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Resumos Magistratura Federal | e-mail: resumos-magistratura-federal@yahoogrupos.com.br Direito Processual Penal 2015 Resumo elaborado conforme o edital do XVI Concurso Público para Provimento de Cargo de Juiz Federal Substituto do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tendo sido adaptado com informações do edital adotado pelo Tribunal Regional da 3ª Região. Alfim, atualizado pelos aprovados à prova oral do XVI Concurso Público para TRF1º Colaboradores: Agélio Miranda Arthur Costa Bruno Barros Fabio Silveira Fernanda Federal Marcello Nogueira Rafael Pinheiro Sandra Louzada Colaboradores – Atualização – XVI TRF1 Régis Bomfim Leornado Mariana Cunha Giane Duarte João Paulo João Azambuja Diego Sousa Joaquim Costa Sumário 1 Ponto 1 - Conceito. Finalidade. Caracteres. Princípios gerais. Fontes. Repartição constitucional de competência. Garantias constitucionais do processo. Aplicação da lei processual penal. Normas das convenções e dos tratados de Direito Internacional relativos ao Processo Penal e tratados bilaterais de auxílio direto. Convenção da ONU contra a corrupção. Cooperação Internacional – tratados bilaterais celebrados pelo Brasil em matéria penal. 15 1.1 Conceito, finalidade e características 15 1.1.1 Conceito 15 1.1.2 Características 15 1.1.3 Finalidade 17 1.1.4 Processo penal democrático 17 1.1.4.1 Finalidades do direito processual penal 17 1.1.5 Sistemas 18 1.2 Princípios 18 1.3 Fontes do Direito Processual Penal: 38 1.4 Repartição Constitucional de Competência. Garantias Constitucionais do Processo 39 1.5 As garantias constitucionais do processo 40 1.6 Aplicação da Lei Processual Penal 40 1.6.1 Eficácia da Lei Processual Penal no Espaço 40 1.6.2 Eficácia da Lei Processual Penal no Tempo 41 1.7 Normas das convenções e tratados de Direito Internacional relativos ao Processo Penal Tratados bilaterais de auxílio direto. Convenção da ONU contra a corrupção. Cooperação Internacional – Tratados bilaterais celebrado pelo Brasil em matéria penal 43 1.7.1 Cooperação Internacional na Investigação de Crimes 43 1.7.2 Principais Tratados 46 1.7.2.1 ESTATUTO DE ROMA 46 1.7.2.2 CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITO HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA) 48 1.7.2.3 PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS 50 1.7.3 Carta Rogatória – Atos executórios e a nova jurisprudência do STJ: Erro! Indicador não definido. 1.7.4 Espécies de Cooperação Judiciária Internacional: 52 1.7.5 Convenções Internacionais de Caráter Regional 57 1.7.5.1 CONVENÇÂO INTERAMERICANA SOBRE CR (CIDIP I) 57 1.7.5.2 MERCOSUL - PROTOCOLO DE LAS LEÑAS (o mais importante e o mais utilizado do Bloco): 57 1.7.6 Assistência Jurídica 62 2 Ponto 2 - Persecução penal. Inquérito e ação penal. Procedimento. Garantias do investigado. Atribuições da autoridade policial. Intervenção do Ministério Público. Outros meios de colheita de indícios da infração. Sujeitos do processo. Juiz. Ministério Público. Acusado e seu defensor. Assistente. Curador do réu menor. Auxiliares da justiça. Assistentes. Peritos e intérpretes. Serventuários da justiça. Impedimentos e suspeições. Instrumentos legais de obtenção de prova: delação premiada, infiltração de agente policial em organizações criminosas, ação controlada. 15 2.1 Inquérito Policial 68 2.1.1 Características do inquérito 68 2.1.2 Incomunicabilidade no inquérito policial (art. 21 do CPP) 69 2.1.3 Competência de atuação da autoridade policial 69 2.1.4 Valor probatório das informações do inquérito policial 69 2.1.5 Investigação presidida pelo MP 70 2.1.6 Início do inquérito policial (art. 5º, CPP) 71 2.1.7 Atos do inquérito policial (arts. 6º e 7º do CPP) 72 2.1.8 Casos especiais de indiciamento 74 2.1.9 Prazo para término do inquérito (art. 10 do CPP) 74 2.1.10 Volta do inquérito policial (art. 16, CPP) 75 2.1.11 Indiciado preso e a aplicação do art. 16 do CPP Erro! Indicador não definido. 2.1.12 Indeferimento judicial de diligência requerida pelo MP Erro! Indicador não definido. 2.1.13 Arquivamento do inquérito policial 75 2.1.13.1 Prescrição em perspectiva, virtual ou prognostical 76 2.1.13.2 Deferimento do arquivamento e recorribilidade 76 2.1.13.3 Indeferimento do pedido de arquivamento 77 2.1.13.4 Arquivamento e formação da coisa julgada 78 2.1.13.5 Arquivamento pela ausência de ilicitude e possibilidade de reabertura do inquérito por novas provas Erro! Indicador não definido. 2.1.13.6 Arquivamento implícito 77 2.1.13.7 Arquivamento indireto 77 2.1.14 Desarquivamento do inquérito policial 79 2.2 Sujeitos do processo penal 79 2.2.1 Introdução: os sujeitos do processo penal Erro! Indicador não definido. 2.2.2 Juiz 80 2.2.2.1 Incompatibilidade, impedimento e suspeição 80 2.2.2.1.1 Impedimento 81 2.2.2.1.2 Suspeição 81 2.2.2.1.3 Incompatibilidade 82 2.2.2.2 Princípio da identidade física do juiz 82 2.2.2.2.1 Possibilidade de aplicação do art. 132 CPC Erro! Indicador não definido. 2.2.2.2.2 Possibilidade de interrogatório por precatória 82 2.2.3 Ministério público 83 2.2.3.1 Princípio do promotor natural 83 2.2.3.1.1 STF 84 2.2.3.1.2 STJ 84 2.2.3.2 Suspeição e impedimento do MP 84 2.2.4 Ofendido 85 2.2.5 Acusado 85 2.2.5.1 Responsabilidade penal da pessoa jurídica 86 2.2.6 Defensor/Procurador 86 2.2.7 Curador do réu menor 88 2.2.8 Assistente de acusação (e de defesa) 88 2.2.8.1 Os legitimados para a assistência de acusação 88 2.2.8.2 A assistência de acusação e a macrocriminalidade Erro! Indicador não definido. 2.2.8.3 Aspectos processuais 89 2.2.8.4 Amplitude dos poderes do assistente 89 2.2.8.5 O assistente da defesa 90 2.2.9 Auxiliares da Justiça 90 2.3 Instrumentos legais de produção de provas 90 2.3.1 Introdução: macrocriminalidade 90 2.3.2 As técnicas especiais de investigação (tei) na legislação 92 2.3.3 Ação controlada 94 2.3.3.1 Conceito 94 2.3.3.2 Previsão legal 94 2.3.3.3 Requisitos 96 2.3.3.3.1 Circunstanciada autorização judicial 96 2.3.3.3.2 Proporcionalidade/Razoabilidade 96 2.3.3.4 Acesso a dados, documentos e informações de caráter bancário, financeiro, fiscal ou eleitoral 106 2.3.3.4.1 CR/88 106 2.3.3.4.2 Legislação Erro! Indicador não definido. 2.3.3.4.3 Distinção entre sigilo das comunicações telefônicas (reserva de jurisdição) e o sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações de dados 107 2.3.3.4.4 Distinção entre sigilo das comunicações de dados e sigilo de dados (RE 418416) 107 2.3.3.4.5 Legitimação ativa para decretar quebra de sigilo bancário 108 2.3.3.4.5.1 Juiz pode decretar quebra de sigilo bancário 108 2.3.3.4.5.2 Poder legislativo/CPI federal e estadual podem decretar quebra de sigilo bancário 108 2.3.3.4.5.3 Autoridades tributárias (Receita Federal) podem acessar dados cobertos pelo sigilo bancário diretamente, independentemente de autorização judicial (mas não podem determinar quebra de sigilo bancário – STF AC 33/RE 389808) 108 2.3.3.4.5.4 TCU não pode determinar quebra de sigilo bancário 109 2.3.3.4.5.5 BACEN não pode determinar diretamente a quebra de sigilo bancário (necessária autorização judicial), mas pode acessar dados bancários sigilosos no exercício de seu poder de fiscalização 110 2.3.3.4.5.6 MP não pode determinar quebra de sigilo bancário 110 2.3.3.4.6 Legitimação ativa para requerer quebra do sigilo fiscal (juiz e autoridade administrativa) 111 2.3.3.4.7 Meio processual adequado para discutir quebra de sigilo bancário 112 2.3.3.4.8 A inconstitucionalidade do antigo art. 3° Lei 9.034/95 (ADI 1570): vedação de juiz inquisidor 112 2.3.3.4.9 Vedação de juiz inquisidor e nova redação do 155 CPP Erro! Indicador não definido. 2.3.3.5 Interceptação e captação ambiental 112 2.3.3.5.1 Conceito 112 2.3.3.5.2 Previsão legal 113 2.3.3.6 Delação premiada 96 2.3.3.6.1 Direito premial: gênero e espécies 97 2.3.3.6.2 Críticas ao instituto 97 2.3.3.6.2.1 Viola direitos fundamentais: 97 2.3.3.6.2.2 Não protegesuficientemente o colaborador: 98 2.3.3.6.3 As várias espécies de delação premiada no direito brasileiro 98 2.3.3.6.4 Questões procedimentais 102 2.3.3.6.5 Questões resolvidas pela jurisprudência 103 2.3.3.6.5.1 Impossibilidade de condenação amparada exclusivamente na delação dos corréus 103 2.3.3.6.5.2 Pessoalidade do benefício 103 2.3.3.6.5.3 Sigilo do conteúdo da delação premiada, mas possibilidade de conhecimento dos nomes das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo 103 3 Ponto 3 - Jurisdição. Competência. Conexão e continência. Prevenção. Questões e procedimentos incidentes. Competência da Justiça Federal, dos Tribunais Regionais Federais, do STJ e do STF. Perpetuatio jurisdictionis. Conflito de competência. Procedimento da ação penal originária nos tribunais. Julgamento por colegiado de juízes (Lei nº 12.694/2012): competência e estrutura de funcionamento. 114 3.1 Jurisdição 114 3.1.1 Mecanismos de solução de conflitos 114 3.1.2 Conceito 114 3.1.3 Características da jurisdição 114 3.1.4 Princípios sobre jurisdição 114 3.2 Competência 117 3.2.1 Conceito 117 3.2.2 Critérios de fixação da competência 117 3.2.3 A competência internacional 118 3.2.4 Justiças Especializadas 119 3.2.4.1 Justiça militar estadual (art. 125, CF) 120 3.2.4.2 Justiça Eleitoral 123 3.2.4.3 Justiça do Trabalho 123 3.2.4.4 Justiça Comum 124 3.2.4.5 Justiça Federal 124 3.3 Competência do STF 167 3.4 Competência do STJ 168 3.5 Competência do TRF 168 3.6 Conexão e Continência 174 3.7 Perpetuatio Jurisdicionis 178 3.8 Prevenção 179 3.9 Conflito de Competência 181 3.9.1 Conflito de competência 181 3.9.2 Procedimento da ação penal originária nos Tribunais 185 3.10 Julgamento por colegiado de juízes (Lei nº 12.694/2012): competência e estrutura de funcionamento 189 4 Ponto 4 - Questões e processos incidentes. Questões prejudiciais. Exceções. Medidas assecuratórias: sequestro, hipoteca legal e arresto. Incidentes de falsidade e de insanidade mental do acusado. Restituição das coisas apreendidas. Perdimento. Alienação antecipada de bens. Provas. Procedimento probatório. Classificação. Prova testemunhal. Documental. Material. Ônus. Presunções. Indícios. Valoração. Provas ilícitas. Erro! Indicador não definido. 4.1 Questões e processos incidentes Erro! Indicador não definido. 4.2 Questões prejudiciais (arts. 92 a 94, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.2.1 Conceito Erro! Indicador não definido. 4.2.2 Natureza Jurídica Erro! Indicador não definido. 4.2.3 Características Erro! Indicador não definido. 4.2.4 Questões Prejudiciais X Questões Preliminares Erro! Indicador não definido. 4.2.5 Classificação das Questões Prejudiciais Erro! Indicador não definido. 4.2.6 Sistemas de solução das questões prejudiciais heterogêneas Erro! Indicador não definido. 4.2.6.1 Questão prejudicial heterogênea devolutiva absoluta obrigatória (art. 92, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.2.6.2 Questão prejudicial heterogênea devolutiva relativa facultativa (art. 93, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.3 Exceções (arts. 95 a 112, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.3.1 Conceito Erro! Indicador não definido. 4.3.2 Distinção entre exceção e objeção Erro! Indicador não definido. 4.3.3 Modalidades de exceções Erro! Indicador não definido. 4.3.3.1 Exceção de incompetência (declinatoria fori) Erro! Indicador não definido. 4.3.3.2 Exceção de ilegitimidade Erro! Indicador não definido. 4.3.3.3 Exceção de litispendência Erro! Indicador não definido. 4.3.3.4 Exceção de coisa julgada Erro! Indicador não definido. 4.4 Medidas Assecuratórias (Arts. 125 A 144, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.4.1 Sequestro (arts. 125 a 133, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.4.2 Hipoteca legal e arresto (arts. 134 a 144, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.5 Incidente de Falsidade (Arts. 145 A 148, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.6 Incidente de Insanidade Mental (ARTS. 149 A 154, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.7 Restituição de coisas apreendidas (arts. 118 A 121, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.8 Perdimento (arts. 122 A 124 e 530-G, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.9 Alienação antecipada de bens (art. 144-A, CPP, incluído pela Lei 12.694/12) Erro! Indicador não definido. 4.10 Provas (arts. 155 a 250, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.10.1 Noções gerais Erro! Indicador não definido. 4.10.2 Exceções ao princípio da liberdade probatória Erro! Indicador não definido. 4.10.3 Meios de investigação/obtenção de prova Erro! Indicador não definido. 4.10.4 Objeto de prova Erro! Indicador não definido. 4.10.5 Prova emprestada Erro! Indicador não definido. 4.10.6 Princípios Erro! Indicador não definido. 4.10.7 Provas Ilegais Erro! Indicador não definido. 4.10.8 Provas em Espécie Erro! Indicador não definido. 4.10.8.1 Prova pericial Erro! Indicador não definido. 4.10.8.2 Interrogatório Erro! Indicador não definido. 4.10.8.3 Confissão Erro! Indicador não definido. 4.10.8.4 Perguntas ao ofendido/declarações da vítima Erro! Indicador não definido. 4.10.8.5 Prova testemunhal Erro! Indicador não definido. 4.10.8.6 Busca pessoal (art. 240, §2º, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.10.8.7 Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 226 a 228, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.10.8.8 Acareação (art. 229, CPP) Erro! Indicador não definido. 4.10.8.9 Infiltração Policial Erro! Indicador não definido. 5 Ponto 5 - Processo: finalidade, pressupostos e sistemas. Procedimentos: crimes apenados com reclusão, crimes apenados com detenção, contravenções, crimes de abuso de autoridade, crimes de responsabilidade, crimes contra o meio ambiente, entorpecentes, crimes contra a economia popular, crimes de imprensa, crimes contra o sistema financeiro nacional, homicídio e lesão corporal culposos, júri, crimes contra a honra. Os Juizados Especiais Federais Criminais – aplicação na Justiça Federal. Atos processuais. Forma. Lugar. Tempo. Despachos. Decisões interlocutórias. Sentenças. Comunicações, forma, lugar, prazo. Citações e intimações. Revelia. Fixação da pena. Nulidades Erro! Indicador não definido. 5.1 Processo: finalidade, pressupostos e sistemas. Erro! Indicador não definido. 5.1.1 Características do processo Erro! Indicador não definido. 5.1.2 Finalidade Erro! Indicador não definido. 5.1.3 Pressupostos Erro! Indicador não definido. 5.2 Procedimentos: Crimes apenados com reclusão; Crimes apenados com detenção; Contravencional; Erro! Indicador não definido. 5.3 Crimes de Abuso de Autoridade Erro! Indicador não definido. 5.4 Procedimento relativo aos crimes de Responsabilidade (Lei n.º 1.079/50 e Decreto-Lei nº 201/67) Erro! Indicador não definido. 5.5 Crimes contra o Meio Ambiente - Lei 9.605/98 – arts. 25 ao 28 Erro! Indicador não definido. 5.6 Procedimento relativo aos CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO E USO INDEVIDO DE DROGAS que causam dependência física ou psíquica e de substâncias entorpecentes. Erro! Indicador não definido. 5.7 Crimes contra a economia popular Erro! Indicador não definido. 5.8 Procedimento para apuração dos crimes de imprensa Erro! Indicador não definido. 5.9 Tribunal do Júri Erro! Indicador não definido. 5.10 Crimes contra o Sistema Financeiro Erro! Indicador não definido. 5.11 Homicídio e lesão corporal culposos Erro! Indicador não definido. 5.12 Crimes Contra a Honra Erro! Indicador não definido. 5.13 Atos processuais: lugar, forma de realização, prazos e sanções Erro! Indicador não definido. 5.14 Atos decisórios em geral e classificações Erro! Indicador não definido. 5.15 Sentença: Conceito, Requisitos formais, Efeitos Erro! Indicador não definido. 5.16 Citações, notificações e intimações no CPP e em leis especiais. Erro! Indicador não definido. 5.17 Revelia Erro! Indicador não definido. 5.18 Aplicação da pena. Código Penal e leis especiais Erro! Indicador não definido. 5.19 Nulidades no Processo Penal. Princípios. Erro! Indicador não definido. 6 Ponto 6 - Prisão. Flagrante. Temporária. Preventiva. Decorrente de pronúncia, decorrente de sentença. Medidas cautelaresdiversas da prisão. Princípio da necessidade, prisão especial, prisão albergue, prisão domiciliar e liberdade provisória. Fiança. Execução das penas e das medidas de segurança. Execução penal: evolução e regressão, regimes de cumprimento da pena e incidentes; suspensão condicional da pena; livramento condicional; graça; indulto; anistia; reabilitação. Incidentes da execução. Remição. Inclusão e transferência de presos para presídios federais (Resolução CJF). 276 6.1 Introdução. Principais alterações da Lei 12.403/2011 (Resumo TRF5). 276 6.2 Prisão 276 6.2.1 Conceito 276 6.2.2 Tipos de prisões 276 6.2.2.1 Prisão com pena ou prisão sanção Erro! Indicador não definido. 6.2.2.2 Prisão sem pena 277 6.2.2.2.1 Prisão civil por dívida (depositário infiel) 277 6.2.2.2.2 Prisão administrativa 277 6.2.2.2.3 Prisão decorrente de desobediência à ordem de HC 278 6.2.2.2.4 PRISÃO CAUTELAR, PRINCÍPIO DA NECESSIDADE E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA Erro! Indicador não definido. 6.2.3 Regras gerais de prisão 281 6.3 Prisão em flagrante 289 6.4 Das cautelares distintas da prisão. Inovação da lei 12.403/2011. Previsões gerais, aplicáveis também às prisões: 299 6.5 Prisão Preventiva 303 6.6 Prisão temporária 309 6.6.1 Noções gerais: natureza jurídica 309 6.6.2 Requisitos 309 6.6.3 Decretação 311 6.6.4 Decisão 311 6.6.5 Legitimidade e decretação de ofício 311 6.6.6 Prazo de duração 311 6.6.7 Conversão 312 6.6.8 Apresentação do preso 312 6.6.9 Prisão para recorrer e Prisão decorrente de pronúncia 312 6.6.10 Prisão albergue e domiciliar 312 6.7 Liberdade Provisória 313 6.8 Fiança 314 6.9 Execução Penal 315 6.9.1 Finalidade da execução penal 315 6.9.2 Natureza jurídica 316 6.9.3 Princípios norteadores 316 6.9.4 Competência. A justiça federal e as varas de execuçao penal da justiça estadual. 317 6.9.5 Direitos do preso 317 6.9.6 Execução das penas privativas de liberdade 319 6.10 Regimes de Cumprimento de Pena: Fechado, Semi-aberto e aberto 320 6.10.1 Reclusão 320 6.10.2 Detenção 321 6.10.3 Estabelecimentos penais 321 6.10.4 Requisitos para progressão do FECHADO para o SEMI-ABERTO 325 6.10.5 Requisitos para progressão do SEMI-ABERTO para o ABERTO 326 6.10.6 Regressão de regime 328 6.10.7 Tempo de cumprimento de pena 330 6.10.8 Autorização de saída 330 6.11 Remição 332 6.12 Livramento Condicional 338 6.12.1 Conceito 338 6.12.2 Diferenças sursis e livramento condicional 339 6.12.3 Característica 339 6.12.4 Requisitos 339 6.12.5 Processamento 340 6.12.6 Período de prova 340 6.12.7 Condições 340 6.13 Incidentes de execução 342 6.14 Indulto e Graça 344 6.15 Anistia 345 6.16 Suspensão Condicional da Pena 346 6.17 Reabilitação 348 6.18 Inclusão e transferência de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima (lei 11.671/08 e decreto nº 6.877/09) 349 6.18.1 Histórico do tratamento normativo do tema 349 6.18.2 Âmbito de vigência pessoal da lei 350 6.18.3 Excepcionalidade do recolhimento de presos a estabelecimentos penais federais de segurança máxima 350 6.18.4 Competência (3º e 4º, Lei 11.671/08) 350 6.18.5 Legitimação ativa para o processo de transferência 351 6.18.6 Procedimento (DPL) 351 6.18.6.1 No juízo de origem (responsável pela execução penal ou pela prisão provisória = juiz da causa penal*) 352 6.18.6.2 No juízo federal competente (= juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso) 352 6.18.6.3 Transferência imediata do preso e diferimento do contraditório/ampla defesa/instrução 352 6.18.7 Temporariedade do recolhimento de presos a estabelecimentos penais federais de segurança máxima (10, Lei 11.671/08) 353 6.18.7.1 Renovação do prazo: possibilidade de renovação ilimitada 353 6.18.8 Conflito de competência 354 6.18.9 Superlotação 354 6.18.10 Transferência de presos entre estabelecimentos penais federais 355 7 Ponto 7 - Relações jurisdicionais com autoridade estrangeira. Cartas rogatórias. Homologação de sentença estrangeira. Extradição. Expulsão. Deportação. Recursos. Disposições gerais. Apelação. Recurso em sentido estrito. Protesto por novo júri. Embargos infringentes e de nulidade. Carta testemunhável. Recurso especial e extraordinário. Agravo em execução penal. Coisa julgada. Revisão criminal. 355 7.1 Recursos 355 7.1.1 Conceito 355 7.1.2 Fundamentos dos recursos 355 7.1.3 Pressupostos de admissibilidade recursal 356 7.1.3.1 Pressupostos recursais objetivos 357 7.1.3.2 Pressupostos recursais subjetivos 360 7.1.4 Efeitos dos recursos 361 7.1.5 Princípios 362 7.1.6 Direito intertemporal e recursos 364 7.1.7 Recursos em espécie 364 7.1.7.1 RESE 364 7.1.7.2 Apelação 368 7.1.7.3 Protesto por novo júri (revogado) 369 7.1.7.4 Embargos infringentes e de nulidade 370 7.1.7.5 Embargos de declaração 370 7.1.7.6 Carta testemunhável 370 7.1.7.7 Correição parcial 371 7.1.7.8 Recurso especial e recurso extraordinário 371 7.1.7.9 Agravo em execução 372 7.2 Coisa julgada e revisão criminal 373 7.2.1 Coisa julgada 373 7.2.2 Revisão criminal 374 8 Ponto 8 - Nulidades. Rol legal. Súmulas dos Tribunais Superiores. Habeas corpus. Competência. Natureza jurídica. Cabimento. Requisitos. Legitimidade. Objeto. Procedimento. Mandado de segurança em matéria penal. Cautelar em matéria penal. 377 8.1 Nulidades 377 8.1.1 Introdução 377 8.1.2 Natureza jurídica. Conceito 377 8.1.3 Classificação das nulidades 377 8.1.4 Sistemas de nulidades 381 8.1.5 Princípios informadores 381 8.1.5.1 Princípio do Prejuízo: “pas de nullité sans grief” 381 8.1.5.2 Princípio da Causalidade ou da Sequencialidade (efeito expansivo) 383 8.1.5.3 Princípio do Interesse 383 8.1.5.4 Princípio da Instrumentalidade das formas ou da economia processual (ou finalidade) 384 8.1.5.5 Princípio da Convalidação 384 8.1.5.5.1 Regras especiais de convalidação do ato irregular 385 8.1.5.6 Princípio da não-preclusão e do pronunciamento de ofício das nulidades absolutas 386 8.1.6 Momentos e meios para a decretação da nulidade 387 8.2 Rol Legal de Nulidades (art. 564, CPP) 388 8.3 Incompetência (art. 564, inciso I) 388 Nulidade favorável ao réu e absolvição 388 Falta de representação da vítima (art. 564, inciso III, a 389 Falta do exame de corpo de delito direto e indireto (art. 564, inciso III, b): 389 Ausência de defensor (devidamente habilitado): 389 Defesa feita pelo estagiário sozinho 389 Advogado suspenso pela OAB 389 Ausência de defesa 389 Deficiência da defesa 389 Ausência do MP na ação penal pública 389 Ausência do MP na audiência 389 Cerceamento da defesa: 389 Ausência de interrogatório de réu que está preso ou presente em juízo 389 Se o MP não está presente no momento do interrogatório 390 Não concessão de prazos processuais 390 Falta de formulação de quesito obrigatório 390 Quesitos da defesa formulados depois das circunstâncias agravadoras 390 Ausência de intimação para recursos 390 Não observância das formalidades legais 390 Falta de intimação da expedição de carta precatória para oitiva de testemunha 390 Réu condenado duas vezes pelo mesmo fato 391 Negativa de oportunidade à entrevista reservada entre o defensor e o réu antes da audiência 391 Inobservância da ordem da formulação de perguntas às testemunhas 391 8.4 Súmulas sobre o tema 391 8.5 Habeas Corpus 392 8.5.1 Origem Erro! Indicador não definido. 8.6 Conceito, Finalidade e Natureza Jurídica 392 8.6.1 Espécies 392 8.6.1.1 Liberatório 392 8.6.1.2 Preventivo 392 8.7 Legitimidade 393 8.7.1 Legitimidade ativa 393 8.7.2 Legitimidade passiva 395 8.8 Cabimento 395 8.8.1 Hipóteses em que cabe o HC 395 8.8.2 Hipóteses em que não cabe o HC 396 8.8.3 Liminar em habeas corpus 397 8.8.4 Produção de provas 397 8.8.5 Competência 397 8.8.5.1 Súmula 691-STF 397 8.8.5.2 Súmula 690-STF 397 8.8.5.3 Súmula 606-STF 397 8.8.6 Recursos 398 8.9 Mandado de segurança em matéria Criminal 398 8.10 Cautelar em matéria penal 399 8.10.1 Medidas cautelares de natureza pessoal 401 9Ponto 9 - Juizados Especiais Federais Penais. O Conciliador. Quebra de sigilo: requisitos e limites. Quebra de sigilo fiscal, bancário e de dados. Interceptações de comunicação. Erro! Indicador não definido. 9.1 Juizados Especiais Federais Penais Erro! Indicador não definido. 9.1.1 Considerações iniciais Erro! Indicador não definido. 9.2 Conciliador Erro! Indicador não definido. 9.3 Quebra de sigilo: requisitos e limites. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E DE DADOS. Erro! Indicador não definido. 9.4 Interceptações de Comunicações. Erro! Indicador não definido. 10 Ponto 10 - Processo nos crimes de abuso de autoridade, de entorpecentes, de falência, de responsabilidade dos funcionários públicos, contra a honra. 440 10.1 Procedimento para apuração dos Crimes de Abuso de Autoridade 440 10.1.1 Procedimento previsto literalmente na lei 4.898 442 10.2 Procedimento nos crimes da Lei de Entorpecentes 442 10.3 Procedimento nos Crimes de Falência 446 10.3.1 Procedimento 447 10.4 Procedimento nos Crimes De Responsabilidade dos Funcionários Públicos 448 10.5 Procedimento para apuração de Crimes contra a Honra (Calúnia, Difamação E Injúria) 451 10.5.1 Procedimento da apuração de crimes contra a honra 452 Ponto 1 - Conceito. Finalidade. Caracteres. Princípios gerais. Fontes. Repartição constitucional de competência. Garantias constitucionais do processo. Aplicação da lei processual penal. Normas das convenções e dos tratados de Direito Internacional relativos ao Processo Penal e tratados bilaterais de auxílio direto. Convenção da ONU contra a corrupção. Cooperação Internacional – tratados bilaterais celebrados pelo Brasil em matéria penal. Conceito, finalidade e características Conceito Há vários conceitos formulados na doutrina: JOSÉ FREDERICO MARQUES: é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares. (não traz expressamente a noção de lide – CARNELUTTI não entende processo sem lide). MIRABETE: “Conjunto de atos cronologicamente concatenados, submetido a princípios e regras destinadas a compor lides de caráter penal. Sua finalidade é, assim, a aplicação do direito penal objetivo” Visão constitucional-garantista: nulla poena sine judicio nenhuma pena pode ser imposta sem processo); nulla poena sine judicie (nenhuma pena pode ser imposta senão pelo juiz) – proteção dos direitos fundamentais do indivíduo, contra a força do Estado na persecução penal. Estabelece o equilíbrio entre o direito de punir e o direito de liberdade. Características O CPP tem origens fascistas e de conteúdo marcadamente autoritário. Em que pese isso, o CPP foi recepcionado pela nova ordem constitucional (CF/88). O devido processo penal constitucional busca a realização de uma Justiça penal submetida a exigências de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo JUSTO deve atentar, sempre, para a DESIGUALDADE MATERIAL que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, onde o Estado ocupa a posição de proeminência, respondendo pelas funções acusatórias, como regra, e pela atuação da jurisdição, sobre a qual exerce o seu monopólio. Deve existir uma CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL, principalmente, nesses pontos: (i) o juiz não pode requisitar provas, depois da manifestação pelo arquivamento feita pelo MP (STF); (ii) o juiz não pode substituir o MP em sua função probatória, em que pese, a liberdade de produção conferida ao juiz pelo CPP; (iii) o interrogatório do réu deve perder a sua característica de prova, passando a ser exclusivamente meio de defesa; a nova redação do artigo 186, CPP (Lei 10.792/03), avança nesse sentido. Existe uma íntima e imprescindível relação entre delito, pena e processo, de modo que são complementares. Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena. Dentro dessa íntima relação entre o Direito Penal e o processo penal, deve-se apontar que, ao atual modelo de Direito Penal mínimo, corresponde um processo penal garantista. Só um processo penal que, em garantia dos direitos do imputado, minimize os espaços impróprios da discricionariedade judicial, pode oferecer um sólido fundamento para a independência da magistratura e ao seu papel de controle da legalidade do poder (FERRAJOLI). A evolução do processo penal está intimamente relacionada com a própria evolução da pena, refletindo a estrutura do Estado em um determinado período. O processo, como instituição estatal, é a única estrutura que se reconhece como legítima para a imposição da pena. Por que supõe a imposição da pena a existência de um processo? Se o ius puniendi corresponde ao Estado, que tem o poder soberano sobre seus súditos, que acusa e também julga por meio de distintos órgãos, pergunta-se: por que necessita que prove seu direito em um processo? Para GOLDSCHMIDT, a necessidade de proteger os indivíduos contra os abusos do poder estatal é uma "construção técnica artificial" que não convence. A justificação do processo penal está posta na essência mesma da justiça. A pena não pode prescindir do processo penal. Existe um monopólio da aplicação da pena por parte dos órgãos jurisdicionais e isso representa um enorme avanço da humanidade. A exclusividade dos tribunais em matéria penal, deve ser analisada em conjunto com a exclusividade processual, pois, ao mesmo tempo que o Estado prevê que só os tribunais podem declarar o delito e impor a pena, também prevê a imprescindibilidade de que essa pena venha por meio do devido processo penal. Ou seja, cumpre aos juízes e tribunais declarar o delito e determinar a pena proporcional aplicável, e essa operação deve necessariamente percorrer o leito do processo penal válido e com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado. Antes de servir para a aplicação da pena, o processo serve ao Direito Penal e a pena não é a única função do Direito Penal. Tão importante como a pena é a função de proteção do Direito Penal com relação aos indivíduos, por meio do princípio da reserva legal, da própria essência do tipo penal e da complexa teoria da tipicidade. O processo, como instrumento para a realização do Direito Penal, deve realizar sua dupla função: tornar viável a aplicação da pena, e servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais Atualmente, propugna-se com muita propriedade por um modelo de justiça garantista ou garantismo penal, cujo ponto de partida passa necessariamente pela teoria estruturada por FERRAJOLI. É importante destacar que o garantismo não tem nenhuma relação com o mero legalismo, formalismo ou mero processualismo. Consiste na tutela dos direitos fundamentais, os quais - da vida à liberdade pessoal, das liberdades civis e políticas às expectativas sociais de subsistência, dos direitos individuais aos coletivos - representam os valores, os bens e os interesses, materiais e pré-políticos, que fundam e justificam a existência daqueles artifícios - como chamou Hobbes - que são o Direito e o Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia. Dessa afirmação de FERRAJOLI é possível extrair um imperativo básico: o Direito existe para tutelar os direitos fundamentais. O sistema garantista está sustentado por cinco princípios básicos, sobre os quais deve ser erguido o processo penal: 1º Jurisdicionalidade - Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: Não só como necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei. 2º Inderrogabilidade do juízo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição. 3º Separação das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine accusatione:Esse princípio também deve ser aplicado na fase pré-processual, abandonando o superado modelo de juiz de instrução. 4º Presunção de inocência. 5º Contradição - Nulla probatio sine defensione: É um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imunes a penas arbitrárias e desproporcionadas). Para o controle da contradição e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência, também é fundamental o princípio da motivação de todas as decisões judiciais, pois só ele permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder. Por fim, entendemos ser imprescindível destacar a existência de verdadeiras penas processuais, pois não só o processo é uma pena em si mesmo, senão também que existe um sobrecusto inflacionário do processo penal na moderna sociedade de comunicação de massas. Existe o uso da imputação formal como um instrumento de culpabilidade preventiva e de estigmatização pública, e, por outra parte, na proliferação de milhares de processos a cada ano, não seguidos de pena alguma e somente geradores de certificados penais e de status jurídico-sociais (de reincidente, perigoso, à espera de julgamento, etc.). Essa grave degeneração do processo permite que se fale em verdadeiras penas processuais, pois confrontam violentamente com o caráter e a função instrumental do processo, configurando uma verdadeira patologia judicial, na qual o processo penal é utilizado como uma punição antecipada, instrumento de perseguição política, intimidação policial, gerador de estigmatização social, inclusive com um degenerado fim de prevenção geral. Pode-se dizer que o legislador brasileiro vem adaptando seu modelo de processo penal aos ideais garantistas defendidos por FERRAJOLI, através das inúmeras reformas da legislação processual em curso e já aprovadas. Como exemplo pode-se citar a revogação das prisões cautelares por pronúncia e por sentença penal condenatória recorrível, bem como as alterações na natureza jurídica do interrogatório. Finalidade O Estado soberano é o titular exclusivo do direito de punir, mesmo quando transfere para o particular a iniciativa (ação penal privada), está transferindo o JUS PERSEQUENDI IN JUDICIO, mantendo para si o JUS PUNIENDI, que consiste no dever-poder de punir, dirigido à toda a coletividade. Ou seja, trata-se de um poder abstrato de punir qualquer um que venha a praticar fato definido como infração penal. Quando um fato infringente da norma penal é praticado, há a lesão para a ordem pública, fazendo surgir para o Estado a pretensão punitiva para a aplicação da sanctio juris, que é satisfeita na sentença e somente se exaure com o seu trânsito em julgado (é permitida a execução provisória quando favorecer o réu), nascendo a pretensão de execução do comando emergente da sentença. Assim, o Estado-Juiz, no caso da lide penal, deverá dizer se o direito de punir procede ou não, e, no primeiro caso, em que intensidade deve ser satisfeito. A jurisdição penal é uma JURISDIÇÃO NECESSÁRIA, na medida em que, nenhuma sanção penal pode ser aplicada exceto por meio de processo judicial. Assim, a finalidade do processo penal é propiciar a ADEQUADA SOLUÇÃO JURISDICIONAL DO CONFLITO DE INTERESSES ENTRE O ESTADO-ADMINISTRAÇÃO E O INFRATOR, através de uma seqüência de atos que compreendam a formulação da acusação, a produção de provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide. Processo penal democrático Cuida-se da visualização do processo penal a partir dos postulados estabelecidos pela Constituição Federal, no contexto dos direitos e garantias humanas fundamentais, adaptando o Código de Processo Penal a essa realidade, ainda que, se preciso for, deixe-se de aplicar legislação infraconstitucional defasada e, por vezes, nitidamente inconstitucional. Finalidades do direito processual penal Pacificação social obtida com a solução do conflito. Viabilizar a aplicação do direito penal. Garantir ao acusado, presumidamente inocente, meios de defesa diante de uma acusação. As finalidades previstas nos itens 1 e 2 estão ligadas a uma frente repressiva. Já a finalidade prevista no item 3, refere-se a uma frente garantista (visão da doutrina moderna). Características: Para consecução de seus fins, o processo compreende: PROCEDIMENTO: é a seqüência de atos procedimentais ordenados até a sentença; RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL: que se forma entre os sujeitos do processo (juiz e partes), pela qual estes titularizam posições jurídicas, expressáveis em direitos, obrigações, faculdades, ônus e sujeições processuais. O processo penal brasileiro é acusatório (impcitamente previsto no I, art. 129, CF), em que há o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, bem como a distribuição das funções de acusar, defender e julgar entre órgãos distintos. Obs.: O CPP contém diversos dispositivos inquisitoriais, incompatíveis com o atual regramento constitucional. Sistemas a) inquisitório: as funções de acusar e julgar estão concentradas em um mesmo sujeito processual – busca da verdade real – perda da imparcialidade – “quem procura sabe o que quer encontrar” – Direito Canônico: “Quem tem um juiz como acusador precisa de Deus como advogado”; o réu é tratado como objeto e não como um fim em si mesmo; o juiz atua desde a investigação, iniciando-se o processo desde a “notitia criminis”. (Pacelli) b) acusatório: na Inglaterra feudal começa a divisão entre acusador e julgador – a busca da verdade se dá não pela pesquisa, mas pelo debate – a França, berço do sistema jurídico ocidental, adotou o sistema inquisitorial – atualmente, a maior parte dos ordenamentos jurídicos mundiais adota o sistema acusatório – mesmo na França, atualmente o sistema inquisitorial é adotado em uma quantidade mínima de casos – STF: o ponto definidor do sistema acusatório é a proibição do juiz produzir prova pré-processual – No direito comparado, a capitulação da denúncia define a competência, mas no Brasil a capitulação pode ser alterada pelo juiz para fins de definição de competência (STF) – O sistema acusatório prima pela divisão das funções de acusar e julgar.Acusar não é apenas denunciar: quando o MP pede absolvição – Argentina: o juiz só pode absolver (acusatório puro); Brasil: o juiz pode condenar – Parte da doutrina entende que as regras dispostas nos artigos 384 e 385 são resquícios do sistema inquisitório em nosso ordenamento – No direito comparado o recebimento da denúncia é causa de suspeição, no Brasil é causa de prevenção – No Brasil adota-se o sistema acusatório flexível ou não ortodoxo (contraponto ao sistema acusatório puro), no qual o magistrado não é mero expectador estático da persecução; Sob um viés constitucional, deve-se tomar cuidado com a extensão dada ao “princípio da busca da verdade real” pelo juiz criminal, sob pena de transformá-lo num juiz inquisidor, substituto da acusação, isto é, referida busca pela verdade real deve se limitar ao esclarecimento de questões duvidosas sobre material já trazidos pelas partes (Pacelli). Nesse sistema, para o processo penal o réu é um fim em si mesmo e não mero objeto (Caderno LFG). c) misto ou acusatório formal: origem francesa – juiz de instrução e juiz julgador – três fases: 1) investigação preliminar: polícia judiciária; instrução preparatória: juiz de instrução; julgamento: apenas nesta última fase há contraditório e ampla defesa. Doutrina: Pacelli – Sistema Acusatório – “nada há na CR/88 que exija a instituição de um juiz para a fase de investigação e outro para a fase de processo. Seria o ideal como consta, aliás, do Projeto de Lei n. 8045/11, elaborado por uma comissão de juristas que tivemos a honra de integrar, na condição de Relator-geral (o chamado juiz das garantias). Mas, não se trata de imposição constitucional.” Nesse ponto,Pacelli entende que, embora haja prevenção no caso do juiz decidir alguma questão de conteúdo jurisdicional antes da ação penal, sua imparcialidade estaria comprometida. Princípios Relação de Princípios constitucionais do processo penal 1 Princípios constitucionais explícitos do processo penal: 1.1. Princípio da presunção da inocência ou do estado de inocência ou da situação jurídica de inocência ou da não culpabilidade (art. 5°, LVll, CF) 1.2. Princípio da igualdade processual ou da paridade das armas - par conditio (art. 5°, caput, CF) 1.3. Princípio da ampla defesa (art. 5°, LV, CF) 1.4. Princípio da plenitude da defesa (art. 5°, XXXVlll, alínea "a", CF) 1.5. Princípio da prevalência do interesse do réu ou favor rei, favor libertatis, in dubio pro reo, favor inocente (art. 5°, LVll, CF) 1.6. Princípio do contraditório ou da bilateralidade da audiência (art. 5°, LV, CF) 1.7. Princípio do juiz natural (art. 5°, Llll, CF) 1.8. Princípio da publicidade (arts. 5°, LX e XXXlll, e 93, IX, CF e art. 792, caput, CPP) 1.9. Princípio da vedação das provas ilícitas (art. 5°, LVI, CF) 1.10. Princípios da economia processual, celeridade processual e duração razoável do processo (art. 5°, LXXVlll, CF) 1.11. Princípio constitucional geral do devido processo penal - devido processo legal ou due process of law (art. 5°, LIV, CF) 2. Princípios constitucionais implícitos do processo penal: 2.1. Princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo ou da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere) 2.2. Princípio da iniciativa das partes ou da ação ou da demanda (ne procedat judex ef officio) e princípio consequencial da correlaçã o entre acusação e sentença 2. 3. Princípio do duplo grau de jurisdição 2.4. Princípio do juiz imparcial. 2.5. Princípio do promotor natural e imparcial ou promotor legal 2.6. Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública (ou legalidade processual) e princípio consequencial da indisponibilidade da ação penal pública. 2.7. Princípio da oficialidade 2.8. Princípio da oficiosidade 2.9. Princípio da autoritariedade 2.10. Princípio da intranscendência ou da pessoalidade 2.11. Princípio da vedação da dupla punição e do duplo processo pelo mesmo fato (ne bis in idem) 3 Princípios do processo penal propriamente ditos: 3.1 Princípio da busca da verdade real ou material 3.2 Princípio da oralidade e princípios consequenciais da concentração, da imediatidade e da identidade física do juiz. 3.3. Princípio da indivisibilidade da ação penal privada (art. 48 CPP) 3.4. Princípio da comunhão ou aquisição da prova 3.5. Princípio do impulso oficial 3.6. Princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado 3.7. Princípio da lealdade processual Outros princípios: Princípio da Supremacia da Constituição A Constituição Federal está no topo do ordenamento jurídico, como fundamento de validade das demais normas (Kelsen), portanto as demais normas jurídicas lhe devem obediência, sob pena de inconstitucionalidade. Não é por outro motivo que, havendo duas interpretações possíveis, deve-se buscar a que melhor respeite os anseios constitucionais. “Interpretação conforme”: todo ato normativo deve ser interpretado conforme a CF (funções fundamentadora e interpretativa da Constituição). Princípio da Dignidade Humana: O ser humano, só por sê-lo já é dotado de valor e respeito, art. 1º, CF/88. Art. 8º, 4, Pacto de San José da Costa Rica (supralegal conforme STF – RE nº 466.343/SP). O resumo tratava nesse tópico do direito penal do inimigo, mas como é tema afeto ao direito penal foi excluído. Princípio da Liberdade Individual: A liberdade é a regra do Estado Democrático de Direito. Qualquer restrição ou privação é exceção, e só poderá ocorrer quando houver motivo, fundamento e necessidade. Direitos fundamentais de primeira dimensão, geração – PAULO BONAVIDES. Princípio do Devido Processo Legal: Está previsto no art. 5º, LIV, CF. Obediência estrita às regras processuais; no Brasil, não pode haver condenação sem processo. Esse princípio possui um duplo significado: a) ninguém pode ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal e b) todas as pessoas contam com o direito de saber as regras do devido processo legal. O princípio possui duas dimensões, ambas acham-se contempladas no art. 5º, LIV, da CF, a primeira de modo implícito, a segunda explicitamente: DIMENSÃO PROCESSUAL (ou procedimental/ procidural – judicial due process of law – fair trial / juridial process – devido processo judicial ou procedimental), todo processo deve se desenvolver conforme a lei e respeitar estritamente as garantias do devido processo legal. DIMENSÃO SUBSTANTIVA (substantive due process of law – devido processo legal substantivo) – a criação dessas regras jurídicas possui limites. O legislador deve produzir regras “justas”. A produção legislativa tem limites formais e substanciais (Ferrajoli) – não só deve seguir o procedimento legislativo como deve ser proporcional, equilibrada – exprime o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade. Há dois devidos processos penais vigentes no Brasil: DEVIDO PROCESSO PENAL CLÁSSICO (CPP) e o DEVIDO PROCESSO PENAL CONSENSUAL (Lei 9099/95 – Juizados Especiais). Há quem diga que o devido processo legal penal consensual é inconstitucional, mas não é. O que ocorreu foi que a lei criou um novo processo com regras claras e específicas, o que foi comprovado pela jurisprudência, que entendeu como constitucional esse novo devido processo legal. CLÁSSICO CONSENSUAL Há inquérito policial Há Termo circunstanciado Há Denúncia Há proposta de transação penal Encerra-se com sentença de mérito Encerra-se, na maioria das vezes, com sentença homologatória de transação. Há julgamento, há justiça clássica, penas impostas Há consenso Infrações penais médias e graves Infrações de menor potencial ofensivo Obs.: renúncias processuais – não é amplamente admitida na doutrina romano-germânica, mas é ampla na common Law (Ex.: transação penal). Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade: É o princípio da proibição do excesso. Há uma questão: é proporcionalidade ou razoabilidade? Fala-se em princípio da proporcionalidade (segundo a doutrina alemã) ou razoabilidade (consoante a doutrina americana) ou da proibição de excesso (conforme a doutrina constitucionalista pós Segunda Guerra Mundial): as três denominações, para a maior parte da doutrina, expressariam um mesmo conteúdo. Essa é a opinião dominante. É princípio geral do Direito. É válido, assim, para todas as áreas. Entretanto, parcela da doutrina disseca a proporcionalidade em necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Já a razoabilidade estria relacionada à equidade, congruência e equivalência. Princípio da Igualdade ou Paridade de Armas ou Part Condititio: O princípio determina um tratamento igualitário às partes. A Lei pode fazer distinções, desde que justificadas (concepção valorativa – princípio da igualdade) Ex.: prazo em dobro para Defensor Público (o MP não tem o prazo em dobro para recorrer). O parecer do Procurador de Justiça, na segunda instância, não representa violação ao princípio da igualdade das partes na medida em que à defesa seja conferida a possibilidade de apresentar memoriais. Na prática esses memoriais são admitidos (e, são, na verdade, quase que necessários: exatamente para se fazer a contradição com o parecer do MP). Esse entendimento ainda vem prevalecendo. Não obstante isso, atualmente está em debate saber se a sustentação oral do MP após a sustentação oral da defesa ofende, ou não, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Isto está expresso no informativo 449/STF, a saber: “Ocorre que, durante a sessão de julgamento do citado recurso, a defesa proferira sustentação oral antes do Procurador-Geral (custos legis), sendo tal fato alegado em questão de ordem, (1ª corrente) rejeitada ao fundamento deque o parquet, em segunda instância, atua apenas como fiscal da lei. (...) (2ª corrente – prevaleceu) O Min. Cezar Peluso, relator, deferiu o writ para anular o julgamento do recurso em sentido estrito e determinar que outro se realize, observado o direito de a defesa do paciente, se pretender realizar sustentação oral, somente fazê-lo depois do representante do Ministério Público. Entendeu que, mesmo que invocada a qualidade de custos legis, o membro do Ministério Público deve manifestar-se, na sessão de julgamento, antes da sustentação oral da defesa, haja vista que as partes têm direito à observância do procedimento tipificado na lei, como concretização (...). Em conclusão de julgamento o plenário do STF concedeu a ordem por entender que a manifestação da defesa deveria ser posterior à da acusação, em atenção às regras do contraditório e ampla defesa, elementares do devido processo legal.” HC 87926/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 21.11.2006. (HC-87926) Os ministros Eros Grau e Carlos Ayres Britto lembraram que o direito ao contraditório pressupõe a existência de um ponto de referência. Só se pode falar em defesa em função de um ataque, resumiu o ministro Ayres Britto. Obs.: Paridade de armas - não significa tirar poderes do Estado, mas permitir ao indivíduo poderes iguais, principalmente por meio da atuação do juiz – Origem: 6ª Emenda da Constituição Americana. Princípio do Favor Rei: É um princípio óbvio no DPP, e tem aplicações práticas: 1) na dúvida, em favor do réu; 2) em caso de empate, a decisão é em favor do réu (art. 664, p.u., do CPP) Portanto, por meio de tal princípio conclui-se que, se existir conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do acusado, deve prevalecer (na fase final de julgamento) o jus libertatis (in dubio pro reo), pois a dúvida sempre beneficia o acusado. Vale dizer, na dúvida absolve-se o imputado. Para Tourinho Filho, este princípio é corolário do princípio da igualdade das partes, na medida em que procura equilibrar a posição do réu frente ao Estado na persecução penal. Princípio da Demanda, Princípio da Iniciativa das Partes ou Princípio da Ação: Ne procedat iudex ex officio ou Nemo iudex sine actore - art. 129, I, CF: o juiz não pode iniciar o processo penal, ou seja, não pode agir “ex officio”, sempre depende de iniciativa da parte, não se recepcionando os dispositivos em sentido contrário. O fundamento do princípio de que o juiz não age de ofício é o PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. Princípio Acusatório: Historicamente há três tipos de processo: (a) inquisitivo (nele uma só pessoa desempenha os vários papéis de investigar, acusar, julgar e executar); (b) processo misto (fase inicial de investigação da polícia ou do MP sob a regência do juiz; acusação e julgamento; nos Juizados de Instrução é assim que funciona – França, por exemplo); (c) acusatório (as funções de investigar, acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas). No Brasil, vigora o processo acusatório flexível. O PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO pode ser rígido (o juiz JAMAIS toma a iniciativa de provas, EXEMPLO: direito inglês) ou flexível (as partes produzem provas, mas, o juiz tem o poder complementar de provas, pode determinar perícias ou a oitiva de testemunhas não requeridas, o juiz NÃO é estático). O vigente no Brasil é o FLEXÍVEL ou RELATIVO (não o rígido), o que significa que o juiz penal brasileiro tem o poder de iniciativa complementar de produção de provas. STF, ADI 1570: Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. De outro lado, o MP nem sempre estará obrigado a acusar, podendo, em algumas situações (CPP, art. 385), propugnar pela absolvição do acusado, se da mesma estiver convencido. Releva notar, no entanto, que o defensor não pode adotar medidas peculiares (incriminatórias) ao órgão acusatório, devendo sempre promover a defesa do acusado, seja sustentando a sua inocência, seja propondo a tese que lhe seja mais benevolente (ex. art. 497, V, CPP). Conseqüências: como decorrência do princípio da iniciativa das partes: (a) o juiz não pode julgar além ou fora ou aquém do pedido (ne eat iudes ultra petita partium); (b) não pode prejudicar o acusado quando somente ele recorreu (proibição da reformatio in peius) etc. Sintetizando: no Brasil vigora hoje o princípio acusatório (o processo tipo acusatório), porém, com mitigações. Princípio da Oficialidade da Ação Penal Pública: Os órgãos incumbidos da persecução penal não podem ser privados. Sendo pública a função penal, a pretensão punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes públicos. À frente da investigação e da acusação devem estar órgãos oficiais, respectivamente, autoridade policial e MP. Mas a investigação pode ser feita por autoridades não policiais, que podem presidir a investigação: crime por juiz, por promotor, no recinto do Senado. Investigação por órgãos do Ministério Público: há casos (ECA e Estatuto do Idoso) com expressa autorização legal. Nas demais hipóteses, a jurisprudência se inclina em admitir a investigação, com base nos seguintes argumentos: o MP pode dispensar o inquérito policial para oferecer denúncia; teoria dos poderes implícitos, decorrentes da competência exclusiva para dar início à ação penal (art. 129, I, da CF); a investigação não ser atividade exclusiva da polícia (art. 4, § único, do CPP); o MP não pode presidir inquérito policial. Em junho de 2013, a PEC 37, que previa a exclusividade da atividade investigatória para as autoridades policiais, foi rejeitada pela Câmara dos Deputados. RHC 97926/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.9.2014. (RHC-97926) SEGUNDA TURMA. Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” em que discutida a nulidade das provas colhidas em inquérito presidido pelo Ministério Público — v. Informativo 722. Prevaleceu o voto do Ministro Gilmar Mendes (relator). Entendeu que ao Ministério Público não seria vedado proceder a diligências investigatórias, consoante interpretação sistêmica da Constituição (art. 129), do CPP (art. 5º) e da LC 75/1993 (art. 8º). Advertiu que a atividade investigatória não seria exclusiva da polícia judiciária. Mencionou que a atividade de investigação, fosse ela exercida pela polícia ou pelo Ministério Público, mereceria, pela sua própria natureza, vigilância e controle. Aduziu que a atuação do “parquet” deveria ser, necessariamente, subsidiária, a ocorrer, apenas, quando não fosse possível ou recomendável efetivar-se pela própria polícia. Exemplificou situações em que possível a atuação do órgão ministerial: lesão ao patrimônio público, excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais (vg. tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão, corrupção), intencional omissão da polícia na apuração de determinados delitos ou deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar a investigação, em virtude da qualidade da vítima ou da condição do suspeito. Consignou, ainda, que, na situação dos autos, o Ministério Público estadual buscara apurar a ocorrência de erro médico em hospital de rede pública, bem como a cobrança ilegal de procedimentos que deveriam ser gratuitos. Em razão disso, o procedimento do “parquet” encontraria amparo no art. 129, II, da CF. O Ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, destacou que a alegação relativa à nulidade das provas obtidas no inquérito presidido pelo Ministério Público não teria sido ventilada nas instâncias inferiores. O STF reconheceu a legitimidade do Ministério Público (MP) para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal e fixou os parâmetros da atuação do MP. Por maioria, o Plenário negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 593727, com repercussão geral reconhecida. O ministro Celso de Mello, destacou partes de seu voto proferido em junho de 2012 e propôs a tese fixada pelo Plenário acerca do tema.Ele ressaltou que a atribuição do Ministério Público de investigar crimes deve ter limites estabelecidos e fez considerações sobre alguns requisitos a serem respeitados para tal atuação. A tese acolhida foi: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. Nos crimes de responsabilidade, qualquer cidadão pode oferecer denúncia. Há quem defenda que se trata de uma AÇÃO POPULAR PENAL, mas grande parte da doutrina está se manifestando no sentido de que não se trata de crime, mas meras infrações político-administrativas, já que a pena é o IMPEACHMANT (impedimento -afastamento de cargo) e não restrição de direito ou privativa de liberdade. Assim, não temos esse tipo de ação em nosso país. Os órgãos encarregados da persecução penal (polícia judiciária, ministério público, juízes) são, em regra, oficiais. Mas isso não significa que não possa haver investigação privada (dentro de certos limites), inclusive na ação penal pública. Porém, nesse caso, tudo que for apurado depois é entregue ou à Polícia ou ao Ministério Público. Ou servirá de base para a ação penal privada (promovida pela vítima). Dizer que se possa fazer investigação privada, de qualquer modo, não significa que o particular possa praticar atos privativos da autoridade policial (indiciamento, interrogatório etc.). A doutrina e jurisprudência do STF entendem, inclusive, que, no caso de crimes praticados contra vítimas indeterminadas, crimes vagos, ou sem personalidade jurídica, como os crimes contra a Sociedade ou a Saúde Pública, não é possível a ação penal privada subsidiária da pública (Ação Penal Popular subsidiária), vale dizer, caso o MP não ofereça denúncia contra alguém que praticou o delito de tráfico de entorpecentes, não fica o particular autorizado a substituir o parquet no ajuizamento da ação penal cabível, sob pena de se instaurar um regime de vingança privada. (Caderno do LFG) Princípio da Oficiosidade: Os órgãos incumbidos da persecução penal devem proceder de ofício, não devendo aguardar provocação de quem quer que seja, ressalvados os casos de ação penal privada e de ação penal pública condicionada. Princípio da Intranscendência: Art. 5º, XLV, CF. Assegura que a ação penal não deve transcender da pessoa a quem foi imputada a conduta criminosa. É decorrência natural do princípio penal de que a responsabilidade é pessoal e individualizada, não podendo dar-se sem dolo e sem culpa (princípio penal da culpabilidade, ou seja, não pode haver crime sem dolo e sem culpa), motivo pelo qual a imputação da prática de um delito não pode ultrapassar a pessoa do agente, envolvendo terceiros, ainda que possam ser considerados civilmente responsáveis pelo delinqüente. Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública: A autoridade policial tem que instaurar inquérito policial, não tendo poder discricionário para decidir se investigará ou não, desde que existentes indícios de autoria e materialidade (art. 5º, I, CPP). O MP é obrigado a oferecer a APP INCONDICIONADA (art. 24, CPP), quando há a JUSTA CAUSA, que consiste no FUMUS BONI IURIS ou FUMUS COMISSI DELICTI, ou seja, quando há prova do crime e indícios de autoria. Exceções ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública Transação penal (Lei no. 9.099): Hipótese em que o Ministério Público faz acordo com o autor do fato, em lugar de denunciá-lo. Faz uma proposta de sanção alternativa. Aqui se fala no princípio da oportunidade regrada (ou da discricionariedade regrada). Talvez melhor fosse utilizar a expressão obrigatoriedade mitigada, porque, no fundo, o MP, na transação penal, continua obrigado a agir (a fazer a proposta), quando presentes os requisitos legais. Delação Premiada e Colaboração Premiada - plea bargaining (instituto clássico da comon law, que consiste no acordo entre o MP e o investigado): O suspeito “entrega” informações preciosas e, em troca, arquiva-se o seu caso. Na nova Lei de Drogas (11.343/06) há o art. 41 que trata do réu colaborador, o qual poderá ser beneficiado com a redução da pena. A Lei nº 8.072/90 também acrescentou previsão semelhante no artigo 159, § 4º, do CPB (extorsão mediante sequestro). A Lei 12.850/13, , define organização criminosa e prevê a colaboração premiada no art. 4º: Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. Acordo de Leniência – previsto para os crimes contra a ordem econômica – se o réu colaborar, o MP pode deixar de denunciar (o art. 87 da Lei 12.529 estabelece que, nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei 8.137/90, e nos demais crimes relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei 8.666 e o art. 288 do CP, a celebração do acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia, sendo que, cumprido o acordo, extingue-se a punibilidade). Quando o fato é só formal ou aparentemente típico, porém, não materialmente: Exemplo: casos de absoluta insignificância (princípio da insignificância – mínima non curat praetor), adequação social, ausência da imputação objetiva da conduta ou do resultado, inocorrência de resultado jurídico relevante etc.. O fato aparentemente típico só pode ser citado como exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública quando enfocada a tipicidade no sentido formal. Aceitando-se a tese da tipicidade material, não há dúvida que de exceção não se trata. O fato atípico não pode jamais ser objeto de processo penal. Aqui, na verdade, não há exceção ao referido princípio, porque não há tipicidade, portanto, não se fala em conduta criminosa. O MP também não tem discricionariedade para decidir a acusação, é obrigado a acusar, desde que haja prova da materialidade e indícios da autoria. (art. 24, CPP). Princípio oposto: é o da oportunidade, que vigora na ação penal privada (a vítima, na ação penal de iniciativa privada, ingressa com a ação penal se quiser). O MP não pode dispor da ação penal e a autoridade policial não pode encerrar o IP. Para o STF, o MP não pode desistir do recurso no momento da apresentação das razões, porque decorre da obrigatoriedade da ação penal. (art. 576, do CPP). Não comparecimento do réu à audiência de conciliação no Juizado Especial. O juiz designa a audiência de instrução após a denúncia, a essa audiência o réu comparece, ou seja, depois da denúncia, ainda assim, o MP pode propor a transação, com nítida disposição da ação penal. Esse entendimento decorre do art. 79, da Lei 9.099/95, segundo o qual poderá ser feita a proposta caso antes elanão tenha ocorrido. O mesmo ocorre com a possibilidade de disposição da ação penal, já que depois do oferecimento da denúncia, quando for pedida a suspensão do processo. Princípio da Indisponibilidade da Ação Penal Pública: O art. 42 do CPP diz que iniciado o processo o Ministério Público não poderá dispor da ação penal, ou seja, não pode abrir mão da persecução penal já em andamento. Mas pode pedir absolvição do acusado nas alegações finais? Sim (porque, afinal, acima de tudo, o MP atua como custus legis – CPP, art. 385). O MP também não pode desistir de recurso que ele interpôs (CPP, art. 576). Exceção: suspensão condicional do processo - Lei 9.099/95. Nesse caso o MP denuncia e ao mesmo tempo propõe a suspensão do processo, desde que o crime tenha pena mínima não superior a um ano - esse patamar mínimo de um ano não se alterou com a Lei 10.259/01, que ampliou o conceito de menor potencial ofensivo para dois anos. Note-se que o presente princípio decorre do princípio da obrigatoriedade e vigora inclusive na fase do inquérito, conforme estabelece o art. 17 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que a autoridade policial não poderá arquivar os autos do inquérito. Princípio da Oportunidade e da Disponibilidade da Ação Penal Privada: Ao contrário do que ocorre com a ação penal pública, a ação penal privada (exclusiva) se submete ao princípio da oportunidade, segundo o qual é a vítima quem tem total disponibilidade na propositura ou não da ação penal. Como decorrência disso, admite-se a renúncia ao direito de queixa, por exemplo. O princípio da indisponibilidade não tem aplicação na ação penal privada (onde é possível o perdão da vítima). Na ação penal pública condicionada é mitigado, uma vez que é admissível a retratação da representação antes do oferecimento da denúncia (CPP, art. 25, interpretação a contrario sensu). Princípio da Indivisibilidade da Ação Penal: Previsto no art. 48, do CPP. O ofendido pode escolher entre propor ou não a ação. Não pode, porém, escolher dentre os ofensores qual irá processar. Ou processa todos, ou não processa nenhum. Caso haja propositura contra apenas parte dos agentes, há renúncia tácita no tocante aos não incluídos, o que acarreta a extensão a todos nos termos do art. 49, do CPP, e a extinção da punibilidade, conforme art. 107, V, CP. A queixa deve ser rejeitada. Não se fala em tal princípio no tocante à ação penal pública, porque, para esta, aplica-se o princípio da obrigatoriedade (o MP, de acordo com os elementos de informação colhidos, pode optar por denunciar apenas um dos réus, deixando para denunciar os demais num momento posterior, caso haja sucesso na colheita de outros elementos de informações suficientes para fundamentar a denúncia. (Caderno do LFG e jurisprudência do STF e STJ) Princípio da Inadmissibilidade da Persecução Penal Múltipla (ne bis in idem): É conhecido pela seguinte frase: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato. Está associada à proibição de que um Estado imponha a um indivíduo uma dupla sanção ou um duplo processo (ne bis) em razão da prática de um mesmo crime. Tal princípio não tem previsão expressa na nossa CF. Não obstante, sua manifestação decorre da legislação infraconstitucional brasileira (Estatuto do Estrangeiro, o CP e o CPP), além de tratados e convenções internacionais (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica). A “Double jeopardy Clause” encontra-se prevista na 5ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos, que estabelece que "ninguém poderá ser por duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde pelo mesmo crime". Jurisprudência: Os institutos da litispendência e da coisa julgada direcionam à insubsistência do segundo processo e da segunda sentença proferida, sendo imprópria a prevalência do que seja mais favorável ao acusado. Exceção: ROGÉRIO SANCHES destaca que poder ser encontrada exceção à vedação da dupla persecução na extraterritorialidade incondicionada prevista no art. 7, I, “a” e “b” do CP, com fundamento no princípio da defesa. Princípio da Suficiência da Ação Penal: O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa. A regra é das prejudiciais facultativas, prevista no art. 93 do CPP. Contudo, o artigo 92 do CPP constitui exceção ao princípio da suficiência, uma vez que a questão prejudicial heterogênea obrigatória (devolutiva absoluta) referente ao estado civil da pessoa deve ser, peremptoriamente, resolvida através do processo civil, suspendendo-se o processo penal até o deslinde da causa cível. Princípio da Ampla Defesa: Art. 5º, LV, CF – Garantia de REAÇÃO. Torna a defesa real, efetiva e concreta. O réu tem o direito de ser pessoalmente citado da acusação contra si (Pacto de São José da Costa Rica, art.8, 2), é indispensável para condenação; A ele deve ser dado um prazo razoável para defesa que a jurisprudência estabeleceu em 81 dias, que não está previsto em lei. A única regra expressa está no artigo 22, p.u, Lei 12.850/13 º (organizações criminosas120 dias réu preso). A questão da razoabilidade do prazo também está prevista no Pacto de São José da Costa Rica. No júri, é garantida a PLENITUDE de defesa em conceito maior do que a amplitude da defesa. O juiz presidente pode destituir o advogado que não esteja exercendo corretamente a defesa do réu. Esse princípio manifesta-se em duas vertentes: DEFESA TÉCNICA realizada pelo advogado (é indisponível); AUTODEFESA ou DEFESA MATERIAL exercida pelo próprio acusado, que se apresenta em 03 contextos: Direito ao interrogatório; Direito à presença nos atos processuais e Direito às vias recursais. DIREITO DE A DEFESA FALAR POR ÚLTIMO – essa é a regra. Há exceção importante no caso em que a defesa fala primeiro: no momento da recusa peremptória de jurados. DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAR-SE – assegurado pelo princípio da “nemo tenetur se detegere”. Esse direito consiste nos seguintes aspectos: Direito de ficar calado; Direito de não se declarar contra si mesmo; Direito de não confessar; Direito de não praticar nenhum comportamento ativo incriminatório. EXEMPLO: direito de não participar da reconstituição do crime. Nada impede a exigência do acusado em comparecer ao procedimento investigatório de reconhecimento de pessoas, no qual sua postura é meramente passiva, submetendo-se, ao lado de outras pessoas, ao crivo dos “reconhecedores”. (Caderno LFG) Obs.: o início da suspeita deve dar ensejo aos avisos sobre o direito ao silêncio (“Miranda warnings”- Aviso de Miranda). Nos EUA só são protegidos os elementos orais – o réu não é obrigado a testemunhar contra si mesmo – mas se decide falar deverá dizer a verdade, sob pena de caracterização do crime de perjúrio. Mentir ou faltar com a verdade quanto às perguntas relativas aos fatos: Obs1: diferentemente das testemunhas, o réu não tem o dever de dizer a verdade porque tem o direito constitucional de não se auto incriminar. Logo, o réu, ao ser interrogado e mentir, não responde por falso testemunho (art. 342 do CP). Obs2: o direito de mentir não permite que impute falsamente o crime a terceira pessoa inocente ou cometa outro crime. Caso isso ocorra responderá pelo crime cometido conforme Sum. 522 STJ ("Súmula 522: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa."). Obs3: o interrogatório do acusado é bifásico, não sendo permitido falsear sobre a sua qualificação, mas somente sobre os fatos (art. 187, CPP). A defesa material ou autodefesa é DISPENSÁVEL, já a defesa técnica é INDISPENSÁVEL. O defensor pode apelar mesmo contrariamente ao interesse do réu, em atenção ao primado da defesa técnica. No DPP, o acusado tem o direito de recorrer, possuindo a legitimidade e a CAPACIDADE POSTULATÓRIA, sendo que as razões do recurso serão elaboradas pelo advogado, que também tem legitimidade para recorrer,inclusive, com súmula do STF. “Artigo 577. O recurso poderá ser interposto pelo MP, ou pelo QUERELANTE, ou pelo RÉU, seu PROCURADOR ou seu DEFENSOR. STF, Súmula 705. A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.” Essa colidência de vontades de recorrer entre o advogado e o acusado, há duas correntes: defende que prevalece a vontade do advogado sobre a do acusado, sob o fundamento de que ele estaria mais aparelhado tecnicamente para dar um parecer sobre a possibilidade ou não de obtenção de êxito e de cabimento (POSIÇÃO SUMULADA PELO STF); afirma que é a vontade do acusado que deve prevalecer, já que ele é quem vai sofrer os efeitos da condenação e o fato de não existir reformatio in pejus evitaria qualquer outro prejuízo com o recurso. O INTERROGATÓRIO tem natureza mista, ora funciona como meio de defesa, ora como meio de prova. EXEMPLO: se o acusado permanecer calado, o interrogatório não poderá ser utilizado como meio de prova – o silêncio não pode ser usado em seu desfavor. Como na Lei 9099/95, em seu artigo 81, caput, o interrogatório, também no processo penal ordinário, passou a ser o último ato da audiência una de instrução, realçando assim a natureza do meio de defesa. A defesa deve ser EFETIVA (artigo 261, CPP). Se o réu estiver indefeso, mesmo que por advogado constituído, o juiz deve anular todo o processo e nomear um dativo. Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto é tomar a iniciativa de reputar o acusado indefeso, intimando-o para constituir um outro defensor (ou nomeando defensor, em caso de defensor dativo ou se o acusado não o constitui). Defesa ampla, em suma, envolve: (a) autodefesa; (b) defesa técnica; (c) defesa efetiva e (d) defesa por qualquer meio de prova (inclusive por meio de prova ilícita, que só é admitida pro reo, para comprovar sua inocência – juízo de ponderação entre a legitimidade e a liberdade). Não existe defesa técnica (muito menos ampla) durante a investigação, que é a fase administrativa da persecutio criminis. Mas isso não impede que o suspeito ou indiciado (ou mesmo a vítima) venha requerer provas (CPP, art. 14), que serão deferidas ou indeferidas pela Autoridade Policial, conforme o caso. Atualmente tem ganhado força a investigação defensiva, como forma de o acusado realizar atos de investigação no intuito de coletar elementos de prova ao seu favor, o que não se confunde com exercício de defesa durante a fase de investigação. Assistência jurídica do Estado: implica o dever de o Estado proporcionar a todo acusado hipossuficiente a mais completa defesa, seja orientando-o para a defesa pessoal (autodefesa), seja prestando a defesa técnica (efetuada por defensor), disponibilizando, para essa finalidade, assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (CF, art. 5º, LXXIV). Caso haja confronto entre as teses de defesa, deve prevalecer, segundo a doutrina majoritária, a tese que beneficiar (ou que mais beneficiar) o acusado, independente de ser proposta pelo defensor técnico ou pelo próprio acusado. A ausência de oferecimento de alegações finais pela defesa enseja nulidade? Há divergência: padece de nulidade absoluta o processo penal em que, devidamente intimado, o advogado constituído do réu deixa de apresentar alegações finais, sem que o juízo, antes de proferir sentença condenatória, lhe haja designado defensor dativo ou público para suprir a falta. STF entende que a sua falta, gera apenas a nulidaderelativa do feito (desde que a parte tenha sido intimada para oferecê-las), dependente, portanto, da demonstração de prejuízo e sujeita à preclusão se não for arguida no tempo oportuno, que é aquele previsto no art. 571, inciso, do CPP (Informativo n° 597) A defesa técnica, de outro lado, tem que ser exercida por quem tem habilitação técnica. Estagiário não pode incumbir-se dela durante o processo. Pode o estagiário praticar alguns atos, mas não cuidar da defesa do acusado. E se houver absolvição com trânsito em julgado? Nada pode ser feito. Prevalece a absolvição, porque não existe revisão criminal pro societate. STF - HC 94542: A jurisprudência do STF está alinhada no sentido de não constituir cerceamento de defesa o indeferimento de diligências requeridas pela defesa, se forem elas consideradas desnecessárias pelo órgão julgador, a quem compete a avaliação da necessidade ou conveniência do procedimento então proposto. Asseverou-se, ademais, que a decisão a qual indeferiu a oitiva de testemunha da defesa está amplamente motivada, não cabendo a esta Corte substituir o juízo de conveniência da autoridade judiciária a respeito da necessidade ou não dessa oitiva. Princípio do Contraditório: Art. 5º, LV, CF – é garantia de participação, enquanto a ampla defesa é garantia de reação - é a possibilidade de contraditar argumentos e provas da parte contrária. O pressuposto lógico é o direito de ser informado. Consagrado na CF, por ele há a igualdade de partes e toda prova permite uma contraprova, ele é inerente à acusação e à defesa. Está consagrado no Pacto de São José da Costa Rica (convenção dos direitos humanos). Esse princípio consiste na dialeticidade (tese, antítese e síntese). Exige a bilateralidade e a igualdade formal e material entre as partes. O IP não é processo, é procedimento, não há litigante ou acusado, trata-se de indiciado; a possibilidade de consulta dos atos pelo advogado não coloca a natureza contraditória ao IP. Vale aqui salientar que a nova lei de falências acabou com o inquérito judicial, cuja presidência era do juiz; tal modalidade deixou de existir e agora o inquérito para apurar crimes falimentares é policial, de natureza inquisitiva (vide art. 187, da Lei 11.101/2005). Atualmente, o interrogatório é um ato com contraditório, em decorrência de mudança legislativa de 2003. Há duas espécies de contraditório: contraditório direto ou imediato – é o praticado no ato. EXEMPLO: oitiva de testemunha, que pode ser contraditada na hora. contraditório mediato ou diferido – é o contraditório adiado ou postergado. EXEMPLO: interceptação telefônica, somente se toma ciência depois, oportunidade na qual pode ser exercido o contraditório. Pressuposto do contraditório: é o direito de ser informado da acusação e de todos os atos processuais, aspecto formal, e a possibilidade de influência, aspecto material. Aliás, o direito de ser informado é direito de dupla via (as duas partes devem sempre ser informadas de todos os atos processuais). Contraditório e ampla defesa: é o contraditório que fundamenta a existência da defesa, isto é, que a torna possível. Por força do princípio da ampla defesa, por seu turno, quer a CF que ela seja plena, a mais abrangente em cada caso concreto. Em outras palavras: a defesa precisa ser efetiva. O contraditório torna a defesa possível; a ampla defesa a transforma em efetiva (em defesa plena). Os princípios do contraditório e da ampla defesa são complementares. Aqui julgo importante trazer as diferenças entre esses dois princípios, segundo Eugênio Pacelli, a saber: “Embora ainda se encontrem defensores da idéia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do contraditório, é bem de ver que semelhante argumentação peca até mesmo pela base. É que, sob a perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a garantia de poder a defesa impugnar toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação. Enquanto o contraditório exige a garantia de participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo a realização efetiva desta participação, sob pena de nulidade, também quando prejudicial ao acusado” (Curso de Processo
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