CCJ0019-WL-B-AMMA-04-Teoria da Constituição - Normas Constitucionais-02

Prévia do material em texto

AULA + 4 – DIREITO CONSTITUCIONAL I 
 
TEMA: PODER CONSTITUINTE 
 
OBJETIVOS: 
 Identificar, através do estudo da teoria da constituição, o processo 
de criação e reforma das constituições; 
 Compreender a importância da manifestação do Poder 
Constituinte Originário e Derivado; 
 Analisar a importância das constituições dos estados para a 
existência do Estado federal. 
 
Teoria do Poder Constituinte 
 
Conceito 
 
A idéia de poder constituinte surge no século XVIII com o teórico Emmanuel 
Sieyés, contemporânea a idéia de constituição escrita. O poder constituinte 
incorpora a vontade política, sendo o fundamento de legitimidade manifestado 
no documento Constituição para a configuração e finalidades do Estado, e 
como tal, da estrutura de seu ordenamento jurídico. Em poucas palavras, ele é 
o poder que elabora, em ocasiões excepcionais, as normas jurídicas de valor 
constitucional. 
 
Titularidade do Poder Constituinte (a questão da legitimidade). 
 
O que se pretende com o estudo da titularidade do poder constituinte é 
conhecer quem é o detentor do poder soberano no Estado. Quem é legítimo 
para fazer a constituição? 
Mas o que é legitimidade? Legitimidade refere-se a todo comando que se 
reconhece como não arbitrário. Por exemplo: se você vive em uma democracia 
e acredita que o povo é o detentor do poder soberano, você cumpre as ordens 
daquele que foi eleito para representá-lo porque este poder foi deferido ao 
representante por seu livre arbítrio, ou seja, esse comando é válido porque 
teria emanado de um poder que você reconhece como legítimo e não como um 
poder imposto a força. 
Sendo assim, se vivemos em uma democracia o titular do poder soberano será 
o povo, enquanto o agente desse poder constituinte será a Assembléia 
Nacional Constituinte eleita para os fins de fazer a Constituição em nome do 
povo. Caso vivêssemos em uma Monarquia, o detentor do poder soberano 
seria o Rei e como tal, o legitimado do poder constituinte. 
 
Espécies de Poder Constituinte 
 
Ainda que teoricamente só exista um poder constituinte, esta afirmação 
encontra dificuldade de se sustentar, visto que encontramos no exercício deste 
poder duas manifestações distintas. Uma caracterizada por ser um poder inicial 
(não se funda em outro poder), ilimitado (não encontra limites do direito 
positivo), incondicionada (sua manifestação não é pré-fixada), conhecida como 
poder constituinte originário ou de fato. A outra caracterizada por ser fruto da 
rigidez constitucional, ou seja, submetida a um processo legislativo mais 
dificultoso para alteração das normas constitucionais. 
Em nossa Constituição esse processo e manifestação desse poder encontra-se 
no art. 60, subordinada as limitações circunstanciais, formais e materiais (art. 
60, I, II e III e §1º,2º, 3º, §4º CRFB/88), impostas pelo poder constituinte 
originário e condicionada a sua manifestação. Este poder é conhecido como 
poder constituinte derivado ou reformador ou de direito. 
Se o poder constituinte originário optar ainda por criar um Estado Federal 
vislumbra-se o surgimento do poder constituinte derivado decorrente[1]. Este 
poder por ser derivado do originário possui as características de ser 
secundário, subordinado e condicionado, podendo ser definido como a 
autorização de autonomia aos Estados-Membros para se auto-organizarem 
através de suas Constituições Estaduais, como também para reformá-las. 
Quanto aos Municípios, a uma discussão doutrinária se eles seriam ou não 
auto-organizados por um poder constituinte derivado decorrente municipal. 
Prevalece o posição de que não. Eles se organizariam por Leis Orgânicas 
submetidas às Constituições Estaduais e à Constituição Federal. 
 
 
[1] Este poder em nossa constituição encontra- se no art. 25. 
 
Caso 1 – Tema: Cláusulas Pétreas ou Superconstitucionais 
 
Tramita no Congresso Nacional proposta de Emenda Constitucional 
convocando uma nova Revisão Constitucional nos moldes do artigo 3º da 
ADCT. A referida proposta de Emenda Constitucional prevê a realização de 
Referendo para a entrada em vigor dos dispositivos alterados pela Assembléia 
Revisora. É legítima tal proposta? 
 
Caso 2 - Tema: Poder Constituinte Decorrente 
 
A Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, no exercício do Poder 
Constituinte Derivado Decorrente inseriu no texto da Constituição Estadual 
norma que assegurava aos candidatos aprovados em concurso público, dentro 
do número de vagas obrigatoriamente fixado no respectivo edital, o direito ao 
provimento no cargo no prazo máximo de cento e oitenta dias, contado da 
homologação do resultado. É Constitucional a o artigo 77, VII da Constituição 
do Estado do Rio de Janeiro? 
Sugestão de gabarito do caso 1: A questão é polêmica, e pode despertar o 
interesse dos alunos. A doutrina sustenta que a proposta em questão viola 
algumas cláusulas pétreas implícitas. No entanto, os Professores Diogo de 
Figueiredo Moreira Neto, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Jorge de Miranda, 
são favoráveis a esta possibilidade de realização de uma nova Revisão 
Constitucional. 
Esta questão pode render bons debates sobre a tensão existente entre 
Constitucionalismo e Democracia e o aspecto contra majoritário da 
Constituição. 
 
Sugestão de gabarito do caso 2: A matéria já foi examinada pelo STF, mas não 
custa trazer para o debate os votos vencidos do Ministro Sepúlveda Pertence, 
Celso Mello e Marco Aurélio. 
 
* STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 
RE 229450 / RJ - RIO DE JANEIRO 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA 
Julgamento: 10/02/2000 Órgão Julgador: Tribunal Pleno 
Publicação: DJ DATA-30-08-01 PP-00065 EMENT VOL-02041-04 PP-00683 
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ARTIGO 77, 
VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO: NOMEAÇÃO DE 
CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. PRAZO MÁXIMO 
CONTADO DA HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO DO CONCURSO 
PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Aprovação em concurso público. 
Direito subjetivo do candidato à nomeação, de acordo com a respectiva ordem 
de classificação e no prazo de sua validade. 2. Constituição do Estado do Rio 
de Janeiro, artigo 77, VII. Provimento de cargo público. Iniciativa reservada ao 
Chefe do Executivo para edição de leis que disponham sobre o regime jurídico 
dos servidores públicos. Ofensa ao princípio da separação dos poderes: 
Inconstitucionalidade formal. Recurso extraordinário conhecido e provido para 
cassar a segurança, declarando-se, incidenter tantum, a inconstitucionalidade 
do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. 
 
* STF - ADIN - 2931, de 2003 - Decisão do Mérito: "Julgamento do Pleno - 
Procedente - Decisão: o Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação para 
declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do 
Estado do Rio de Janeiro, nos termos do voto do relator, vencidos os senhores 
Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Votou o 
Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o senhor Ministro 
Eros Grau. Plenário, 24.02.2005. 
 
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 77, 
INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TEXTO 
NORMATIVO QUE ASSEGURA O DIREITO DE NOMEAÇÃO, DENTRO DO 
PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA TODO CANDIDATO QUE 
LOGRAR APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE 
PROVAS DE TÍTULOS, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS 
PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL. O direito do 
candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, 
ostenta duas dimensões:1) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de 
classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e 
durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 
anos, prorrogável, apenas uma vez, por igual período); 
 
2) o explícito direito de precedência que os candidatos aprovados em concurso 
anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente 
posterior, contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou 
seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da 
primeira competição pública de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os 
direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer discricionário da 
administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento 
daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, 
embora resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, 
vulnera os artigos 2º, 37, inciso IV, e 61, § 1º, inciso II, "c", da Constituição 
Federal de 1988. precedente: RE 229.450, Rel. Min. Maurício Corrêa. Ação 
direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do 
artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. 
 
Em que pese a decisão proferida pelo STF, devem-se destacar os votos 
vencidos que não consideraram inconstitucionais as restrições impostas ao 
exercício da discricionariedade pelo Administrador Público. Ao impor tal 
restrição o Poder Constituinte Decorrente estava prestigiando outros valores 
constitucionais como a boa-fé e a confiança legítima dos candidatos aprovados 
e classificados.