FONTES JURÍDICAS 5

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FONTES JURÍDICAS
DISCIPLINA: DIREITO - PROFISSÃO E CIÊNCIA
PROFESSORA: FLÁVIA VIANA DEL GAIZO
ESPECIALISTA, MESTRE E DOUTORA EM DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS E PÓS-DOUTORANDA EM DEMOCRACIA E DIREITOS HUMANOS
ORIGEM DA EXPRESSÃO FONTE
Expressão vem do latim (fons, fontis, nascente). 
Significado: tudo aquilo que origina, que produz algo. 
A expressão, no Direito, indica as formas pelas quais ele manifesta-se. 
As fontes do direito asseguram à sociedade que o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe são postos, não decida pautado em critérios subjetivos, centrado em critérios pessoais. 
Hans Kelsen: fundamento de validade da ordem jurídica – CF.
FONTE JURÍDICA
Norma superior que regula a produção da norma inferior.
CF é a fonte das normas gerais.
Sentido jurídico-positivo: fonte jurídica é o direito.
Norma hipotética fundamental: fonte primordial do direito, de acordo com a qual devem estar todas as demais leis do ordenamento jurídico. Uma norma só pode se originar de outra que lhe seja hierarquicamente superior. 
Fonte jurídica: vários modos de onde são buscadas, nascem ou surgem as normas jurídicas e os princípios gerais da ciências do direito. 
CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES (MHD)
Fontes formais:
a.1- Estatais: 
. Legislativas: leis, decretos, regulamentos, etc.
. Jurisprudenciais: sentenças, precedentes judiciais, súmulas, etc.
. Convenções internacionais.
a.2- Não estatais:
. Costume jurídico.
. Doutrina.
. Convenções em gerais ou negócios jurídicos.
b)Fontes materiais ou reais
FONTES MATERIAIS OU REAIS
Conceito: fatores sociais (históricos, religiosos, naturais, demográficos, políticos, econômicos, morais) e os valores de cada época (ordem, segurança, paz social, justiça) dos quais emanam as normas jurídico-positivas.
Elementos da realidade social e dos valores que norteiam e inspiram o ordenamento jurídico.
São estes elementos que determinam a elaboração do direito através de atos dos legisladores, magistrados, etc.
FONTES FORMAIS ESTATAIS
a) Legislação:
Países de civil law: fonte formal mais importante.
Países common law: jurisprudência é a fonte mais importante. Costumes (não é obrigatório enquanto não consagrado pelos tribunais) – influência crescente do processo legislativo.
Conceito: processo pelo qual um ou vários órgãos estatais formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral.
Atividade legiferante: fonte jurídica por excelência.
Tendência de se codificar o direito, para buscar maior certeza e segurança nas relações jurídicas. 
FONTES FORMAIS ESTATAIS
Acepções do vocábulo lei:
1) Amplíssima: lei = norma jurídica, incluindo-se normas escritas e/ou costumeiras.
2) Ampla: o sentido da lei que faz menção apenas às normas jurídicas escritas segundo o verbo legere (ler), por isso, que podem ser lidas. São todas as normas jurídicas escritas.
3) Estrita ou técnica: lei = norma jurídica elaborada pelo poder legislativo, por meio do devido processo (art. 59, I a VII, CF). 
Primárias: CF, LC, lei ordinária, lei delegada, medidas provisórias, decreto legislativo, resoluções do Senado. 
Secundárias: decretos regulamentares, instruções ministeriais, circulares, portarias, ordens de serviço.
FONTES FORMAIS ESTATAIS
Processo legislativo
- Trâmite constitucional:
. Iniciativa: ato que desencadeia; projeto de lei; direito novo.
. Discussão: corpos legislativos; comissões especializadas.
. Deliberação ou votação: aprovação ou rejeição de cada assembléia; plenário contra ou a favor do projeto. 
. Sanção ou veto: Executivo. Veto por inconstitucionalidade ou inconveniência. Sanção, projeto transforma-se em lei.
. Promulgação: Executivo autentica a lei.
. Publicação: Diário Oficial; tornar pública a nova lei.
FONTES FORMAIS ESTATAIS
b) Jurisprudência:
Conjunto de decisões uniformes e constantes proferidas pelos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo norma geral aplicável às hipóteses similares ou idênticas.
Miguel Reale: forma de Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. 
RO e RE: uniformização das decisões judiciais.
FONTES FORMAIS ESTATAIS
JURISPRUDÊNCIA # SÚMULA VINCULANTE
Ambas são fontes diferentes do Direito, embora venham do costume. 
A jurisprudência constitui-se de decisões nos casos concretos. A Súmula vinculante é a síntese dessas jurisprudências e representa o entendimento jurisprudencial mais recorrente e reiterado em decisões. 
A Súmula é emitida (e numerada, inclusive) pelo STF/STJ e, de certa forma, ela é a consolidação da jurisprudência, após várias decisões irem ao encontro do mesmo entendimento, de modo que ela preestabelece posicionamentos, fixando parâmetros para os tribunais inferiores. 
FONTES FORMAIS ESTATAIS
Argumentos favoráveis à súmula vinculante:
Justiça mais célere;
Evita-se decisões contraditórias;
Não há estagnação da jurisprudência, pois há possibilidade de revisão ou cancelamento;
Críticas súmula vinculante:
- Fere devido processo legal – cidadão adstrito ao pensamento de um tribunal que não ouviu suas razões nem suas provas;
-Engessa os entendimentos;
Viola separação de poderes;
Judiciário “superlegislador”;
Compromete independência do juiz.
FONTES FORMAIS ESTATAIS
Poder normativo do juiz:
Legislador cria normas jurídicas gerais, abstratas; já o magistrado cria norma jurídica individual, caso concreto.
Função criadora do Judiciário se desenvolve pela interpretação, integração e correção – instrumentos dinâmicos na criação jurisprudencial.
c) Convenção internacional:
- Cria norma geral entre Estados e normas individuais se tratarem de questões relativas a cidadão de qualquer deles.
FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS
Costume jurídico:
É a prática reiterada de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica. A lei, por mais completa que tente ser, jamais poderá abrigar todos os fatos sociais que necessitam de uma proteção jurídica, por isso, o costume ainda tem papel fundamental no Direito, haja vista a insuficiência legal. 
Art. 4º LINDB: costume só é cabível quando se esgotarem todas as possibilidades legais.
FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS
O costume é formado por dois elementos: 
1. Objetivo: uso que o consagra no meio social; 
2. Subjetivo: convicção de sua juridicidade. 
Para a vigência de um costume é necessário: 
Continuidade- longa prática (uso e convicção da juridicidade), convicção de sua exigibilidade. 
Uso deve ser uniforme, constante, público e geral. Não se confunde o elemento subjetivo com a mera praxe, pois no costume há um sentimento de dever jurídico, de obrigatoriedade. 
Características: continuidade (uso reiterado); uniformidade (pelo menos numa região determinada); diuturnidade (duração longa); moralidade; obrigatoriedade. 
FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS
Costume é fonte subsidiária do direito, não gera o direito.
Modo pelo qual se expressa sua exigibilidade.
Art. 5º LINDB: para usar o costume o juiz deverá considerar os fins sociais e as exigências do bem comum.
Aferir com justiça, razoabilidade, moralidade, sociabilidade do costume jurídico.
FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS
ESPÉCIES DE COSTUMES :
Secundum legem: é previsto na lei que reconhece ou orienta o uso do costume. Art. 1297, §1º CC (muros, cercas, divisórias “até prove-se em contrário pertencem aos dois confinantes” .
Praeter legem: caráter supletivo, supre a lei nos campos omissos e preenche as lacunas da lei. Art 4º da LINDB – “quando a lei for omissa, o juiz decidirá com base nos costumes, analogia e Princípios Gerais do Direito”. 
Contra legem: forma-se em sentido contrário ao da lei, admite-se em caso de defasagem da lei. Não há uniformidade na doutrina. 
Ex: Cheque pré-datado (o correto é pós –datado) 
FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS
b)Doutrina:
Atividade dos juristas, cientistas do Direito. São ensinamentos dos professores, juízes, promotores ou demais estudiosos do Direito. 
Por meio da doutrina, buscam-se enunciados para facilitar a compreensão
dos conceitos jurídicos. 
Origem: Roma – jurisconsultos.
Influência da doutrina na legislação e decisão judicial. Autorizada implicitamente pela proibição do non liquet.
Argumento de autoridade.
FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS
c) Poder negocial:
Gera normas jurídicas particulares e individualizadas (contratos), vinculando apenas os participantes.
d) Poder normativo dos grupos sociais:
Estado não é o único criador de normas.
Grupos sociais (igreja, clube, sindicato, etc) também tem o poder de estabelecer suas próprias normas desde que conforme á ordenação da sociedade política.