CCJ0019-WL-C-LC-Direitos Sociais e Nacionalidade - Bernardo Campinho

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
DIREITO CONSTITUCIONAL I
PROF. BERNARDO CAMPINHO
DIREITOS SOCIAIS E DIREITOS DE NACIONALIDADE
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DIREITOS SOCIAIS
Os direitos sociais, direitos de segunda dimensão, apresentam-se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado (Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida, estando, ainda, consagrados como fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1o, inciso IV, CRFB).
Segundo José Afonso da Silva, os direitos sociais se classificam em: a) direitos sociais relativos ao trabalhador; b) direitos sociais relativos à seguridade, compreendendo os direitos à saúde, à previdência e assistência social; c) direitos sociais relativos à educação e à cultura; d) direito social relativo à família, criança, adolescente e idoso; e) direitos sociais relativos ao meio ambiente (Curso de Direito Constitucional Positivo)
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DIREITOS SOCIAIS
São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. O artigo 6° que se encontra dentro do Titulo sobre os Direitos e Garantias Fundamentais da nossa Constituição Federal trata sobre os direitos sociais que devem ser respeitados, protegidos e garantidos a todos pelo Estado. São eles:
1. Direito à educação: direito de cada pessoa ao desenvolvimento pleno, ao preparo para o exercício da cidadania e à qualificação para o trabalho. 
2. Direito à saúde: direito ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde, bem como à redução do risco de doença e de outros agravos. 
3. Direito ao trabalho: direito a trabalhar, à livre escolha do trabalho, a condições eqüitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego. Direito à moradia: direito a uma habitação permanente que possua condições dignas para se viver.
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DIREITOS SOCIAIS
4. Direito ao lazer: direito ao repouso e aos lazeres que permitam a promoção social e o desenvolvimento sadio e harmonioso de cada indivíduo. 
5. Direito à segurança: direito ao afastamento de todo e qualquer perigo e garantia de direitos individuais, sociais e coletivos. 
6. Direito à previdência social: direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade. 
7. Direito à maternidade e à infância: direito da mulher, durante a gestação e o pós-parto, e de os todos indivíduos, desde o momento de sua concepção e durante sua infância, à proteção e à prevenção contra a ocorrência de ameaça ou violação de seus direitos. 
8. Direito à assistência aos desamparados: direito de qualquer pessoa necessitada à assistência social, independentemente da contribuição à seguridade social. 
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DIREITOS SOCIAIS
Os direitos sociais relativos ao trabalhador são de duas espécies, segundo José Afonso: a) os direitos dos trabalhadores em suas relações individuais de trabalho: C.F., art. 7º; b) os direitos coletivos dos trabalhadores: C.F., arts. 9º a 11.
Segundo Pedro Lenza, o art. 7o estabelece um rol de direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7o, caput), assim como dos avulsos (art. 7o, XXXIV), tendo sido, para os domésticos, assegurados apenas alguns direitos (art. 7o parágrafo único) (Direito Constitucional Esquematizado, p. 981). Quanto aos servidores públicos, a CRFB/88 assegura os direitos sociais aos civis, na forma do art. 39, parágrafo 3o, e aos militares, na forma do art. 142, parágrafo 3o, VIII.
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DIREITOS SOCIAIS
O inciso I do art. 7o protege a relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, garantindo indenização compensatória, dentre outros direitos, na forma prevista na lei complementar. Cuidou o constituinte de dar eficácia ao dispositivo constitucional protetor da relação de emprego, mesmo antes da promulgação da lei complementar, instituíndo a regra provisória do art. 10 do ADCT, que, somada ao art. 14 da Lei 8036/1990, determina que na hipótese da despedida pelo empregador sem justa causa, este depositará, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a 40% do montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos de juros.
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DIREITOS SOCIAIS
Convenção 158/OIT: art. 4o - Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. Ainda, a Convenção 158/OIT prevê que a relação de emprego não deverá ser finalizada antes que tenha sido dada ao trabalhador a possibilidade de se defender das acusações formuladas contra ele. ADI 1480 MC / STF – entendeu o Tribunal que incide no caso do art. 7º, I, da CRFB, reserva de lei complementar, não podendo atuar a norma internacional substituir a exigência constitucional
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DIREITOS SOCIAIS
O art. 7o, II, garante ao trabalhador seguro-desemprego em caso de desemprego involuntário. Programa do Seguro-Desemprego é disciplinado pela Lei Federal 7998/1990, que também instituiu o Fundo de Amparo ao Trabalhador. O seguro-desemprego é um programa que prevê não só o pagamento de um benefício em dinheiro como também ações integradas que promovam a orientação, recolocação e qualificação profissional do trabalhador. O financiamento do seguro-desemprego se dá por meio de recursos provenientes da contribuição social ao PIS/PASEP (art. 72 do ADCT). 
O trabalhador também conta com o fundo de garantia por tempo de serviço, constituído pelos saldos das contas a ele vinculadas de cada trabalhador com vínculo empregatício, garantida a atualização monetária e juros, de forma a que reste mantida a integralidade dos depósitos fundiários. 
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DIREITOS SOCIAIS
EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. DISPENSA IMOTIVADA. ATITUDE DISCRIMINATÓRIA PRESUMIDA. REINTEGRAÇÃO . 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que se presume discriminatória a dispensa do empregado portador do vírus HIV. Desse modo, recai sobre o empregador o ônus de comprovar que não tinha ciência da condição do empregado ou que o ato de dispensa tinha outra motivação - lícita. 2. Entendimento consentâneo com a norm ativa internacional, especialmente a Convenção n.º 111, de 1958, sobre Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação (ratificada pelo Brasil em 26.11.1965 e promulgada mediante o Decreto n.º 62.150, de 19.01.1968) , e a Recomendação n.º 200, de 2010, sobre HIV e AIDS e o Mundo do Trabalho (TST/Recurso de Revista n.º 104900-64.2002.5.04.0022, JULGAMENTO: 02/09/2011).
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DIREITOS SOCIAIS
Salário mínimo: Nenhum trabalhador poderá receber salário inferior ao mínimo legal fixado em lei. O art. 7o, inciso IV, da CRFB estabelece que o salário mínimo seja suficiente para atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e sua família com alimentação, saúde, educação, moradia, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada a sua vinculação para qualquer fim. O salário mínimo deve ser fixado em valor apto para custear tudo o que a Constituição enumera como necessário ou suficiente para uma vida com dignidade. Deve ser nacionalmente unificado, não sendo permitida a diferenciação entre trabalhadores, urbanos ou rurais, de uma ou de outra região
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DIREITOS SOCIAIS
Súmula 201 do STJ: não é possível fixar honorários advocatícios em salários mínimos. A parte final do inciso IV do art. 7º (veda a vinculação do salário mínimo a outras obrigações) não é absoluta, pois STF admite que pensão alimentícia e outras prestações vitais sejam fixadas em salários mínimos.Salário mínimo é garantido aos servidores públicos (art. 39, parágrafo 3º, CRFB) e é o piso mínimo dos benefícios previdenciários (art. 201, parágrafo 2º, CRFB), mas não é garantido aos militares – súmula vinculante número 6.
Férias: o inciso XVII do art. 7o instituiu o denominado abono de férias, que tem valor fixado em 1/3 do salário normal, e que também está garantido aos servidores públicos (art. 39, parágrafo 3o, CRFB).
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DIREITOS SOCIAIS
A Constituição Federal, em seu artigo 9º e a Lei nº 7.783/89 asseguram o direito de greve a todo trabalhador, competindo-lhe a oportunidade de exercê-lo sobre os interesses que devam por meio dele defender. Trata-se de abstenção coletiva decorrente de decisão assemblear soberana. Considera-se legítimo o exercício de greve, com a suspensão coletiva temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação de serviços, quando o empregador ou a entidade patronal, correspondentes tiverem sido pré-avisadas 72 horas, nas atividades essenciais e 48 horas nas demais. A greve também é lícita quando não for contra decisão judicial. A Lei 7783/89 resguarda as atividades essenciais: tratamento e abastecimento de água, a assistência médica hospitalar, a compensação bancária, dentre outras atividades.
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DIREITOS SOCIAIS
São assegurados aos grevistas: o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem a greve e a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.
Os meios adotados por empregados e empregadores em nenhuma hipótese poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem. A empresa não poderá adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento. A manifestação e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa. 
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DIREITOS SOCIAIS
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL (STF – MI 712 – Rel. Min. Eros Grau. Julgamento: 25/10/2007)
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Direitos de nacionalidade
Conceito de nacionalidade: é o vínculo jurídico-político que une uma pessoa a determinado Estado Soberano. Vínculo que gera direitos, porém, também obrigações.
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica): art. 20:
1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.
2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra.
3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade nem do direito de mudá-la.
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Direitos de nacionalidade
Formas de Nacionalidade
Nacionalidade Originária - é estabelecida pela Constituição Federal, é a nacionalidade dos natos. Normalmente a nacionalidade originária (primária, involuntária) é atribuída com base em dois critérios, de acordo com a legislação soberana de cada país: jus sanguinis e jus solium. Segundo Celso Bastos, “o primeiro se funda no principio de que será nacional todo aquele que for filho de nacionais (jus sanguinis). O segundo determina serem nacionais todos aqueles nascidos em seu território (jus soli)”.
No Brasil, a nacionalidade originária é fixada pelo critério do jus soli.
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Direitos de nacionalidade
Brasileiro nato –> definido por dois critérios:
-> Critério “jus loci” – é brasileiro nato todo aquele que nasce na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que nenhum deles esteja a serviço de seu país.
-> Critério “jus sanguinis” – é brasileiro nato o filho de brasileiros que nascer no estrangeiro estando qualquer um dos pais a serviço da República Federativa do Brasil. 
O filho de pai brasileiro ou mãe brasileira nascido no estrangeiro poderá optar pela nacionalidade brasileira, desde que venha residir no Brasil. 
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	Direitos de nacionalidade
Esse requerimento pode ser feito a qualquer momento e não pode ser recusado pelo Estado, ou seja, essa aquisição é potestativa, dependente exclusivamente da vontade do interessado. A aquisição da nacionalidade provisória se dá com a simples residência no Brasil, sendo confirmada posteriormente com a manifestação da opção perante a Justiça Federal.
Nacionalidade Secundária - A nacionalidade secundária (adquirida, voluntária) é a conferida aos naturalizados. Esse tipo de nacionalidade deve ser requerida pelo interessado e está sujeita à apreciação do órgão público responsável.
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Direitos de nacionalidade
Naturalização –> a aquisição de nacionalidade secundária pode ser expressa ou tácita:
-> Tácita – concedida a todos os que se encontravam no Brasil à época da Proclamação da República e que não declaram o ânimo de conservar a nacionalidade de origem após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1891.
-> Expressa – atualmente a única opção de naturalização prevista na Constituição Federal de 1988:
1) Naturalização ordinária – Art. 12, II, alínea “a”. A concessão ou não dessa naturalização é um poder discricionário do Executivo Federal, o requerente não tem direito subjetivo a essa naturalização.
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Direitos de nacionalidade
2) Naturalização extraordinária – Art. 12, II, alínea “b”. Não há discricionariedade do Poder Executivo Federal na sua concessão: preenchidos os requisitos exigidos será concedida a naturalização, ou seja, o requerente possui direito subjetivo. Essa naturalização é disciplinada pelo Estatuto dos Estrangeiros (Lei n.º. 6.815/80) e estabelece requisitos próprios: a) capacidade civil; b) o requerente deve ter visto permanente; c) deve estar residindo no Brasil por quatros anos contínuos; d) deve ler e escrever em português; e) deve ter boa conduta, boa saúde e bom procedimento; f) deve exercer profissão ou possuir bens que garantam a sua subsistência e a da sua família; g) inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou mesmo no exterior por crime doloso a que seja prevista pena mínima de um ano de prisão.
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Direitos de nacionalidade
A Lei n.º. 6.964/81 incluiu mais duas hipóteses de naturalização extraordinária:
Estatuto da Igualdade
Decorrente do tratado de 1971 entre Brasil e Portugal. A base do Estatuto da Igualdade é a reciprocidade. Isso quer dizer que, quando são conferidos direitos especiais aos brasileiros residentes em Portugal são conferidos os mesmos direitos aos portugueses residentes no Brasil. Atualmente, a Constituição da República disciplina o estatuto da igualdade (reciprocidade) no art. 12, parágrafo 1º.
Essa nacionalidade é chamada de Quase Nacionalidade e pode ampla ou restrita:
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Direitos de nacionalidade
Restrita – os portugueses terão direitos semelhantes aos dos brasileiros naturalizados, exceto o direto de participação política ativa e passiva.
Ampla – os portugueses adquirirão os direitos políticos se solicitarem junto à Justiça Eleitoral, preenchendo, para tanto, os seguintes requisitos: a) demonstração de quase nacionalidade restrita;b) cinco anos de residência permanente no Brasil; c) inexistência de antecedentes criminais; d) domínio sobre o idioma comum escrito; e) demonstrar que gozam de direitos políticos em Portugal.
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Direitos de nacionalidade
Perda da Nacionalidade
Cancelamento da naturalização – o reconhecimento deve ser por sentença judicial transitada em julgado. 
Aquisição voluntária e ativa de outra nacionalidade – atinge tanto os brasileiros natos quanto os naturalizado. A perda de nacionalidade nesse caso deve ser por meio de processo administrativo que culmina com o decreto que produz efeitos ex nunc. O decreto do Presidente da República apenas reconhece a perda de nacionalidade, o que acarreta essa perda é a aquisição de outra nacionalidade.
O Brasil admite a aquisição de outra nacionalidade sem perda da nacionalidade brasileira nas exceções descritas no Artigo 12, § 4º, II, alínea “a” e “b” da Constituição Federal de 1988.
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Direitos de nacionalidade
Banimento – envio compulsório de um nacional para o estrangeiro, com a imposição de lá permanecer durante prazo determinado ou indeterminado. Conhecido como exílio, essa opção é vedada no Brasil está expressamente determinado sua proibição no artigo 5º, XLVII da Constituição Federal de 1988. 
Vedação também decorre da Convenção Americana de Direitos Humanos: art. 22, inciso 5 - ninguém pode ser expulso do território do Estado do qual for nacional nem ser privado do direito de nele entrar.
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Direitos de nacionalidade
Extradição – é a entrega de um país ao outro de indivíduo que lá deva responder a processo criminal e cumpri pena. Trata-se de medida de cooperação judiciária internacional. Pode incidir sobre estrangeiros e brasileiros naturalizados, mas não há extradição de brasileiro nato.
Há duas possibilidades do naturalizado ser extraditado (art. 5º, inciso LI, CRFB):
-> se cometeu crime comum antes da naturalização;
-> se comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, nos termos da lei, seja crime anterior ou posterior à naturalização.
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Direitos de nacionalidade
O país que requerer a extradição deve informar ao Brasil, quais as acusações contra a pessoa (Principio da Especialidade) e comprometer-se a considerar, no cumprimento da pena, o montante da pena já cumprida  no Brasil (Principio da Detração).
O extraditado só poderá voltar ao Brasil com autorização por decreto do Presidente da República.
Art. 77 da Lei 6815/1980 (Estatuto do Estrangeiro): não será admitida a extradição quando: 
I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido; 
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Direitos de nacionalidade
II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;
III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;
IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 (um) ano;
V - o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;
VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;
VII - o fato constituir crime político; e
VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de exceção.
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Direitos de nacionalidade
O Estatuto do Estrangeiro veda a deportação e a expulsão quando se tratar de hipótese em que não se admite a extradição (arts. 63 e 74, inciso I).
CRFB: não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (art. 5º, LII).
Expulsão – é realizada quando um estrangeiro for condenado criminalmente no Brasil ou praticar atos nocivos aos interesses nacionais. Há todo um processo para chegar a expulsão. O requerimento deve ser pedido pelo Ministério Público no prazo de 30 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória. A expulsão será consumada pelo Presidente da República. Respeitando o devido processo legal, o vítima poderá recorrer ao Supremo Tribunal Federal para que o ato seja reavaliado.
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Direitos de nacionalidade
Deportação – é meramente documental e ocorre quando um estrangeiro ingressa e permanece, de forma ilegal, no território brasileiro. O estrangeiro poderá retornar ao nosso país quando regularizada sua situação e paga suas despesas de deportação.
Art. 12, parágrafo 2º, CRFB: a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.
Art. 12, parágrafo 3º, CRFB: são cargos privativos de brasileiro nato: a) Presidente e Vice-Presidente da República; b) Presidente da Câmara dos Deputados; c) Presidente do Senado Federal; d) Ministro do Supremo Tribunal Federal; e) carreira diplomática; f) oficial das Forças Armadas; g) Ministro de Estado da Defesa
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Direitos de nacionalidade
EMENTA: EXTRADIÇÃO. REPÚBLICA DA COREIA. TRATADO ESPECÍFICO. FRAUDE, TRÁFICO ILÍCITO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NACIONALIDADE COREANA DO REQUERIDO. DUPLA TIPICIDADE. PRESCRIÇÃO QUANTO AO DELITO DE FRAUDE. PARCIALMENTE ATENDIDOS OS REQUISITOS FORMAIS E MATERIAIS PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO. LIMITE DE TRINTA ANOS DE RECLUSÃO PARA O CASO DE CONDENAÇÃO. COMPROMISSO FORMAL. I – Segundo a regra do País requerente, o estrangeiro ora requerido ainda detém, ou pelo menos detinha, à época dos fatos, a nacionalidade coreana, devendo, por isso mesmo, ser submetido às leis de seu país, por aplicação do denominado “Princípio de Jurisdição Pessoal”, positivado no Art. 3 da Lei Penal coreana. II – Há dupla tipicidade nos crimes de fraude, tráfico ilícito transnacional de drogas e associação para o tráfico. III – Quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, ainda não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva sob a perspectiva de ambas as legislações. O delito de fraude, que no Brasil tipifica o crime de estelionato, foi alcançado pela prescrição, sob a ótica da legislação brasileira. IV – Presentes, parcialmente, os requisitos formais do pedido. V – Extradição deferida, em parte, observada, no caso de condenação pelos crimes de tráfico ilícito transnacional de drogas e associação para o tráfico, a detração do período que o extraditando permaneceu preso no Brasil. VI – Em virtude da possibilidade de ser fixada prisão perpétua ou pena de morte para esses delitos, há a necessidade de compromisso formal do Estado requerente em unificar as penas eventualmente impostas ao requerido, de modo que o tempo máximo de cumprimento da reprimenda aplicada não ultrapasse trinta anos de reclusão, nos termos do art. 75, § 1º, do Código Penal brasileiro, bem como não seja aplicada, em qualquer hipótese, a pena de morte (STF - Extradição 1176/ República da Coréia, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 10/02/2011)