosa (intencional, direta e sem qualquer causa justificadora) pelo empregador será considerada crime, conforme dispuser a lei.
	Conclui-se, por exclusão, que, se a retenção se der por culpa do empregador (negligência, imprudência ou imperícia), não será hipótese criminosa porque não é contemplada no inciso constitucional, nada obstando que a normatização ordinária assim preveja.
OBS: lembrar da modificação introduzida pela EC nº 53 de 19/12/06, que a assistência em creches e pré-escolas agora é até 5 (cinco) anos. 
TRABALHADORES DOMÉSTICOS – DIREITOS CONSTITUCIONAIS
Têm sido objeto de provas de diversos concursos questionamento a respeito de quais os direitos sociais que a Constituição assegurou aos trabalhadores domésticos. É fundamental que você saiba bem cada um destes incisos citados no parágrafo único do art. 7º. Ânimo, é só conferir: 
	Art. 7º Parágrafo único - São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisosIV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS TRABALHADORES DOMÉSTICOS
salário mínimo (inciso IV);
irredutibilidade do salário, salvo convenção ou acordo coletivo (inciso VI);
décimo terceiro salário (inciso VIII);
repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (inciso XV);
gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais (inciso XVII);
licença à gestante durante 120 dias (inciso XVIII);
licença paternidade (inciso XIX);
aviso prévio, sendo no mínimo de 30 dias (inciso XXI);
aposentadoria (inciso XXIV).
FGTS E SEGURO DESEMPREGO DOS TRABALHADORES DOMÉSTICOS 
É importante frisar que a Constituição não assegurou o FGTS e o seguro desemprego ao trabalhador doméstico. Tais direitos foram concedidos pela Lei nº 10.208 de 23.03.2001, que alterou a Lei 5.859 de 11.12.72, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico. Esta lei facultou a inclusão do empregado doméstico no FGTS, mediante requerimento do empregador (art. 3º-A), bem como assegurou aos inscritos no FGTS, que forem dispensados sem justa causa, o benefício do seguro desemprego aos que tenham trabalhado como doméstico por um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses (art. 6º-A, caput e §1º).
Curiosidade sobre o trabalhador doméstico:
A empregada doméstica goza ou não da proteção constitucional que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da gestante desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, prevista da CF, art. 10, II, “b” do ADCT?
	Resposta: Para Sérgio Pinto Martins “é indevida a garantia de emprego à empregada doméstica” (pág. 369), porque a doméstica não foi aquinhoada com esse direito (previsto no inciso I, do art. 7º) no parágrafo único do art. 7º da CF/88. Este ponto de vista se fundamenta no parágrafo único do artigo em epígrafe, que estabelece quais são os direitos dos empregados domésticos.
Alguns conceitos básicos relacionados ao trabalho:
Categoria profissional – diz respeito à entidade sindical representativa dos empregados. 
Categoria econômica – é a entidade sindical representativa dos empregadores.
Entidade sindicais – compreendem o sindicato, a federação e a confederação.O art. 533 da CLT (decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943) dispõe que constituem associações sindicais de grau superior as federações e confederações.
Sindicato – sua área territorial mínima é de um município. 
Federação – é a organização de 5 ou mais sindicatos cuja base territorial corresponde geralmente a Estado (CLT, art. 534 caput e §2º). Exemplos: Federação dos Trabalhadores da Construção Civil do Estado de Pernambuco. Federação das Empresas da Indústria da Construção Civil do Estado de Pernambuco. 
Confederação – as confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 federações e terão por sede a Capital da República (CLT, art. 535). Exemplos: Confederação Nacional dos Trabalhadores da Agricultura, Confederação Nacional dos Transportes.
OBS: A EC nº 53, de 19/12/06, diminuiu a idade da criança com direito a assistência gratuita em creches e pré-escola para 5 (cinco) anos.