CONST17

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Constitucional
Aula 17
=> Continuação
Hoje vamos retomar a aula passada quando falamos de restrições, vendo as exceções, que são as que não estão expressas na
constituição. Isso foi desenvolvido na Alemanha no pós-guerra que ditou que todas as exceções deveriam ser escritas na consti
tuição, mas excepcionalmente pode-se ter alguma que não esteja elencada, e é algo que tem que acabar.
Para compatibilizar a questão temporal do Brasil e outros países terem suas constituições muito novas, existe necessidade de
se flexibilizar que exista algo não constitucionalizado, como o caso do sigilo de correspondência para presos, que eram viola
dos por questões de segurança pública e isso não está expresso na constituição. O STF entendeu que, tendo em vista outros va
lores constitucionais como a segurança pública e mantê-la coesa é necessário que isso exista.
As leis anteriores à constituição teoricamente não fazem parte da nova e são recebidas ou não pela constituição. Se ele recep
ciona, é dito que aquela lei é constitucional mesmo sendo anterior à constituição. Quando se elabora uma norma constitucional
não se faz perecer a norma jurídica anterior, apenas faz cessar a antiga constituição, não cessando o ordenamento jurídico an
terior. Logo, as normas são recepcionadas a menos que firam algum princípio constitucional novo. Foi necessário equilibrar es
sa recepção pois provocaria um caos jurídico, logo é limitado essa recepção.
Um grande exemplo disso é o código tributário nacional, que deve ser feito a partir de lei complementar, o que não foi feito.
Porém, se recebeu o código tributário anterior como lei complementar para evitar fins burocráticos desnecessários.
Há também a teoria do limite, dizendo que todo direito fundamental tem um núcleo essencial que é intangível e não pode ser li
mitado, existindo uma margem que a lei pode restringir. Não se pode impor que uma lei, como a da OAB, da prova ser necessária
para se formar, pois se descaracteriza a questão do bacharelado. Toda vez que se fere o núcleo da lei, a restrição é inconsti
tucional.
Um exemplo dos limites é o José Dirceu, que foi preso no fim de semana com a condenação não expressa de regime semi-aberto,
o professor indaga que se esse regime semi-aberto possibilita que ele prenda o José Dirceu de sexta a domingo? Não segundo o
professor.
Determinar o núcleo é difícil, se chegando a essa conclusão pelo caso concreto, ponderando no conflito específico. Um caso fa
moso no STF é sobre a lei de Crime Hediondo, dizendo que todo aquele que cometesse crime hediondo ficaria preso para sempre,
o STF entendendo isso como inconstitucional por violar o inciso XLVI do artigo 5º de individualização da pena. É necessário
medir o ânimo do legislador, nesse caso, a resocialização do indivíduo pela pena. Logo, se a pena é para recuperar o indivídu
o, não se pode estabelecer um limite que vá contra esse princípio.
A norma jurídica é uma coleção que elenca regras e princípios, sendo os direitos fundamentais derivados do mesmo princípio.
Essa diferenciação é necessária para saber como combater os conflitos entre eles. Os direitos fundamentais são todos princípi
os. Podemos dividi-los em três categorias diferenciadoras. A primeira delas é a diferença de conteúdo, a regra expressa um co
mando, dizendo a proibição ou permissão de algo e deriva uma pena disso. Já os princípios vão expressar finalidades do gover
no, normas programáticas, direitos e valores fundamentais, entre outros.
Quanto á estrutura normativa, na regra temos um mecanismo mais descritivo, diferente do princípio, que é algo mais determina
do, mais amplo, que busca um ideal. A terceira diferença é no modo de aplicação. As regras normalmente decorrem sanção quando
alguém comete o fato elencado na estrutura da regra. Os princípios atuam de forma mais abstrata, se aplicando em uma dimensão
de peso, tendo relevância casual.
Existem vários tipos de conflitos de normas. No caso de conflitos de direitos fundamentais nada mais é uma especificação de
colisão entre princípios. Outro tipo é a colisão de um direito fundamental e outros valores constitucionais.
Nesse conflito de direitos constitucionais, se resolvem os conflitos, segundo Alexys, por três etapas. A primeira é identifi
car as normas relevantes para o caso, ou seja, as que estão conflitando no caso concreto. Em seguida, se examinam as circuns
tãncias e os fatos do caso concreto. A terceira fase, a chamada de decisão, remete ao princípio da proporcionalidade, desen
volvido por Alexy, onde se filtra o conteúdo por três métodos, a adequação, a necessidade e aa proporcionalidade stricto sen
so.
A adequação é você ver que existem várias soluções possíveis para o caso. Após isso, se remete à uma pergunta, se existe uma
forma menos gravosa de resolver o conflito, no ãmbito da necessidade. Para a proporcionalidade é necessário se identificar se
a solução é demaisada para o caso ou é adequada.