TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Prévia do material em texto

7-Direito Constitucional - Daniel Sena
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – INTRODUÇÃO
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
A Teoria Geral dos Direitos Fundamentais é um tema essencial no Direito Constitucional.
1. Introdução
A Teoria Geral dos Direitos Fundamentais é uma teoria geral, doutrinária, que traz novas práticas e regras básicas essenciais de aplicabilidade para todos os direitos fundamentais.
2. Conceito
Os direitos e garantias fundamentais formam um conjunto que tem como pressuposto ser a base da existência para a humanidade, o núcleo mínimo para a existência humana. Sem direitos e garantias fundamentais, o indivíduo não consegue se portar, viver e se relacionar.
Os direitos humanos e os direitos fundamentais têm distinções singelas entre eles e são institutos jurídicos diferentes.
Os direitos humanos têm um caráter maior, mais abstrato e produzido ao longo da história da humanidade. Eles não têm uma característica ou adequação a uma cultura, eles são atrelados a nossa condição humana.
No momento em que esses direitos humanos se internalizam numa Constituição, passam a vestir a roupagem de direitos fundamentais. Cada cultura tem os seus direitos humanos adequados à sua realidade social e quando eles se adequam tornam-se direitos fundamentais.
Por exemplo:
Em países árabes, a cultura considera normal e digno que uma mulher cubra o seu rosto. No Brasil, dizer a uma brasileira para usar uma burka é um desrespeito aos seus direitos humanos.
3. Objetivo
O objetivo dos Direitos e Garantias Fundamentais foram definidos dentro da Constituição Federal (CF) de forma estrutural e implícita:
a. Amplitude horizontal
Os Direitos e Garantias Fundamentais foram trabalhados com o objetivo de limitar o poder de um Estado, que excedia os limites do seu poder e se torava abusivo e arbítrio. A base nessa limitação tem o propósito de proteger o indivíduo perante o Estado e também nas suas relações com outros particulares em amplitude horizontal.
b. Amplitude vertical
Quando a relação é com o Estado, os Direitos e Garantias Fundamentais protegem o indivíduo nas suas relações em amplitude vertical, de cima para baixo.
4. Classificação
Os direitos fundamentais são o gênero e a seguir temos as espécies. Todas as espécies cabem dentro do gênero e possuem a sua peculiaridade.
A Constituição Federal (CF), do artigo 5º ao artigo 17, reconhece cinco espécies de Direitos Fundamentais:
• Direitos e deveres individuais e coletivos
• Direitos sociais
• Direitos de nacionalidade
• Direitos Políticos
• Partidos Políticos
5. Força normativa dos tratados internacionais
Art. 5º, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
As espécies citadas na CF são exemplificativas, o que significa que são meros exemplos dos Direitos Fundamentais.
Nos parágrafos 2º e 3º do artigo 5º da CF, há a possibilidade de ampliação desses direitos, indicando que possam existir mais direitos fundamentais, ainda que não relacionados na própria CF.
O parágrafo 3º é uma prova viva de que o rol dos Direitos Fundamentais é exemplificativo e prevê que novos direitos fundamentais possam ser inseridos, vindos, inclusive, de tratados internacionais que, aprovados, passam a ter a estatura de uma Emenda Constitucional.
Na Pirâmide de Kelsen, que no Direito é uma hierarquia de Normas, em seu topo está a Constituição Federal (e a Emenda Constitucional, que é a única forma de alterar a Constituição).
A primeira forma normativa é que um Tratado Internacional tenha a força de uma Emenda Constitucional, como previsto no parágrafo 3º do artigo 5º, e seja incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro e com isso passe a ter o estatuto da própria CF.
Para um Tratado Internacional ter a forma de Emenda Constitucional, é necessário:
• Ser um tratado Internacional de Direitos Humanos.
• Ser aprovado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados.
• Ser aprovado em dois turnos de votação.
• Ser aprovado, em cada turno, pelos votos de 3/5 dos membros de ambas as Casas.
O Tratado de Direitos Humanos, para ser aprovado como Emenda Constitucional, necessita de 3/5 dos votos dos membros do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. É um quórum qualificado, que acontece quando a quantidade necessária para uma determinada aprovação é maior do que a maioria absoluta.
Essa condição para aprovação de Tratados Internacionais de Direitos Humanos foi inserida pela Emenda Constitucional n. 45 de 8 de dezembro de 2004 no parágrafo 3º do artigo 5º. O Brasil já tinha assinado vários Tratados Internacionais de Direitos Humanos sem a qualificação de um quórum e o Supremo Tribunal
Federal (STF), na sua qualidade de intérprete do texto constitucional, criou a classificação de Norma Supralegal para aqueles Tratados Internacionais de Direitos Humanos assinados antes de 2004, sem quórum qualificado.
Para um Tratado Internacional ter a forma de Norma Supralegal, é necessário:
• Ser um Tratado Internacional de Direitos Humanos.
• Ter sido aprovado sem quórum qualificado antes de 2004.
Um Tratado Internacional pode ter a força de Lei Ordinária quando faz referência aos demais Tratados Internacionais assinados pelo Brasil. Qualquer outro Tratado, que não seja de Direitos Humanos, terá a força de Lei Ordinária.
Tudo o que está abaixo da Constituição é infraconstitucional e as modalidades Norma Supralegal e as com estatuto de Lei Ordinária estão abaixo da Constituição.
Todos os Tratados Internacionais que não sejam de Direitos Humanos têm a força das Leis Ordinárias.
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – TEORIA GERAL
6. Características
A doutrina foi construindo ao longo da história as características dos Direitos Fundamentais e os identificou na sua essência:
a. Historicidade
Os Direitos Fundamentais evoluem com o passar do tempo. À medida que a sociedade evolui e as relações sociais se tornam mais complexas, esses Direitos vão surgindo, vão se aprimorando para atingir toda a sua plenitude de cobertura.
Por exemplo: A mulher no princípio do século XX era vista de forma ostensiva como um ser inferior, dependente e subordinada ao marido. Com a evolução da sociedade, a mulher foi atingindo os seus objetivos de emancipação graças aos movimentos sociais. Da mesma forma, atualmente são os direitos dos homossexuais. A legislação brasileira é muito conservadora.
b. Universalidade
Os Direitos Fundamentais são essenciais à existência humana e são para todas as pessoas. Não precisa ter uma característica especial, não precisa ter determinada condição.
Não se pode afirmar que todos os Direitos Fundamentais se destinam a todas as pessoas.
Por exemplo: No caso de um menor, ele possui Direitos Fundamentais, mas não possui todos, por exemplo, o direito político. Um estrangeiro que viva no Brasil não tem todos os Direitos Fundamentais, apenas os inerentes à sua naturalidade.
c. Inalienabilidade
Os Direitos Fundamentais são inalienáveis, inegociáveis, intransigíveis. Em regra não se negociam os Direitos Fundamentais. Nos dias atuais, é possível encontrar situações em que os Direitos Fundamentais são negociados, como o direito à intimidade para aqueles que participam em reality shows, por exemplo, no qual os participantes abrem mão dos seus direitos fundamentais à privacidade em troca de prêmios.
d. Irrenunciabilidade
Essa característica é muito próxima da característica da inalienabilidade. Os Direitos Fundamentais não podem ser renunciados, salvo situações em que há casos expressos de renúncia como no citado anteriormente e que podem gerar a perda da dignidade enquanto pessoa humana.
e. Imprescritibilidade
Os Direitos Fundamentais não se perdem com o passar do tempo, nem pelo desuso, mesmo que não utilizados durante algum tempo. A exceção é a usucapião, regulamentada pelo Direito Civil e que prevê a possibilidade de aquisição da propriedade quando o proprietário não usa essa propriedade. O direito de propriedade prescrevepela não utilização.
f. Não taxatividade
A não taxatividade é característica dos Direitos Fundamentais exemplificativos. O rol dos Direitos Fundamentais não é um rol taxativo e não se limita ao catálogo da Constituição Federal.
g. Limitabilidade
Atenção!
A limitabilidade é a mais relevante das características dos Direitos Fundamentais.
Não existe Direito Fundamental absoluto. Todos os Direitos Fundamentais são relativos, todos gozam de limitação, todos podem ser restringidos por outros direitos ou outras situações.
h. Proibição do retrocesso
No campo dos Direitos Sociais, esta é uma característica muito importante. Uma vez conquistado o direito, não pode acontecer o retrocesso. Os Direitos Fundamentais são sempre para frente, sempre crescendo, jamais retroagindo.
i. Máxima efetividade
É uma característica que impõe ao Estado ou ao poder público a obrigação de ampliar e conceder Direitos Fundamentais, porque essa tendência dos Direitos Fundamentais precisa ser garantida.
j. Concorrência
Os Direitos Fundamentais concorrem entre si, não é necessário abrir mão da liberdade para exerce o direito à vida, eles são exercidos em conjunto.
k. Complementariedade
A análise de um Direito Fundamental não pode ser feita isoladamente e sim dentro de um contexto.
Por exemplo: Um “paparazzo” tira uma foto do Presidente da República descendo a rampa do Planalto. Há dois Direitos Fundamentais que podem entrar em colisão: direito à intimidade ou privacidade do Presidente e direito à informação. O presidente está num local público e não cabe protesto. Se a situação ocorre num local privado, o direito à privacidade prevalece sobre o direito à informação.
7. Dimensões ou Gerações dos Direitos Fundamentais
Classicamente a doutrina divide os Direitos Fundamentais em três dimensões ou gerações de acordo com a sua evolução histórica e na medida das suas conquistas pela humanidade. Há doutrinadores que defendem a ideia de sete gerações ou dimensões. A maioria divide em cinco, que é a mais comum, a mais usual, a mais moderna.
1ª Dimensão ou 1ª. Geração
A 1ª. Dimensão ou 1ª. Geração traz o primeiro rol de Direitos Fundamentais conquistados pela humanidade no momento em que a sociedade se revolta contra o poder estatal e pede menos violência, menor arbitrariedade e mais respeito.
O direito à Liberdade é o principal Direito Fundamental conquistado pela humanidade. Cada indivíduo é titular da sua própria liberdade, são direitos tipicamente individuais. A não intromissão do Estado gera uma barreira de proteção ao indivíduo, uma defesa. O Estado, por sua vez, a partir do momento em que respeita a liberdade individual passa a ter uma postura negativa e omissiva.
2ª Dimensão ou 2ª. Geração
A 2ª. Dimensão ou 2ª. Geração traz a Igualdade e pretende corrigir as distorções sociais criadas pela 1ª. Dimensão ou 1ª. Geração. O Estado passa a adotar uma postura mais intervencionista, mais positiva, proativa, mas para reduzir a desigualdade precisa gastar e oferecer uma prestação de caráter positivo nas áreas social, econômica e cultural para determinados grupos.
3ª Dimensão ou 3ª. Geração
A doutrina fala na geração da Fraternidade, direitos coletivos, direitos de todos. Os Direitos Fundamentais são conquistados e distribuídos observando não mais o individuo apenas em um grupo social. É um sentimento de colaboração que olha para toda a coletividade humana, por exemplo, a preservação do ambiente, direito ao progresso da humanidade e ao avanço cientifico ou tecnológico.
4ª Dimensão ou 4ª. Geração
É a Globalização dos Direitos Fundamentais voltada para a essência da humanidade, o direito ao pluralismo político, à democracia, à proteção do patrimônio genético e ao direito espacial.
5ª Dimensão ou 5ª. Geração
O direito à Paz, que já pertenceu à 3ª. Dimensão ou 3ª. Geração, ao qual Paulo Bonavides, considerado um expoente no tema, refere-se não apenas como um Direito Fundamental, mas o direito mais almejado da raça humana. A busca pela Paz está hoje num patamar próprio de relevância. 
As relações entre Dimensões ou Gerações não obedecem a uma ordem temporal e são complementares.
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – TEORIA GERAL – II
8. Titulares dos Direitos Fundamentais
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo–se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito a vida, igualdade, liberdade, segurança e propriedade.
Os destinatários dos Direitos Fundamentais são os brasileiros, nascidos no Brasil ou naturalizados e estrangeiros residentes no país. Ao contrário do que refere o texto constitucional os estrangeiros, para serem titular de Direitos Fundamentais no Brasil, não precisam ser residentes, morar no país.
O que o texto constitucional destaca é que os estrangeiros devem estar no Brasil, ainda que temporariamente, para usufruir dos Direitos Fundamentais compatíveis com a sua nacionalidade.
Não apenas os seres humanos têm Direitos Fundamentais, embora no Brasil não se adote, ainda, a tese de animais titulares de Direitos Fundamentais.
As pessoas jurídicas de Direito público ou privado podem ser titulares de alguns Direitos Fundamentais, compatíveis com a sua natureza, desde que tenham sede no território nacional ou uma filial compatíveis com a sua natureza.
Atenção!
Os brasileiros, os estrangeiros, as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado, que estejam no território nacional, são titulares dos Direitos Fundamentais compatíveis com a sua natureza.
9. Cláusulas pétreas
Art. 60, § 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV – os direitos e garantias individuais.
Segundo a Constituição Federal, direitos e garantias individuais não podem ser abolidos porque são clausulas pétreas. Cláusulas pétreas são normas de proteção jurídica para os temas mais importantes do Estado.
O direito individual pode ser ampliado, modificado, limitado ou reduzido desde que não perca a sua natureza e a sua essência, mas a Constituição impede que ele seja abolido.
A Constituição determina que seja cláusula pétrea apenas o direito individual, mas o Supremo Tribunal Federal (STF) ampliou essa interpretação para todos os Direitos Fundamentais, considerando–os cláusulas pétreas.
10. Tribunal Penal Internacional – TPI
Art. 5º, § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.
O Tribunal Penal Internacional – TPI é um tribunal cuja jurisdição vai além das fronteiras dos países e das jurisdições nacionais.
O TPI não faz parte do Poder Judiciário brasileiro e só julga crimes contra a humanidade, crimes de guerra, de agressão estrangeira ou genocídio. É um tribunal supranacional, cuja jurisdição é em todos os países que assinaram o tratado de Haia, na Holanda. A jurisdição do TPI é subsidiária e só age de forma complementar à jurisdição brasileira.
11. Direitos x Garantias
Os Direitos e Garantias estão estabelecidos na Constituição Federal, do artigo 5º ao artigo 17.
Direitos e garantias são institutos jurídicos diferentes.
O Direito é o bem jurídico tutelado pela Constituição, por exemplo, a liberdade de locomoção.
A Garantia é o instrumento de proteção do Direito, é a ferramenta que vai proteger a utilização do Direito, por exemplo, no Direito à liberdade de locomoção, existe o habeas corpus como Garantia.
Toda a Garantia é um Direito Fundamental.
12. Poder Vinculante
Os Direitos Fundamentais têm como conceito primordial limitar o poder do Estado na sua relação com os particulares. O poder público, nas suas atividades, está obrigado a respeitar os Direitos Fundamentais tornando-os, assim, vinculativos.
Ao Poder Executivo cabe administrar o Estado, observando Direitos e Garantias Fundamentais e não prescindido de cumprir os seus princípios.
Ao Poder Legislativo cabe elaborar leis que não sejam contrárias ao texto constitucional sobre Direitos e Garantias Fundamentais.
Ao Poder Judiciário, vinculado pelos Direitos Fundamentais, não pode desenvolver a sua função jurisdicional semque antes observe os direitos definidos por aqueles Direitos.
Direitos e garantias individuais e coletivos 
1. Introdução
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo–se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito a vida, igualdade, liberdade, segurança e propriedade.
Esse artigo é essencial para o estudo dos Direitos Fundamentais e tem uma estrutura própria.
a. Direitos raízes
Direitos raízes são a vida, igualdade, liberdade, segurança e propriedade, pois cada inciso do artigo 5º da Constituição Federal é um desdobramento desses 5 Direitos Raízes primordiais.
9-DIREITOS INDIVIDUAIS – DIREITO À VIDA E IGUALDADE
Direitos Fundamentais
Direitos individuais e coletivos: direito à vida e igualdade
1. Direito à vida
A vida é a existência humana e o Direito à vida é basicamente o direito mais relevante do ser humano, pois sem ele não se exercem os outros. O Direito à vida é um pressuposto para o exercício dos demais direitos.
Não existe Direito Fundamental absoluto, pois todos os direitos fundamentais possuem uma limitação.
No Brasil o Direito à vida não é um direito absoluto, ele tem as seguintes limitações:
• Pena de morte
A pena de morte no Brasil está prevista, de forma expressa, no artigo 5º, inciso XLVII da Constituição Federal (CF), em caso de guerra declarada. O Código Penal Militar (CPM) prevê a pena de morte por fuzilamento.
CF - Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
CPM - Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.
• Aborto
O aborto é permitido no Brasil em três espécies, duas delas previstas da legislação penal e uma terceira na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF):
–– Aborto necessário: praticado para salvar a vida da mãe quando esta corre risco de morte durante o parto;
–– Aborto sentimental: quando a mulher é vítima de estupro, pois não é razoável a mãe conviver com o fruto de uma violência;
–– Aborto jurisprudencial: autorizado pelo STF o aborto de feto anencefálico (feto sem cérebro).
• Legítima defesa e estado de necessidade
A legítima defesa e o estado de necessidade são estatutos previstos na legislação penal como excludentes de licitude. São situações em que são praticados atos ilícitos, mas como a legislação exclui a licitude dessa conduta, não podem ser punidos porque não são considerados crimes.
A legítima defesa é quando o indivíduo mata para não ser morto e o estado de necessidade é quando o indivíduo mata outras pessoas para salvar a sua própria vida.
b. Comercialização de órgãos humanos
Art. 199, § 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
A Constituição Federal (CF) proíbe a comercialização de órgãos humanos, como regra, para proteger o Direito à vida, mas permite a sua doação. 
c. Pesquisa com células tronco
Lei n. 11.105/2005 (Lei de Biossegurança)
Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, 
Esse artigo da Lei de Biossegurança gerou muita polêmica sobre o embrião ser ou não um ser vivo. Para o Direito, a vida começa com a nidação, que, a partir da fecundação, gera o embrião. O STF declarou esse artigo constitucional porque entendeu que aquele embrião utilizado para as pesquisas e terapias já tinha sido descartado depois de estar congelado e que essas pesquisas representam um bem maior para a sociedade.
d. Tortura
Art. 5º, III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
Para a tortura, a CF não trouxe exceção ou ponderação, e é categórica: o direito que protege a vida garante o direito de não haver torturado. 
A legislação brasileira não encontra permissivo legal para a prática de tortura no Brasil.
Não existe exceção para a vedação em relação à pratica da tortura como igualmente não há no Brasil uma situação em que seja permitida a prática do racismo.
Súmula vinculante n. 11 (STF) - “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”
A Súmula Vinculante do STF estabelece a jurisprudência para a utilização de algemas e ultrapassar o determinado configura prática de abuso de autoridade ou tortura.
Tudo o que está atrelado à integridade física e moral, tudo o que existe na CF referente à vida ou qualidade de vida são normas de proteção do Direito à vida, que não podem ser limitadas a apenas deixar o indivíduo vivo, mas também garantir o direito a uma vida de qualidade.
2. Direito à igualdade (isonomia)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
De acordo com a CF, todos são iguais perante a lei, mas o tempo de licença de maternidade para a mulher é de 120 dias e para o homem de 20 dias. O homem se aposenta depois de cinco anos a mais de trabalho do que a mulher e o serviço militar obrigatório é apenas para homens.
Existem dois tipos de igualdade (isonomia):
Igualdade formal: É a igualdade da forma quando todos são tratados da mesma maneira, por exemplo, nos concursos públicos.
Igualdade material: A igualdade material é tratar os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade na medida das suas desigualdades.
É a igualdade substancial, efetiva e real que leva em conta a situação fática.
Por exemplo, a mulher grávida tem mais desgaste emocional e físico e necessita de mais tempo para se recuperar.
Ações Afirmativas
As ações afirmativas ou discriminação positiva são políticas públicas associadas à concretização da igualdade material e tem por objetivo concretizar os direitos das pessoas que se encontram em situações jurídicas diferentes.
Exemplo: a cota para afrodescendentes, que para o STF é a concretização do previsto no artigo 3º da CF:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Outras ações afirmativas são relacionadas aos deficientes físicos e a Lei Maria da Penha, que protege a mulher contra a violência doméstica, pois ao longo da história percebeu-se que as mulheres são mais vítimas de violências domésticas do que os homens.
As ações afirmativas ou discriminação positiva no âmbito da legislação eleitoral são as que estabeleceram cotas para as mulheres se candidatarem ao Congresso Nacional já que, segundo o IBGE, mais da metade da população brasileira é constituída por mulheres.
Igualdade nos Concursos Públicos
Os concursos públicos prezam pelo tratamento igualitário (isonômico) entre as pessoas. Contudo, critérios diferenciados podem ser exigidos no edital desde que preencham os seguintes requisitos:
Fixado em lei: por exemplo,pode ser exigido um exame psicotécnico se estiver previsto em lei;
Necessário ao cargo: por exemplo, para concurso público de admissão de um policial do Distrito Federal é exigida uma altura mínima.
União estável homoafetiva
O desdobramento do Direito à igualdade, previsto no artigo 3º, inciso IV, da CF, equipara os casais homoafetivos aos casais heterossexuais.
10-DIREITOS INDIVIDUAIS – DIREITO À LIBERDADE
Direitos Fundamentais
Direitos individuais e coletivos: direito à liberdade
3. Direito à liberdade
a. Introdução
A Constituição Federal (CF) dimensiona em várias vertentes o Direito à liberdade de fazer o que se quer.
b. Liberdade de ação
Art. 5º, II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
A liberdade de ação trata de uma liberdade de agir que, dependendo do destinatário da mensagem, pode assumir uma feição ou outra. O que a CF estabelece é que a liberdade só pode ser restringida pela lei.
A liberdade de ação para o particular significa que ele pode fazer tudo o que não é proibido.
A liberdade de ação para o agente público é mais restritiva, pois o agente público é obrigado a agir segundo a lei e só pode fazer o que a lei manda ou o que a lei permite.
c. Liberdade de manifestação do pensamento
Art. 5º, IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
A CF determina que seja livre a manifestação do pensamento, mas é proibido o anonimato como forma de garantir às pessoas ofendidas o direito de ingressar com uma ação indenizatória.
Art. 5º, V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
O Supremo Tribunal Federal entende que é permitido o acúmulo de indenizações.
• Blackblocs
Com base no dispositivo constitucional que veda o anonimato, vários Estados e Municípios proibiram a utilização de máscaras em manifestações públicas como desdobramento da liberdade de manifestação de pensamento.
• Denúncia anônima
A CF proíbe o anonimato, mas determina a legitimidade da denúncia anônima desde que não embase, por si só, a instauração de um inquérito formal de investigação. É vedada a abertura de um inquérito apenas com base numa denúncia anônima cuja função é apenas noticiar a possível existência de um ilícito.
A denúncia anônima é aceita se constituída em mais uma prova, mas não pode ser a única.
• Marcha da maconha
O STF considera constitucional a Marcha da Maconha por considerar uma livre manifestação do pensamento acerca da legalização da droga. O que é ilícito é o consumo da droga durante a Marcha.
• Jornalismo
O STF decidiu que para exercer o jornalismo não é preciso curso superior porque a profissão decorre da manifestação de pensamento e da liberdade de expressão.
• Biografias não autorizadas
É autorizado que um determinado autor escreva sobre a vida de outra pessoa sem a autorização do biografado sendo garantido a este o direito de pedir indenização por danos morais e materiais com relação à sua história publicada.
d. Liberdade de consciência e crença religiosa
Art. 5º, VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias
O Brasil não possui religião oficial sendo, portanto, um Estado laico. A qualquer indivíduo é garantida a proteção para o livre exercício do seu culto e liturgia.
A liberdade de consciência e crença religiosa não é um direito absoluto e nenhum indivíduo pode utilizar a sua liberdade religiosa para praticar ilícitos.
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;
O Brasil é um Estado laico no qual a política e a religião caminham separadamente, mas nada impede que possa acontecer uma colaboração entre o Estado e alguma entidade religiosa para a realização de ato social de interesse público.
No Brasil, a separação entre o Estado e a religião não é absoluta.
Art. 5º, VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Esse inciso da CF também é chamado de “escusa de consciência”. A regra constitucional é que nenhum indivíduo pode ter os seus direitos restringidos pela sua crença mas, com base nessa crença, se escusar de cumprir uma obrigação legal a todos imposta e não aceitar cumprir uma prestação alternativa, pode sofrer privações de direitos políticos, por exemplo.
Outro exemplo:
As provas do ENEM acontecem aos sábados e domingos e alguns indivíduos, alegando a crença religiosa, entram na justiça no sentido de que a prova de sábado seja realizada no domingo seguinte. Alegando perda de isonomia no concurso, o recurso é julgado improcedente e, no sentido de compatibilizar a liberdade religiosa com a isonomia do concurso, no sábado, esses alunos são colocados em salas separadas durante todo o dia e, só depois do sol se pôr, realizam as provas.
Um médico tem a obrigação de salvar vidas e, no caso das transfusões de sangue, só prevalece a crença religiosa do indivíduo se ele chegar consciente ao hospital e declarar que não aceita esse procedimento. No caso de chegar inconsciente, seja menor de idade ou a família declarar que não autoriza, a transfusão de sangue é feita porque o Estado assume a responsabilidade de salvar uma vida.
Os feriados religiosos nacionais, os símbolos religiosos em estabelecimentos públicos, o “Deus seja louvado” na moeda brasileira e o próprio preâmbulo da CF, “promulgamos esta Constituição sob a proteção de Deus”, são considerados constitucionais por serem tidos não como manifestação religiosa mas meras manifestações culturais.
e. Liberdade de locomoção
Art. 5º, XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
É livre a locomoção no território nacional em tempos de paz porque é presumido, em caso de guerra, que o Estado de sítio é restritivo do direito de locomoção. 
A CF determina a permanência e a saída de bens próprios mas a liberdade de locomoção não significa imunidade tributária a incidir, se for o caso, sobre esses bens.
No caso da liberdade de locomoção ser restringida por abuso de poder, qualquer indivíduo pode requerer o habeas corpus.
11-DIREITOS INDIVIDUAIS – DIREITO À LIBERDADE E À PROPRIEDADE
Direitos individuais e coletivos: direito à liberdade e à propriedade
f. Liberdade de reunião
Art. 5º, XVI – todos podem reunir–se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
A liberdade de reunião é o primeiro direito individual em exercício coletivo porque a reunião pressupõe coletividade. Em locais fechados ao público, as regras são as mesmas estabelecidas para os locais abertos. Uma reunião anteriormente marcada para o mesmo local tem preferência sobre a solicitada posteriormente.
Atenção!
A liberdade de reunião não necessita de autorização, apenas de prévio aviso à autoridade competente. Para proteger o direito à liberdade de reunião, pode ser utilizado, se necessário, o mandado de segurança.
g. Liberdade de associação
Este é o segundo direito individual de exercício coletivo.
XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
A associação de caráter paramilitar é a associação que tem uma estrutura militarizada paralela ao Estado, sem legitimidade estatal. Possui hierarquia, subordinação, disciplina, uniformes, armamentos, mas está à margem do Estado. Não é permitida a constituição de umaassociação para fins ilícitos, como, por exemplo, uma associação para consumidores de maconha.
XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
O Estado não pode interferir na criação de associações ou cooperativas. 
XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo–se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
As associações só podem ser compulsoriamente dissolvidas por decisão judicial com trânsito em julgado. Para ter as suas atividades suspensas, é também necessária uma decisão judicial, que pode ser liminar ou cautelar, portanto, sem trânsito em julgado.
XX – ninguém poderá ser compelido a associar–se ou a permanecer associado;
Comentário
Esse é o princípio da liberdade de associação.
XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
A Constituição Federal (CF) considera que, expressamente autorizadas, são aquelas entidades associativas com procuração ou atas da assembleia que lhes confira essa legitimidade para representar seus filiados na esfera judicial ou administrativa.
4. DIREITO À PROPRIEDADE
a. Introdução
Art. 5º, XXII – é garantido o direito de propriedade.
É garantido o direito de usar, gozar e dispor de uma propriedade, mas esse direito não é absoluto e a CF traz limitadores à plenitude do direito à propriedade.
b. Limitadores
• Função social
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;
Quando a CF determina que a propriedade tenha uma função social, ela já limita o exercício do direito à propriedade. As propriedades abandonadas que começam a refletir negativamente na sociedade onde estão localizadas, por exemplo, com infestação de roedores, local para consumo de drogas ou depósito de lixo, não cumprem a sua função social.
• Requisição Administrativa
XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Em caso de iminente perigo público, por exemplo, necessidade de abrir uma parede para evacuação de moradores de um imóvel adjacente, a autoridade competente utiliza a propriedade particular mediante requisição administrativa, autoexecutável, sem necessidade de autorização judicial para tentar resolver o problema.
Se houver dano, a indenização é posterior.
• Desapropriação
A desapropriação é literalmente a perda da propriedade.
1. MERO INTERESSE PÚBLICO
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Na desapropriação por mero interesse público, não existe outro interesse além do da coletividade sobre o individual. Não se reveste de caráter punitivo, é por necessidade, utilidade pública ou por interesse social e a indenização deve ser justa pelo valor venal do imóvel no mercado, com pagamento prévio e em dinheiro.
2. SANÇÃO
Art. 182, § 4º – É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I – parcelamento ou edificação compulsórios;
II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
A desapropriação por sanção ocorre por etapas e oferece ao proprietário alternativas para solucionar o problema, como propostas de parcelamento ou aumento do IPTU. A desapropriação é paga mediante títulos da dívida pública, em até dez anos.
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
Este artigo da CF é referente à desapropriação de imóvel rural que não esteja cumprindo a sua função social. A indenização é prévia em títulos da dívida agrária, resgatáveis em até 20 anos.
3. CONFISCATÓRIA OU EXPROPRIAÇÃO
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
Na ação confiscatória ou de expropriação a propriedade, é tirada ao proprietário que ainda será sancionado em outras áreas do Direito, sem direito a qualquer indenização.
Nas três formas de desapropriação, por interesse público, sanção ou expropriação, a diferença básica é a indenização, que pode ser em dinheiro, em títulos de dívida pública e, no último caso, quando não há direito a qualquer tipo de indenização.
 13-DIREITOS INDIVIDUAIS – DIREITO À SEGURANÇA 
Direitos Fundamentais 
Direitos e garantias individuais e coletivos 
5. DIREITO À SEGURANÇA 
c. Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito. 
LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: 
a) o registro civil de nascimento; 
b) a certidão de óbito; 
Atenção! 
Segundo a Lei n. 6.015/73, todas as pessoas têm direito à gratuidade da 1ª via do registro de nascimento e da certidão de óbito. Da 2º via em diante, são gratuitos apenas para os reconhecidamente pobres. 
d. Celeridade processual 
Art. 5º, LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 
e. Publicidade dos atos processuais 
Art. 5º, LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; 
f. Princípio da segurança nas relações jurídicas 
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 
g. Princípio do devido processo legal 
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Atenção! 
O devido processo legal é o momento adequado para que se buscar, proteger e exigir direitos. 
h. Princípio da proporcionalidade e razoabilidade 
Atenção! 
O princípio da proporcionalidade e razoabilidade é implícito e deriva diretamente do devido processo legal, funcionando como um limitador do Estado em suas ações estatais. Além disso, está ligado a duas palavras: necessidade e adequação. 
i. Princípio do contraditório e ampla defesa 
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 
Atenção! 
Existem exceções à aplicação desse dispositivo. O inquérito policial e a sindicância investigativa são exemplos disso. 
Súmulas Vinculantes 
SV n. 3 – Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Atenção! 
O TCU não faz a chamada coisa julgada, uma vez que é instância judicial. Assim, em tese, a não existência de contraditório e ampla defesa não prejudicaria as decisões por ele proferidas. Contudo, o STF criou a súmula vinculanten. 3 por entender que, ainda que a decisão do TCU seja de natureza administrativa, deve oferecer ampla defesa, pois o efeito da decisão é restrição de direitos. 
SV n. 5 – A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. 
SV n. 14 – É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. 
Atenção! 
O advogado de defesa só tem acesso aos elementos de provas que constam dos autos. 
SV n. 21 – É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. 
SV n. 28 – É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. 
h. Direito ao silêncio 
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; 
Atenção! 
O direito de silêncio não é válido para testemunhas: estas têm por obrigação dizer a verdade.
i. Tribunal do Júri 
XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: 
a) a plenitude de defesa; 
b) o sigilo das votações; 
c) a soberania dos veredictos; 
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; 
Atenção! 
O Tribunal do Júri tem competência para julgar apenas crimes dolosos à vida, ainda que não resulte na morte da vítima.
 14-DIREITO À SEGURANÇA POLÍTICA 
Direitos Fundamentais 
Direitos e garantias individuais e coletivos 
5. Direito à Segurança 
j. Crimes inafiançáveis, imprescritíveis e insuscetíveis de graça e anistia 
Direitos Fundamentais 
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; 
O pulo do gato 
A Constituição Federal dispõe que o racismo é crime sujeito à pena de reclusão. Caso a prova apresente questão que mencione detenção, o item estará incorreto. A diferença entre essas duas punições incide no tipo de estabelecimento para a execução da pena. 
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; 
Atenção! 
O inciso XLIII é conhecido como mandado de criminalização. 
Respondem pelo crime praticado quem mandou, quem praticou e, inclusive, quem se omitiu. 
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
O pulo do gato 
Tráfico, terrorismo e tortura são crimes equiparados a crimes hediondos. Contudo, NÃO são crimes hediondos. Caso haja, na prova, questão afirmando isso, o item estará incorreto. 
Não existe um crime que seja, ao mesmo tempo, imprescritível e insuscetível de graça e anistia. 
Atenção! 
Crimes imprescritíveis são aqueles que não estão sujeitos à prescrição (perda da proteção atribuída a um direito, em decorrência da passagem do tempo), sendo passíveis de processo judicial e punição penal. 
Graça e anistia são formas de perdão do Estado. No que concerne à primeira, é concedida por meio de Decreto presidencial, a segunda, por Lei do Congresso Nacional. 
A Lei n. 8.072/90 traz, ainda, a previsão de um outro instituto como consequência para os crimes hediondos: além de graça e anistia, os crimes hediondos são insuscetíveis de indulto. Assim, ainda que a Constituição Federal não faça referência ao indulto, o STF entende que este é uma espécie de graça e, portanto, está incluída nos crimes insuscetíveis de graça e anistia. 
Finalmente, crimes inafiançáveis são aqueles não passíveis de liberdade provisória, com ou sem fiança. 
k. Penas permitidas e proibidas 
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a. privação ou restrição da liberdade; 
b. perda de bens; 
c. multa; 
d. prestação social alternativa; 
e. suspensão ou interdição de direitos; 
XLVII – não haverá penas: 
a. de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
b. de caráter perpétuo; 
c. de trabalhos forçados; 
d. de banimento; 
e. cruéis; 
l. Prisão civil por dívida 
LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; 
Súmula Vinculante n. 25/STF – É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. 
m. Extradição
LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; 
LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; 
A doutrina prevê duas formas de extradição: 
Ativa: quando o Brasil solicita que outro país faça a extradição de alguém. Nesse caso, qualquer pessoa poderá ser extraditada. 
Passiva: quando outro país solicita que o Brasil faça a extradição de alguém. 
Segundo a CF/88:
Atenção! 
A Constituição Federal regulou apenas a extradição passiva.
O pulo do gato 
Caso a banca apresente questão que cite apenas a palavra extradição, há que se considerar a extradição passiva, que é a regra prevista na Constituição. A extradição ativa deverá ser considerada em apenas dois casos: quando a informação vier explícita na prova ou quando esta der um exemplo que se enquadre na extradição ativa. 
A extradição é norteada por quatro princípios: 
Princípio da reciprocidade: o Brasil só extradita para quem extradita para o Brasil. 
Princípio da dupla tipicidade: haverá extradição desde que o ato praticado seja crime em ambos os países. 
Princípio da especialidade: o extraditado só poderá ser punido pelo crime constante do pedido de extradição. 
Princípio da comutação da pena: o extraditado só poderá ser punido com pena equivalente às existentes no Brasil. 
15-REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS 
Direitos Fundamentais 
Direitos e garantias individuais e coletivos 
6. Remédios Constitucionais 
São ações constitucionais que visam à proteção de direitos fundamentais específicos. Os mais relevantes são: 
Habeas corpus; 
Habeas data; 
Mandado de segurança; 
Mandado de injunção; 
Ação popular. 
Habeas Corpus 
LXVIII – conceder-se-á “habeas corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; 
O pulo do gato 
O habeas corpus garante o direito à locomoção. Dessa forma, caso a banca cite apenas “liberdade”, o item estará incorreto. 
Atenção! 
Para os casos em que o indivíduo já sofreu a violência, utiliza-se o habeas corpus repressivo. No entanto, quando a violência ainda é uma ameaça, utiliza-se o habeas corpus preventivo. 
É importante saber que o habeas corpus não poderá ser fornecido em qualquer situação de restrição de liberdade da locomoção: deve haver ilegalidade ou abuso de poder.
Em todas as ações de habeas corpus, há a presença de três sujeitos processuais: 
Impetrante: quem entra com a ação (qualquer pessoa pode ser impetrante – sem necessidade de advogado); 
Paciente: quem está com a liberdade de locomoção restringida; 
Autoridade coatora: quem restringiu a liberdade de locomoção do paciente com ilegalidade e abuso de poder (qualquer autoridade pública ou privada). 
Atenção! 
Qualquer pessoa, inclusive menores de idade e pessoas com problemas mentais, poderá ser o impetrante de um habeas corpus, independentemente de ter ou não condição humana. Isso quer dizer que pessoas jurídicas também podem impetrar um habeas corpus. 
Vale lembrar que a condição de liberdade de locomoção restringida é do paciente,não do impetrante. 
LXXVII – são gratuitas as ações de “habeas corpus” e “habeas data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. 
Punições disciplinares: 
Art. 142, § 2º – Não caberá “habeas corpus” em relação a punições disciplinares militares. 
Atenção! 
Segundo o STF, caberá habeas corpus todas as vezes em que a punição disciplinar militar for ilegal. 
As bancas costumam utilizar o termo castrense ao se referir ao âmbito militar. Por exemplo, regime castrense para se referir a regime militar.
Casos em que não se pode impetrar habeas corpus: 
Impeachment; 
PAD; 
Penas pecuniárias. 
Atenção! 
Caberá habeas corpus nos casos de quebra ilegal do sigilo das comunicações telefônicas, bem como a inserção de provas ilícitas no processo ou excesso de prazo processual. 
O habeas corpus poderá ser concedido de ofício pelo juiz. 
Habeas Data 
LXXII – conceder-se-á “habeas data”: 
a. para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; 
b. para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; 
Atenção! 
Segundo a Lei n. 9.507/97, que regula o rito processual habeas data, é possível, ainda, impetrar essa ação para inserir dados nos assentamentos funcionais do interessado. 
Somente é possível impetrar habeas data se comprovado que houve negativa do pedido administrativo e, finalmente, para o conhecimento de informações relativas ao próprio impetrante. 
LXXVII – são gratuitas as ações de “habeas corpus” e “habeas data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
 16-DIREITOS INDIVIDUAIS – REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS II 
Direitos Fundamentais 
Direitos e garantias individuais e coletivos 
6. Remédios Constitucionais 
c. Mandado de Segurança 
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; 
Atenção! 
Direito líquido e certo é o direito óbvio, claro. 
O Mandado de segurança tem prazo decadencial de 120 dias. 
Para impetrar mandado de segurança é necessário ter advogado. 
d. Mandado de Segurança Coletivo 
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: 
a) partido político com representação no Congresso Nacional; 
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; 
O pulo do gato 
No que se refere ao mandado de segurança coletivo, apenas partidos políticos com representação no Congresso Nacional podem impetrá-lo. Há que se ter atenção à formulação da questão na prova: caso a banca traga situação semelhante a “Um partido político com representação nacional pode entrar com mandado de segurança coletivo”, o item estará incorreto. 
Vale ressaltar que o partido deverá ter um representante em, pelo menos, uma das casas.
A regra de tempo e legalidade de constituição aplica-se às associações. Assim, caso a banca mude a palavra associação de lugar, a questão deverá ser considerada incorreta. 
e. Mandado de Injunção 
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 
Atenção! 
Algumas normas constitucionais (conhecidas como normas de eficácia limitada), para produzirem efeito prático, dependem de outra norma regulamentadora. Quando uma norma constitucional de eficácia limitada não foi regulamentada, ela não produz efeitos práticos na vida social. Desta forma, a função do mandado de injunção é suprir a falta de norma regulamentadora. 
Teoria Concretista 
Para a teoria concretista, presentes os pressupostos necessários para o mandado de injunção, o órgão jurisdicional profere uma decisão de natureza constitutiva, declara a existência da omissão legislativa ou administrativa, e concretiza o gozo do direito, da liberdade, da prerrogativa constitucional. Em resumo, o direito fundamental amplamente considerado, até que posteriormente seja suprida a lacuna (MORAIS, 2011, P.185). 
Conforme fora citado, atendendo aos reclames doutrinários, o Supremo Tribunal Federal reformulou seu entendimento quanto aos efeitos do mandado de injunção, passando a adotar uma postura concretista, com o intuito de viabilizar o exercício do direito constitucional carente de regulamentação […]. 
Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,mandado-de-injuncao-e-a-evolucao-da-teoria-concretista,47255.html
O precedente abaixo, julgado pelo STF, refere-se ao direito de greve dos servidores públicos, em que a Corte decidiu, por maioria de votos, no sentido de aplicar a legislação de greve vigente no setor privado, aos servidores públicos, no que couber: 
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS N. 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF-MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 31.10.2008). 
No julgamento acima, foi utilizada a teoria concretista geral (também conhecida como erga omnes), pois, apesar de um grupo ter entrado com o mandado de injunção, todos os servidores públicos foram beneficiados pela decisão. 
Além da teoria concretista geral, o STF adota a teoria concretista individual (ou inter partes), instaurada pela decisão que conferiu a chamada aposentadoria especial ao servidor público: 
MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO – DECISÃO – BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91 (STF/MI 721-DF). 
f. Ação Popular 
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; 
Atenção! 
A ação popular: é um direito político, tendo em vista que só pode ser utilizada por um cidadão (titular de direitos políticos). 
Ministério Público: não tem legitimidade para impetrar ação popular, apesar de a Lei de Ação Popular (n. 4.717/65) dispor que ele podedar continuidade à ação caso a pessoa que a tenha iniciado desista de sua continuação. 
Pessoa Jurídica: não tem legitimidade pelo simples fato de a ação popular se reservar a pessoas que possuam cidadania. 
17-DIREITOS INDIVIDUAIS – DIREITOS SOCIAIS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Direitos Sociais
Os direitos sociais pertencem à segunda geração de direitos fundamentais, sendo essa a geração que atua para a redução das desigualdades sociais. Do artigo 6º ao 11, existem três grupos de direitos que serão trabalhados no decorrer da aula. São eles:
a. Direitos da Sociedade (art. 6º, CF/88);
b. Direitos dos trabalhadores (art. 7º, CF/88);
c. Direitos coletivos dos trabalhadores (art. 8º ao 11 da CF/88).
Direitos da Sociedade
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Atenção!
Para a realização da prova, é necessário atentar-se para o fato de que a banca poderá referir-se tanto aos direitos sociais presentes apenas artigo 6º quanto ao conjunto de direitos que vai do artigo 6º ao 11.
• Direito de Propriedade: não é um direito social, pois não está listado no art. 6º.
• Direito a Segurança: é direito social, pois consta no art. 6º. O que difere os artigos 5º e 6º é o fato de que o primeiro se refere à segurança jurídica e o segundo à segurança pública.
• Direito ao transporte: foi o último direito social inserido dentro do art. 6º da Constituição Federal.
Direitos dos Trabalhadores 
Art. 7º, IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; 
Características do Salário mínimo: 
Reserva do possível x Mínimo existencial: dispõe que o Estado somente será obrigado a fazer aquilo que é possível, desde que garanta o mínimo necessário para a existência humana. 
Fixado em lei: apesar da regra estabelecida na Constituição Federal, o STF já decidiu que o salário mínimo poderá ser fixado por meio de Medida Provisória e Decreto presidencial. 
Nacionalmente unificado: o piso salarial dos trabalhadores poderá ser regionalizado, no entanto, o salário mínimo somente poderá ser fixado pelo Governo Federal, sendo, portanto, igual em todo o território nacional. 
Proibição de vinculação: associação de valores ao salário mínimo. 
Súmula Vinculante 4 do STF – Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 
Súmula Vinculante 6 do STF – Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial. 
Súmula Vinculante 15 do STF – O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo. 
Súmula Vinculante 16 do STF – Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.
18-DIREITOS INDIVIDUAIS – DIREITOS SOCIAIS II
DIREITOS SOCIAIS
3. DIREITOS DOS TRABALHADORES
c. Incisos com valores numéricos
XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
Obs.: pode-se citar como exemplo a jornada de trabalho realizada nos bancos.
XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Obs.: perceba que o período de férias de 30 dias não é citado na Constituição, apenas na CLT.
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;
d. Licença-paternidade x licença-maternidade (Programa Empresa Cidadã)
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
Obs.: o prazo para a licença-paternidade na ADCT é de 5 dias. Nas empresas abarcadas pelo Programa Empresa Cidadã, o prazo poderá ser estendido por mais 60 dias para a mulher e mais 15 dias para o homem, totalizando 180 e 20 dias, respectivamente.
e. Prescrição trabalhista
XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
Obs.: a prescrição trabalhista é o prazo para se recorrer pelos débitos trabalhistas. Após transcorrido o prazo, não se pode mais requerer direitos trabalhistas. O trabalhador terá um prazo de dois anos (para frente) a partir da rescisão do contrato para pleitear seus direitos trabalhistas. O prazo de cinco anos é contato “para trás” a partir do momento em que o trabalhador entra com a ação para requerer seus direitos trabalhistas. Por exemplo, um trabalhador foi demitido no dia 1º de janeiro de 2017 e entrou com a ação trabalhista no mesmo dia. Nesse caso, ele fará jus aos últimos 5 anos de remuneração devida, isto é, até 1º de janeiro de 2012. Se esse mesmo trabalhador entrar com a ação no fim do prazo – 01 de janeiro de 2019, dois anos após a rescisão –, ele terá direito às verbas trabalhistas não pagas até o dia 1º de janeiro de 2014, ou seja, cinco anos.
Atenção!
• 2 anos: para frente, a partir da rescisão do contrato
• 5 anos: para trás, a partir do momento em que entra com a ação.
f. Proibição do trabalho noturno, perigoso e insalubridade
Art. 7º, XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
Atenção!
A idade mínima para trabalho no Brasil é de 14 anos, mas na condição de aprendiz. Já a idade mínima para trabalho noturno, perigoso ou insalubre é de 18 anos.
g. Trabalhadores domésticos
Art. 7º, Parágrafo Único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.
Esses direitos são de aplicação imediata, ou seja, os trabalhadores domésticos fazem jus a esses direitos a partir do momento que são previstos em lei, são eles:
IV – salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horasdiárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei n. 5.452, de 1943) 
XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)
XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIV – aposentadoria; 
XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998) 
Já os direitos previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII são de aplicação reduzida, isto é, o gozo de tais direitos dependem de norma regulamentadora.
Trata-se de uma norma de eficácia limitada.
I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III – fundo de garantia do tempo de serviço;
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998)
XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 53, de 2006)
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
 19-DIREITOS INDIVIDUAIS – DIREITOS SOCIAIS III 
4. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES 
O exercício desses direitos, por parte dos trabalhadores, depende da coletividade. Os direitos coletivos dos trabalhadores se relacionam à: 
· Associação (profissional ou sindical) 
· Greve 
· Representação 
a. Liberdade de Associação Sindical 
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: 
I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; 
V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; 
O direito quanto à associação sindical é livre. No que tange à associação sindical, as limitações do Pode Público são três: 
· não pode exigir autorização; 
· interferência; 
· intervenção. 
Atenção! 
A autorização não se confunde com o registro no órgão competente. O sindicato não precisa de autorização para ser criado, mas seu funcionamento depende de registro no órgão competente.
b. Princípio da Unicidade Sindical 
II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; 
Por exemplo, somente pode haver um único sindicato dos pescadores no âmbito de um município. Para cada base territorial, somente pode haver um único sindicato representativo de uma categoria profissional. Essa regra se aplica à base territorial de um estado (federação) e a uma federal (confederação). 
c. Representação sindical 
III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; 
Obs.: os direitos individuais previstos nesse inciso dizem respeito a interesses individuais inerentes à categoria profissional. 
d. Contribuição sindical e confederativa 
IV – a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; 
Atenção! 
· Contribuição sindical:paga diretamente ao Poder Público e é prevista em lei. Trata-se de uma contribuição obrigatória em razão de sua natureza tributária. 
· Contribuição confederativa:paga diretamente ao sindicato. Sua natureza é facultativa, visto que ninguém é obrigado a se sindicalizar.
e. Participação compulsória dos sindicatos 
VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; 
Obs.: o disposto no inciso VI se aplica tanto para acordos coletivos de trabalho quanto para convenções coletivas de trabalho. O primeiro diz respeito à relação direta dos sindicatos dos trabalhadores com o empregador, já o segundo compreende os sindicatos dos empregadores e dos trabalhadores. 
f. Aposentados 
VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; 
g. Estabilidade sindical 
VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. 
Trata-se da estabilidade do líder sindical. Essa proteção se inicia a partir do registro da candidatura ao cargo de direção ou representação sindical e termina até um ano após o final do mandato. Nesse período, esse trabalhador não poderá ser demitido sem justa causa. 
h. Direito de greve 
Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 
§ 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. 
§ 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
i. Direito de representação 
Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. 
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. 
O pulo do gato 
Onde se lê “mais de duzentos empregados”, leia-se a partir de duzentos e um empregados (201).
 20-DIREITOS INDIVIDUAIS – DIREITO DE NACIONALIDADE 
DIREITO DE NACIONALIDADE 
1. Introdução 
Trata-se de um vínculo jurídico que o indivíduo tem com o Estado. Equivale dizer que o indivíduo é sujeito de direitos e obrigações. 
2. Espécies de Nacionalidade 
Originária (nato): involuntária; decorre do nascimento. 
Secundária (naturalizado): voluntária; o indivíduo opta pela nacionalidade. 
Obs.:o conceito jurídico de povo abrange o conjunto de brasileiros, sejam natos ou naturalizados. 
2. Conflito de Nacionalidade 
· Positivo: por conta dos vários critérios de nacionalidade adotados pelos países, o indivíduo pode adquirir várias nacionalidades; polipátrida. 
· Negativo: o indivíduo não adquire nenhuma nacionalidade; apátrida ou heimatlos. 
3. Nacionalidade Originária 
a. Critério jus solis 
 Obs.: jus solis ou ius solis.
Art. 12. São brasileiros: 
I – natos: 
a) os nascidos na República Federativa do Brasil,ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; 
Diz-se do critério territorial. O indivíduo que nasce no território adquire a nacionalidade. O estrangeiro nascido em território brasileiro, cujos pais estejam a serviço de seu país, não será brasileiro nato. Por exemplo, um casal de alemães, que está passando férias no Brasil, tem um filho em território brasileiro. Esse filho será brasileiro nato. Considere agora que o mesmo casal esteja a serviço da Alemanha no Brasil e tenha um filho nascido no Brasil. Nesse caso, o filho não será brasileiro nato. Cabe ressaltar, ainda, que, mesmo se um dos pais estrangeiros estiver a serviço de seu país, o filho também não será brasileiro nato. 
Obs.: presume-se que aqueles investidos nos cargos de diplomata e embaixador estejam a serviço de seu país. 
Atenção! 
A regra adotada no Brasil é a jus solis. Isto é, quem nasce no território do Brasil é brasileiro. 
b. Critério jus sanguinis + critério funcional 
Art. 12. São brasileiros: 
I – natos: 
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; 
Trata-se do critério do “sangue”. O indivíduo que tem o sangue do nacional adquire a nacionalidade. Estar “a serviço da República Federativa do Brasil” significa estar a serviço de instituições oficiais, ou seja, da Administração direta (União, Estados, DF e Municípios) e indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas). Por exemplo, um embaixador do Brasil na Alemanha teve um filho na Alemanha. Seu filho será brasileiro nato, independentemente da nacionalidade da mãe. 
c. Critério jus sanguinis + registro 
Art. 12. São brasileiros: 
I – natos: 
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; 
d. Critério jus sanguinis + manifestação de vontade 
Art. 12. São brasileiros: 
I – natos: 
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; 
Trata-se da nacionalidade originária potestativa. Em regra, a nacionalidade é involuntária, mas a alínea c do inciso I apresenta uma exceção. Ou seja, o indivíduo somente será brasileiro nato se fizer essa opção, após adquirir a maioridade. 
Atenção! 
As hipóteses de nacionalidade originária compõem um rol taxativo.
 21-DIREITOS INDIVIDUAIS – DIREITO DE NACIONALIDADE II 
Direitos Fundamentais 
O direito de nacionalidade é a terceira espécie dos direitos fundamentais. Nacionalidade é o direito de vínculo jurídico que um indivíduo tem com o Estado ao qual ele pertence; ter esse vínculo jurídico significa ser um sujeito de direitos e obrigações. 
Já foi visto como se dá a nacionalidade originária, agora será vista como ocorre a chamada nacionalidade secundária, isto é, como se faz, para aqueles que não são brasileiros, para ter vínculo jurídico com o Brasil, optando e manifestando a vontade. 
Direito de nacionalidade 
4. NACIONALIDADE SECUNDÁRIA 
II – naturalizados: 
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; 
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. 
A primeira análise a ser feita é a diferença entre os dispositivos: 
· Na alínea a, trata-se da situação de originários de países de língua portuguesa; na alínea b, trata-se de estrangeiros de qualquer nacionalidade. 
· Na alínea a, exige-se residência por um ano ininterrupto, enquanto na alínea b, exige-se mais de quinze anos ininterruptos. 
· Na alínea a, fala-se em idoneidade moral, enquanto na alínea b proíbe-se condenação penal.
a. Naturalização ordinária 
Aprofundando-se a análise desses dispositivos, ver-se-á que a doutrina chama o que está previsto na alínea a de naturalização ordinária. 
Conforme dispõe a alínea a, a naturalização ordinária tem origem na lei. Essa lei diz respeito ao Estatuto do Estrangeiro – a Lei n. 6.815. Nessa lei, estão previstos diversos requisitos para a naturalização ordinária, como quatro anos de residência ininterrupta, falar a língua portuguesa, entre outros. 
Portanto, essa lei é mais exigente que a Constituição, a qual agrega uma vantagem ao estabelecer que, se se tratar de originário de um país de língua portuguesa, não é necessário seguir os requisitos daquela lei, bastando seguir os requisitos constitucionais: a residência por um ano ininterrupto e a idoneidade moral. 
Originários de países de língua portuguesa são pessoas que nasceram em um país que tem como idioma oficial o português, como Portugal, Timor Leste, entre outros. 
Vale destacar ainda que esse dispositivo não menciona que a naturalização tem que ser requerida, diferentemente do que ocorre na alínea b, em que está expressamente determinado que deve ser requerida. Não existe, contudo, naturalização automática no Brasil. Também é comum chamar a naturalização automática de naturalização tácita, que é aquela que não precisa ser requerida. 
Atenção! 
Toda forma de naturalização no Brasil tem que ser requerida. 
Mesmo que um indivíduo atenda aos requisitos determinados na alínea a e requeira a naturalização, o Brasil não é obrigado a naturalizá-lo, porque a naturalização é um ato de soberania nacional e depende, pois, da manifestação da vontade do Estado, não estando vinculado. Essa hipótese de naturalização não gera nenhum direito subjetivo para aquele que a requer. 
Outro ponto importante a destacar tem relação com a exigência de residência por um ano ininterrupto, a saber: ausência temporária do Brasil, seja por viagem a trabalho, a passeio ou por qualquer outro motivo, não interrompe a contagem para efeito de ininterruptibilidade. Para ser caracterizado como ininterrupto, basta que a vontade do indivíduo seja de morar aqui: animus de residir no Brasil.
b. Naturalização extraordinária 
Ao disposto na alínea b, a doutrina chamou de naturalização extraordinária. Essa naturalização requer quinze anos ininterruptos e, por isso, a doutrina a tem chamado também de naturalização quinzenária. 
Da mesma forma, a questão da ininterruptibilidade vista em relação a alínea a, também se aplica aqui, de modo que a ausência temporária não interrompe a contagem dos quinze anos. 
Um detalhe peculiar à alínea b é que ela trata de estrangeiros de qualquer nacionalidade. A doutrina tem entendido que, se um indivíduo requerer a naturalização, estando de acordo com os requisitos da alínea b, a aquisição da naturalização gera um direito subjetivo, de modo que a decisão que concede a naturalização nesse caso é de natureza declaratória, i.e., apenas declara algo que um indivíduo requereu, mas que já possuía, que é esse direito subjetivo de se naturalizar. 
Vale ainda mencionar que, na nacionalidade secundária, essas hipóteses de naturalização previstas no texto constitucional consistem em um rol exemplificativo (por força da Lei n. 6.815), enquanto que na nacionalidade originária o rol é taxativo. Além da naturalização ordinária prevista na Lei, ainda existe a naturalização por radicação precoce (quando uma criança que vem do exterior se naturaliza a fim de exercer seus direitos); e também a naturalização para colação de grau em nível superior. 
5. PORTUGUÊS EQUIPARADO 
Art. 12, § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. 
O português equiparado