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1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 28º CPR 2 3 Sumário 1.a. Jurisdição: órgãos, princípios e limites. A Jurisdição no Estado Constitucional. ..................................................................... 5 1. b. Procedimento comum e procedimentos especiais. .................................................................................................................. 7 1.c. Execução de títulos extrajudiciais: conceito, espécies, pressupostos, partes, competência e procedimento. ......................... 8 2.a. Ação: conceito e natureza jurídica. Condições e elementos da ação Direito de ação na perspectiva constitucional. Direito à adequada tutela jurisdicional. .................................................................................................................. 10 2.b. Audiência de instrução e julgamento. ..................................................................................................................................... 14 2.c. Mandado de Injunção. Habeas data. Aspectos processuais do Estatuto da Criança e do Adolescente. ................................ 15 3.a. Processo: conceito e natureza jurídica. O Processo no Estado Constitucional. ..................................................................... 18 3.b. Sentença. Liquidação e cumprimento da sentença e de outros títulos judiciais. ..................................................................... 18 3.c. Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais. ................................................................................................................... 23 4.a Partes. Capacidade. Legitimação. Substituição processual. ................................................................................................... 24 4.b. Prova. Ônus da prova e convicção judicial. Prova Ilícita. ........................................................................................................ 26 4.c Meios alternativos de resolução de conflitos: negociação, mediação e arbitragem. ................................................................ 28 5.a. Litisconsórcio. Assistência. Intervenção anômala. .................................................................................................................. 31 5.b. Ação de consignação em pagamento. Ação de depósito. ...................................................................................................... 32 5.c. Embargos de declaração. Embargos Infringentes. Embargos de Divergência. ....................................................................... 34 6.a. Petição inicial: função e conteúdo; vícios e inadmissibilidade da demanda; cumulação de pedidos. Julgamento de processos repetitivos. ..................................................................................................................................................................................... 35 6.b. Ação popular. ......................................................................................................................................................................... 37 6.c. Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. .......................................................................................................................... 39 7.a. Formação, suspensão e extinção do processo. ...................................................................................................................... 41 7.b. Ação de desapropriação. ........................................................................................................................................................ 43 7.c. A instrumentalidade do processo. O processo civil na dimensão dos direitos fundamentais. Princípios constitucionais do processo. ....................................................................................................................................................................................... 46 8.a Comunicação processual. Prazos. Teoria das invalidades processuais. ................................................................................. 48 8.b Recurso Especial .................................................................................................................................................................... 51 8.c Ação cível originária nos tribunais. Reclamação. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. .............................. 53 9.a Resposta do réu: contestação, exceções, reconvenção. Revelia. Direitos indisponíveis. ........................................................ 54 9.b Provas em espécie. Procedimento probatório. ........................................................................................................................ 55 9.c. Ação civil pública e ação de improbidade administrativa. ....................................................................................................... 57 10.a. Intervenção de terceiros. Embargos de terceiro. Sujeitos auxiliares do processo. ................................................................ 67 10.b. Teoria Geral dos recursos. Duplo grau de jurisdição. Efeitos dos recursos. Pressupostos recursais. ................................. 69 10.c. Execução por quantia certa contra devedor solvente. .......................................................................................................... 70 11.a. Ação Declaratória Incidental. ................................................................................................................................................ 71 11.b. Processo cautelar. Medidas cautelares específicas. Tutela inibitória. .................................................................................. 72 11.c. Embargos do Devedor. Impugnação ao cumprimento de sentença. Responsabilidade patrimonial e fraudes do devedor. .. 74 12.a. Atos Processuais. Despesas Processuais. Honorários. Processo eletrônico. ...................................................................... 76 12.b. Ações Possessórias. ............................................................................................................................................................ 78 12.c. Execução da sentença que impõe entrega de coisa. Execução da sentença que impõe fazer e não fazer. Tutela específica dos direitos. Execução de títulos extrajudiciais que impõe a entrega de coisa, prestação de fazer ou de não fazer. .................... 80 13.a. O direito fundamental de defesa. Devido processo legal. Cognição judicial. Convicção judicial e motivação das decisões. . 82 13.b. Ação de alimentos e convenções internacionais. Execução de alimentos. ........................................................................... 84 13.c. Tutela antecipatória contra o perigo de dano e contra o abuso de direito de defesa. Regime da antecipação de tutela. ..... 85 14.a. Ação discriminatória, de divisão e de demarcação. .............................................................................................................. 86 14.b. Mandado de segurança individual e coletivo. ....................................................................................................................... 87 14.c. Apelação. Recurso ordinário constitucional. ......................................................................................................................... 89 15.a. Arguição incidental de inconstitucionalidade. Aspectos processuais das súmulas vinculantes e das súmulas impeditivas de recurso. .................................................................................................................................................................................... 91 15.b. Ação rescisória. Ação declaratória de inexistência de ato processual. Querela nullitatis. .....................................................92 15.c. Execução por quantia certa contra devedor insolvente. Ação monitória. .............................................................................. 94 16.a. Sentenças e tutelas jurisdicionais dos direitos. Espécies. Ações declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva. ................................................................................................................................................................................... 96 16.b. Julgamento conforme o estado do processo. Tutela da parte incontroversa da demanda. .................................................. 98 16.c. Instrumentos e Técnicas extraprocessuais de atuação em tutela coletiva: inquérito civil, compromisso de ajustamento de conduta, recomendação e audiência pública. .................................................................................................... 101 17.a. Ação de usucapião. Aspectos processuais da Lei do CADE. Aspectos processuais do Estatuto de Idoso........................ 103 17.b. Títulos executivos judiciais e extrajudiciais. ........................................................................................................................ 105 17.c. Tutela jurisdicional dos direitos e interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos. Teoria geral do processo coletivo. Liquidação e cumprimento de ações coletivas. ........................................................................................................................... 106 18.a. O Ministério Público no processo civil. ............................................................................................................................... 108 18.b. Ação direta de inconstitucionalidade. Ação declaratória de constitucionalidade. ................................................................ 110 18.c. Competência interna: classificação, divisão e modificação. Competência internacional. Homologação de sentença estrangeira. Carta rogatória. Tratados e convenções para cumprimento de decisões estrangeiras no Brasil. ........... 112 19.a. Coisa julgada e preclusão. ................................................................................................................................................. 114 19.b. Procedimento das ações coletivas. Competência para ações coletivas. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. .................................................................................................................................................................................................... 116 19.c. Incidentes de uniformização de jurisprudência e de inconstitucionalidade. Incidente de deslocamento de competência. Julgamento monocrático dos recursos pelo relator. .................................................................................................................. 118 20. a. Tutela específica dos direitos difusos e coletivos. Procedimento da ação civil pública e das ações coletivas para defesa de direitos individuais homogêneos. .......................................................................................................................................... 120 4 20.b. Agravo retido e por instrumento. Agravo regimental. Agravo Interno.................................................................................. 122 20. c. Execução contra a Fazenda Pública. Execução fiscal. ...................................................................................................... 124 5 1.a. Jurisdição: órgãos, princípios e limites. A Jurisdição no Estado Constitucional. JURISDIÇÃO: é um poder atribuído a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer (certificar), efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para a coisa julgada material (tornar-se indiscutível). (a) PODER: a Jurisdição é um Poder, ao lado do Poder Legislativo e Executivo, como manifestação de soberania; (b) TERCEIRO: o ente que julgará será estranho ao problema que será julgado. Consequências de a função jurisdicional ser exercida por terceiro: (i) a jurisdição é técnica de solução de conflitos por heterocomposição; (ii) a jurisdição é uma atividade substitutiva, ou seja, a vontade do juiz substituirá a vontade das partes litigantes. Para Chiovenda, a substitutividade é o que caracteriza a jurisdição; (iii) o fato de o juiz ser alheio ao conflito é chamado pela doutrina de impartialidade do juiz. Há um pouco de mistificação na ideia de que só o Estado pode exercer a jurisdição. É indiscutível que a jurisdição é monopólio do Estado, mas isso não significa que só ele possa exercê-la. O Estado pode autorizar que outros exerçam a jurisdição (reconhecendo a outros entes o poder de julgar). Embora o terceiro que costuma exercer a jurisdição seja um ente estatal, nada impede que um ente não-estatal exerça a jurisdição, por autorização do Estado. Ex: árbitro (a arbitragem é uma forma de jurisdição privada permitida no direito brasileiro). (c) IMPARCIAL: é necessário que, além de ser terceiro, o juiz não tenha com a causa qualquer interesse direto ou indireto; (d) PROCESSO: a Jurisdição pressupõe um processo anterior para legitimar o seu exercício. O devido processo legal é um pressuposto do exercício da jurisdição, que não se realiza instantaneamente; (e) RECONHECER (certificar), EFETIVAR ou PROTEGER: vai-se ao Judiciário buscando (i) verificar se tem direito, (ii) efetivar um direito que já se tem reconhecido ou (iii) protegê-lo. Assim, a tutela dos direitos pode ocorrer pelo seu reconhecimento judicial (tutela de conhecimento), pela sua efetivação (tutela de execução), por sua proteção (tutela cautelar), ou, ainda, pela Integração da vontade (tutela de jurisdição voluntária); (f) SITUAÇÕES CONCRETAMENTE DEDUZIDAS: o juiz não decide abstratamente, nem resolve problemas em tese, mas topicamente, ou seja, toda a atividade jurisdicional recai em um problema concreto, nos limites em que foi submetido (congruência da sentença). Geralmente, as situações concretamente deduzidas são conflituosas, mas a lide não é da essência da jurisdição, podendo ser deduzidas situações sem litígio (caso da jurisdição voluntária); (g) POR UM ATO DE IMPÉRIO: a solução dada pelo juiz à situação deduzida é imperativa e não opinativa. Assim, a jurisdição é uma manifestação de Poder; (h) POR UM ATO CRIATIVO: ao exercer a jurisdição, o juiz inova o sistema jurídico. A criatividade jurisdicional é uma marca do pensamento contemporâneo sobre a jurisdição. Não se pode ignorar que o juiz, ao julgar, interpreta o direito e dele extrai/cria uma norma para regular o caso concreto. Pensar que a atuação do juiz é de subsunção lógica está ultrapassado. A criatividade do juiz se funda no princípio da inafastabilidade da jurisdição; (i) IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL: A jurisdição não se submete ao controle de nenhum outro Poder, que não o próprio Poder Judiciário. Assim, lei ou ato administrativo não podem interferir na coisa julgada. Por outro lado, a Jurisdição controla atos dos demais poderes; (j) APTIDÃO PARA A COISA JULGADA MATERIAL: só as decisões judiciais têm aptidão para a coisa julgada, para se tornarem incontroláveis/indiscutíveis, até mesmo para a própria Jurisdição. Não é necessário que a decisão seja definitiva para a caracterização da jurisdição, mas somente que possa vir a ser (tenha aptidão). Só atos jurisdicionais têm aptidão para a definitividade. A coisa julgada administrativa é uma metáfora doutrinária, criada para se tratar da preclusão administrativa, pois a coisa julgada administrativa restringe-se ao Poder Executivo, podendo a decisão ser revista pelo Judiciário. EQUIVALENTES JURISDICIONAIS (ADR - ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION): equivalentes jurisdicionaissão as técnicas de solução de conflito NÃO JURISDICIONAIS, ou seja, resolvem conflitos ou certificam situações jurídicas, mas não importam em atuação da Jurisdição, no conceito acima disposto. Assim, as decisões não formam coisa julgada material. (a) AUTOTUTELA: é a solução egoística dos conflitos, onde um dos conflitantes impõe ao outro a solução do conflito, pela força. Ela é, em princípio, uma atividade proibida, ilícita (fazer justiça com as próprias mãos é tipo penal). É uma forma bárbara, primitiva, de solução de conflitos; (b) AUTOCOMPOSIÇÃO: é a solução altruísta/negociada do conflito. Os próprios conflitantes resolvem o conflito negocialmente, e não pela força. Ela pode ser extrajudicial (quando realizada fora do juízo) ou judicial. Ela é extremamente incentivada no direito brasileiro; (c) MEDIAÇÃO: um terceiro facilitador da autocomposição (como uma enzima) se coloca entre os conflitantes para tentar fazer com que eles cheguem a uma autocomposição. Na mediação, o terceiro não decide nada, somente ajudando que as partes se autocomponham. Ele é um interlocutor privilegiado, daí porque a mediação se confunde com a arbitragem (espécie de jurisdição onde o terceiro decide); (d) TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS: realizam a solução de conflito por heterocomposição, ou seja, por meio de um terceiro imparcial que decidirá pelas partes. Falta à decisão dada por esses tribunais aptidão para a coisa julgada material e insuscetibilidade de controle externo. PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO: (1) Princípio da Investidura: de acordo com esse princípio, a jurisdição somente pode ser exercida por quem tenha sido investido devidamente na função jurisdicional; (2) Princípio da Inevitabilidade da Jurisdição: significa que a jurisdição é inescapável. Mesmo que a pessoa não queira, não poderá deixar de se submeter à jurisdição, pois ela é um exercício de Poder, uma manifestação da soberania. A sentença será efetivada mesmo sendo absurda; (3) Princípio da Indelegabilidade: o exercício da função jurisdicional não pode ser delegado a outra pessoa. O árbitro não recebe delegação da função jurisdicional (a lei autoriza que o árbitro tenha poder e as partes o investem na função jurisdicional). O juiz que exerce a jurisdição tem vários poderes. Os mais famosos são: poder decisório (poder de julgar); poder diretivo (de dirigir o processo); poder instrutório (de determinar a produção de provas); poder executivo (poder de executar suas decisões). O único Poder absolutamente indelegável é o poder decisório. Os demais poderes podem ser delegados em certas circunstâncias. Assim, somente o poder decisório, que é o poder jurisdicional propriamente dito, é indelegável; (4) Princípio da Territorialidade: a territorialidade implica em limitação ao exercício da jurisdição pelo juiz. Significa que a jurisdição sempre se exerce sobre um dado território. O STF, por exemplo, tem jurisdição restrita ao território brasileiro. Na justiça federal, o território da jurisdição é dividido em seção e subseção judiciárias. Seção judiciária é sempre um Estado. Ex: Seção Judiciária da Bahia. A subseção judiciária é sempre uma cidade ou um conjunto de cidades, levando sempre o nome de uma delas; (5) Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição: esse é o mais famoso princípio da jurisdição. Ele diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (garante a tutela 6 preventiva: antes de sofrer lesão). Está previsto no art. 5º, XXXV da CF. Esse princípio consagra o direito de ação, de acesso ao judiciário levando a apreciação de qualquer problema. O direito de ação é o direito à decisão judicial tout court. Não há direito que não possa ser tutelado pela Jurisdição. Assim, somente a Constituição pode definir matérias cuja apreciação seja excluída do Poder Judiciário: é o caso do processamento e julgamento de algumas autoridades (ex: competência privativa do Senado). Ademais, não pode haver exigência de esgotamento da via administrativa para se ter acesso ao Poder Judiciário. A única exceção prevista constitucionalmente à exigência de esgotamento prévio da via administrativa refere-se à Justiça Desportiva, por expressa previsão constitucional. (6) Princípio do Juiz Natural: esse princípio não tem uma previsão expressa como o princípio da inafastabilidade. O princípio do juiz natural resulta da conjugação de dois incisos do art. 5º da CF: XXXVII e LIII. O princípio do juiz natural impede o poder de comissão (designação de juízos extraordinários para julgamento de determinadas causas). A garantia do juízo natural é uma conquista moderna (não tem origem medieval, como o devido processo legal), pois antigamente o juiz era escolhido caso a caso, por nomeação do rei. Não basta que a competência seja FIXADA POR LEI, sendo necessário que essa lei seja ANTERIOR ao fato que se vai julgar e GERAL (proibição de Tribunal de Exceção). JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: a jurisdição voluntária é uma função, atribuída a juízes, (portanto, ESTATAL), de FISCALIZAR e INTEGRAR alguns atos jurídicos: É dizer, alguns atos são levados perante o juiz para que ele fiscalize se estão presentes todos os requisitos impostos pela lei para sua prática e, se estiverem presentes, integre o ato, para fazer como que ele produza os efeitos jurídicos desejados. Tem função integrativa da vontade, tornado-a apta a produzir os efeitos desejados. Serve para permitir que alguns efeitos jurídicos desejados pela parte possam ser produzidos, já que sua vontade não é suficiente para isso, devendo ser integrada pelo Poder Judiciário. Em razão de sua função integrativa, também é chamada de jurisdição integrativa. Tratando da condição de ação do interesse de agir, em sua acepção interesse- necessidade, nas ações de jurisdição voluntária, Leonardo Greco afirma: “o interesse de agir decorreria normalmente da própria lei que subordina a validade ou a eficácia de um ato da vida privada ao conhecimento, à homologação, autorização ou aprovação judicial, impedindo que o requerente alcance o objetivo jurídico almejado sem a concorrência da cognição ou da vontade estatal manifestadas através do órgão jurisdicional”. Ou seja, o interesse-necessidade seria presumido, in re ipsa. Permite-se JUÍZO DE EQUIDADE na Jurisdição Voluntária. O art. 1109 do CPC permite o juízo de equidade, uma decisão que não observe a legalidade estrita, que tente dar uma decisão justa de acordo com as características do caso concreto. Ele confere ao juiz um poder criativo muito maior, mitigando o positivismo que vigorava na época da edição do Código. NATUREZA JURÍDICA DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: existem duas correntes que tratam da natureza jurídica da Jurisdição Voluntária: (1) CORRENTE TRADICIONAL ou ADMINISTRATIVISTA: essa corrente classifica a jurisdição voluntária como uma administração pública de interesses privados. O fundamento para isso é de que não há lide (eles partem da premissa de que a lide/conflito é da essência de jurisdição). Como consequência disso: não haveria ação (porque não haveria lide ou jurisdição), processo, partes ou coisa julgada. Essa é a corrente adotada pela Escola Paulista de Processo e, por isso, prevalecente. Fredie critica dizendo que essa é uma construção tautológica; (2) CORRENTE MODERNA: defende a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária. Nega a premissa da corrente tradicional, pois alega que (i) não há necessidade de que haja lide para a configuração da jurisdição, bastando que haja uma questão a ser resolvida (se o problema é litigioso ou não, não importa), e (ii) há lide em potencial na jurisdição voluntária, apesar de ela não precisar ser afirmada. Tanto a jurisdição abriga a possibilidade de conflito que se impõe a citação de todos os interessados. Ex: retificação de registro de imóveis – Se um dos vizinhos não aceitar os termos da retificação, estará configurada a lide. Ex: caso da interdição de pródigo.JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL: passadas décadas e décadas, ainda são sustentadas teorias que indicam ter a jurisdição a função de meramente fazer atuar a vontade concreta da lei – noção atribuída a Chiovenda (Giuseppe Chiovenda, Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1969, v. 2, p. 55. ) − e de que o trabalho do juiz poderia ser resumido como a criação da norma individual para o caso concreto, conforme a tese da “justa composição da lide”, de Carnelutti (Francesco Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, Padova: Cedam, 1936, v. 1, p. 40). Ocorre que a própria concepção de direito foi, nesse ínterim, completamente transformada. Diz Marinoni: “A lei, que na época do Estado legislativo valia em razão da autoridade que a proclamava, independentemente da sua correlação com os princípios de justiça, não existe mais. A lei, como é sabido, perdeu o seu posto de supremacia, e hoje é subordinada à Constituição. (...) Isso significa que as teorias de Chiovenda e Carnelutti, se não podem ser contestadas em sua lógica, certamente não têm – nem poderiam ter – mais relação alguma com a realidade do Estado contemporâneo.(...) A transformação da concepção de direito fez surgir um positivismo crítico, que passou a desenvolver teorias destinadas a dar ao juiz a real possibilidade de afirmar o conteúdo da lei comprometido com a Constituição”. Portanto, antigas teorias da jurisdição, calcadas meramente no princípio da supremacia da lei e no positivismo acrítico (juiz com a mera função de declarar o direito ou de criar a norma individual), são hoje insustentáveis. Vige, no Estado constitucional, um novo modelo de juiz, “sendo apenas necessário, agora, que o direito processual civil se dê conta disso e proponha um conceito de jurisdição que seja capaz de abarcar a nova realidade que se criou”, conforme Marinoni. A legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais, e é o juiz quem tem o dever de interpretá-la de acordo com a Constituição. 7 1. b. Procedimento comum e procedimentos especiais. PROCEDIMENTO COMUM E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS: o procedimento comum ordinário é o procedimento-padrão, do que decorrem duas consequências: i) é o procedimento a ser aplicado como regra, sendo afastado apenas quando houver disposição em sentido contrário (CPC, art. 271); ii) é aplicado subsidiariamente a todos os demais procedimentos (CPC, art. 272, parágrafo único). ATENÇÃO: ler os artigos do CPC sobre o procedimento comum ordinário. Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especiais e sumários as regras do procedimento comum ordinário. Isso está no art. 272, parágrafo único do CPC. E mais: na inexistência de regras do processo cautelar e da execução, aplicam-se as regras do processo de conhecimento. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO: esse princípio compõe a teoria geral do processo, informando que o legislador é obrigado a, fugindo da ordinariedade, criar procedimentos próprios e específicos para tutelar adequadamente a diversidade das pretensões, adequando os ritos (o instrumental) às particularidades subjetivas e objetivas da causa. Os procedimentos especiais, ao menos em tese, são construídos à luz do princípio da adequação. Procedimentos especiais fungíveis e infungíveis do processo de conhecimento: pergunta-se: é possível renunciar o procedimento especial, para que a ação seja processada de acordo com o procedimento ordinário? Regra geral, SIM. De acordo com o regime doutrinário vigente, entende-se que a grande maioria dos procedimentos do CPC é fungível. Consequentemente, não há mais espaço, no neoprocessualismo, para antiga afirmação de que o procedimento foi criado a bem do interesse público e que, por isso, a parte não poderia escolher o procedimento. Excepcionalmente, não será possível renunciar ao procedimento especial, caso em que será obrigatório. Isso ocorre quando o procedimento especial é infungível, mais especificamente nas hipóteses em que há incompatibilidade lógica com o procedimento ordinário. Exemplos: inventário, demarcação e divisão. Tipicidade dos procedimentos, déficit procedimental e flexibilização procedimental: apesar do esforço do legislador, inevitavelmente as relações jurídicas são tão complexas que, eventualmente, surge situação jurídica nova, para a qual o legislador não criou procedimento especial. A questão é saber se o juiz poderia flexibilizar o procedimento para tutelar a situação diferenciada. A regra do sistema judicial brasileiro é a da rigidez procedimental, isto é, por questões de segurança e previsibilidade, o procedimento processual só pode ser criado ou alterado por lei (federal ou estadual), de modo que não seria lícito ao juiz surpreender as partes com inovações no rito. Todavia, mais modernamente, tem sido sustentado que, não havendo procedimento legal adequado para a tutela do direito ou da parte, compete ao juiz providenciar esta operação para compatibilizar o procedimento às garantias constitucionais do processo, promovendo flexibilização procedimental. A doutrina estrangeira chama essa flexibilização de princípio da adaptabilidade ou da elasticidade. 8 1.c. Execução de títulos extrajudiciais: conceito, espécies, pressupostos, partes, competência e procedimento. EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS: CONCEITO, ESPÉCIES, PRESSUPOSTOS, PARTES, COMPETÊNCIA E PROCEDIMENTO: execução serve para a satisfação do direito. Assim, qualquer tipo de atividade jurisdicional voltada à satisfação do direito será execução. Na tutela executiva busca a satisfação ou realização de um direito já acertado ou definido em título judicial, com vistas à eliminação de uma crise jurídica de inadimplemento. Essa tutela, exercida por coerção ou sub-rogação, atua unicamente em favor do credor (princípio do desfecho único), diferentemente do que ocorre nas tutelas de conhecimento e cautelar. Atualmente, o processo autônomo de execução continua soberano na execução de TÍTULO EXTRAJUDICIAL. No que diz respeito ao TÍTULO JUDICIAL, houve uma inversão da regra: a regra atual é a execução como fase procedimental (sincretismo processual). Contudo, ainda existe o processo autônomo de execução de título judicial, excepcionalmente. Para a maioria da doutrina, a Lei 11.232/05 (Lei de Cumprimento de Sentença) só é aplicada na execução comum, ou seja, na execução do processo comum. Assim, as execuções especiais continuam a ter o mesmo regulamento que tinham antes da Lei 11.232/05. O CPC prevê 3 espécies de execução especial: (1) EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – Em relação a ela não há qualquer dúvida de que não foi alterada pela lei 11.232/05, continuando a ser realizada por meio de processo autônomo de execução. (2) EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE – Se alguma dúvida existia, foi afastada no recente julgamento do STJ que afirmou não ser possível a conversão do processo cognitivo em processo autônomo: EXECUÇÃO SINGULAR. CONVERSÃO. INSOLVÊNCIA CIVIL. REsp 1.138.109-MG (inf. 435/2010). É juridicamente impossível a conversão do processo de execução singular em insolvência civil dadas as peculiaridades de cada procedimento e a natureza concursal da última. (3) EXECUÇÃO DE ALIMENTOS – Ainda há grande divergência em relação a essa execução especial, havendo três correntes doutrinárias acerca da matéria (se segue por fase procedimental ou se segue por processo autônomo de execução): 1 corrente: a lei 11.232/05 não alterou o procedimento da execução de alimentos. Assim, é necessário o processo autônomo de execução, por se tratar de execução especial, não alterada pela lei. 2 corrente: a execução de alimentos será sempre realizada pelo cumprimento de sentença (em fase procedimental). Entende-se que a aplicaçãoda Lei 11.232/05 sobre a execução de alimentos é imperiosa, já que surgiu para favorecer o exequente e o credor que mais merece proteção é o credor de alimentos. 3 corrente: para esses autores civilistas, a execução alimentar segue dois procedimentos distintos, que dependem da opção do exequente, que poderá utilizar o procedimento do art. 732 ou o do 733 do CPC. Se o credor escolher o art. 732, significa que pretende aplicar o procedimento comum (fundado na lei 11. 232/05), já que essa norma faz uma remição expressa ao processo comum de execução. A única especialidade existente nesse procedimento comum do devedor de alimentos é o art. 754 do CPC (que fixa a possibilidade de se descontar o valor dos alimentos da folha de pagamento do devedor). Nessa hipótese, portanto, a execução ocorrerá por fase procedimental. Se o exequente optar pelo procedimento especial de execução do art. 733 do CPC (execução de alimentos pela via da prisão civil), não se aplica a Lei 11.232/05, mantendo-se o processo autônomo de execução, que exige a citação do executado. Do julgado Resp 660731/SP (informativo 438 STJ) extrai-se que a tendência é a 3ª corrente. O STJ decidiu recentemente, obter dicta, que o credor poderia se valer da multa do art. 475-J do CPC (o que define que seria possível o cumprimento da sentença em fase procedimental) ou da prisão civil (prevista apenas para o procedimento especial, do art. 733 do CPC). E mais: em junho de 2012, o STJ entendeu perfeitamente aplicáveis as regras de cumprimento de sentença aos alimentos. Confira-se: EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. APLICABILIDADE DO ART. 475-J DO CPC. RESP 1.177.594-RJ: É possível a cobrança de verbas alimentares pretéritas mediante cumprimento de sentença (art. 475-J do CPC). Após a reforma processual promovida pela Lei n. 11.232/2005, em que se buscou a simplificação do processo de execução, há de se conferir ao artigo 732 do CPC – que prevê rito especial para a satisfação de créditos alimentares – interpretação consoante a urgência e a importância da execução de alimentos. Assim, tendo como escopo conferir maior celeridade à entrega na prestação jurisdicional, devem ser aplicadas às execuções de alimentos as regras do cumprimento de sentença estabelecidas no art. 475-J do CPC. EXECUÇÃO PROVISÓRIA VS. EXECUÇÃO DEFINITIVA: art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). Já a execução de título judicial pode ser definitiva ou provisória. Podem conformar título executivo as sentenças, acórdãos, decisões interlocutórias e até decisões monocráticas de membro de tribunal. Execução Direta Vs. Execução Indireta: na execução direta, a atividade executiva irá se fundar na substituição de vontade do devedor pela vontade da lei: o Estado-juiz substitui a vontade do executado/devedor por meio de uma decisão executiva e, mesmo com sua resistência, consegue gerar a satisfação do direito. Na execução por sub-rogação, o direito é satisfeito sem a colaboração do devedor (que pode, inclusive, impor resistência). Exemplos: busca e apreensão; penhora/expropriação do bem etc. Por outro lado, na execução indireta, é a execução que funciona por meio de PRESSÃO PSICOLÓGICA (COERÇÃO mental). A ideia aqui é que o Estado-juiz busca “convencer”/coagir o executado a cumprir a obrigação por meio de uma decisão mandamental. A execução indireta sempre conta com a colaboração do executado e gera um cumprimento voluntário da obrigação. Execução de título extrajudicial é aquela deflagrada a partir de documentos particulares ou públicos aos quais a lei empresta força executiva. O rol dos títulos executivos extrajudiciais consta do art. 585 do CPC, cujo inc. V fá-lo não taxativo (exemplo de título fora do rol: o contrato de honorários advocatícios, cf. L. 8906/94 − Estatuto da OAB −, art. 24, caput). Quanto ao inc. I do art. 585 costuma-se apontar que a via original do título deve instruir a execução. Trata-se da forma encontrada pelo legislador para fazer cessar a circulação que rege os títulos aí relacionados (“princípio da circulabilidade”), de modo a se poder dar início à execução. Contudo, e exatamente por conta de se ter a circulabilidade como parâmetro, é eventualmente possível a mera juntada de cópia autenticada, desde que se verifiquem: a) impossibilidade material de juntar o original (ex.: título já instruindo outro processo ou IP − aí, afinal, já findou circulabilidade); b) impossibilidade de circulação (ex.: cheque já prescrito). Nesse sentido: REsp 712334-rj (Rel.: Ministro ARI PARGENDLER, 9 Julg: 02/09/2008; Public.: DJe 05/11/2008). De qualquer forma, em sendo mesmo necessária a instrução da inicial com o título, implica indeferimento desta a inobservância da exigência. Por fim, frise-se que, além de necessário para desencadear o processo executivo, o título é que dará os contornos e os limites da execução. Dentre as duas formas executivas básicas, a única viável para títulos extrajudiciais é a do processo autônomo. Não há que se falar na possibilidade de execução como mera fase procedimental, em tema de títulos extrajudiciais, até por uma consequência lógica (o título, afinal, não é formado em uma fase judicial anterior, de conhecimento, como se daria com o título judicial). PRESSUPOSTOS: Encontram-se definidos no art. 586 do CPC, o qual relaciona a liquidez, a certeza e a exigibilidade como atributos inerentes aos títulos executivos: (a) Certeza do título entende-se que há em não se verificando controvérsia quanto à existência do crédito por ele manifestado. A certeza decorre, normalmente, da perfeição formal do título; (b) Título Líquido é aquele em que se encontra determinado o valor e a natureza daquilo que se deve. Um título não deixa de ser líquido por não apontar o montante da dívida, desde que se possa, pelos elementos nele contidos, e por simples cálculo aritmético, chegar ao valor devido. O título extrajudicial tem sempre de ser líquido para ensejar a execução, pois não existe liquidação de título extrajudicial. Já a (c) exigibilidade diz respeito ao vencimento da dívida. Se a obrigação estiver sujeita a condição ou termo, somente com a verificação de um dos institutos é que o crédito tornar-se-á exigível.�A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. PARTES e LEGITIMIDADE: art. 566 e art. 567 do CPC. COMPETÊNCIA: Competência para a execução de título extrajudicial é sempre relativa. Critérios para lhe definir o foro competente, pela ordem: a) Cláusula de Eleição de foro; b) Local do cumprimento da obrigação; c) Domicílio do executado. Se forem vários os executados, poderá ser escolhido o domicílio de qualquer deles. Em se tratando de execução fiscal, será da Justiça Federal quando o exequente for a União ou entidade autárquica federal. Nos demais casos, a competência é da Justiça Estadual. Protesto do título executivo em cartório não afeta a regra de competência executiva. Trata-se de ato de natureza meramente administrativa, afinal – e, sendo competência uma material jurisdicional, não há qualquer interferência (STJ REsp 782384SP). O CPC regulou separadamente as execuções de títulos extrajudiciais tendo em vista a natureza da prestação a ser obtida do devedor, classificando-as em: I – execução para entrega de coisa certa ou coisa incerta (arts. 621 a 631, CPC); II – execução das obrigações de fazer e não fazer (arts. 632 a 645, CPC); III – execução por quantia certa, contra devedor solvente ou insolvente (arts. 646 a 724 e arts. 748 a 786, CPC). Observação: As normas que regem o processo de execução de título extrajudicial aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença (art. 475-R).10 2.a. Ação: conceito e natureza jurídica. Condições e elementos da ação Direito de ação na perspectiva constitucional. Direito à adequada tutela jurisdicional. AÇÃO: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA. A palavra “ação” é polissêmica. Na doutrina brasileira é empregada, essencialmente, com três significados diferentes: a) Ação = direito de provocar o exercício da jurisdição, i.e., direito ao processo e à sentença (posição predominante na doutrina brasileira). Nessa perspectiva, a ação é vista como um direito abstrato, incondicionado e do qual todos são titulares. b) Ação = direito à sentença de mérito (LIEBMAN). Esse é um direito também abstrato (pois pode existir ainda que não haja direito subjetivo material), porém condicionado. Essa foi a teoria adotada pelo CPC/73. c) Ação = direito à tutela jurisdicional. Trata-se de uma releitura contemporânea da “ação” vista como o direito à sentença favorável (a “ação concreta” de Wach e Chiovenda). No Brasil, o autor que mais escreveu sobre o direito à tutela jurisdicional foi Marinoni — que, aliás, centra seu pensamento na tutela jurisdicional dos direitos. Com o desenvolvimento e aprimoramento dos estudos a respeito da ciência processual surgiram diferentes teorias a respeito da natureza jurídica da ação. 1ª teoria – Teoria imanentista/privatista/civilista do direito de ação: considera a ação simples aspecto do direito material da parte, ou seja, a ação seria o próprio direito material em movimento, reagindo a uma agressão ou a uma ameaça de agressão. Deste conceito resultavam três consequências: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito. Desta forma, a ação seria o próprio direito reagindo a uma violação. Esta teoria teve como expoentes Savigny e, entre nós, Clóvis Beviláqua. 2ª teoria – Teoria concreta da ação: segundo essa teoria o direito de ação é um direito do individuo contra o Estado, com o objetivo de obtenção de uma sentença favorável, e, ao mesmo tempo, um direito contra o adversário. Apesar de fazer a distinção entre direito de ação e direito material, defende que o direito de ação só existe se o direito material existir, condicionando a existência do primeiro à existência do segundo. Assim, reconhece a autonomia do direito de ação, mas não a sua independência, considerando que o direito de ação dependeria do direito material. Um de seus grandes defensores foi Chiovenda. 3ª teoria – Teoria abstrata do direito de ação: incorpora a teoria concreta do direito de ação, pela qual a ação é um direito autônomo do direito subjetivo material violado ou ameaçado. Contudo, acrescenta ao afirmar que o direito de ação é independente do direito material, podendo existir o primeiro sem que exista o segundo. Com efeito, o direito de ação seria abstrato, amplo, genérico e incondicionado, não existindo nenhum requisito que precise ser preenchido para sua existência. Trata as condições da ação como matéria de mérito conferindo proteção a coisa julgada material. Tanto aquele que tiver sua demanda declarada procedente quanto o outro que propusera ação julgada improcedente eram igualmente titulares de um idêntico direito subjetivo público, através do qual impunham ao Estado o cumprimento de sua obrigação de prestar jurisdição. 4ª teoria – Teoria eclética ou instrumental da ação: Projetada pelo processualista italiano Enrico Tulio Liebman, influenciou o direito processual civil brasileiro, constitui a teoria eclética do direito de ação (ou teoria instrumental da ação) uma posição intermediária entre os dois extremos representados pelas correntes abstratista e concretista da ação. Com efeito, o direito de ação é autônomo e independente do direito material, mas não é incondicional e genérico, porque só existe quando o autor tem o direito a um julgamento de mérito – é irrelevante se favorável ou desfavorável -, que só ocorreria no caso concreto quando alguns requisitos são preenchidos de forma a possibilitar ao juiz a análise da pretensão do autor. Essa teoria dá especial destaque às condições da ação – possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam –, colocadas como verdadeiro ponto de contato entre a ação e a situação de direito material. A falta de uma das condições mencionadas leva à carência de ação e o juiz deve refutar-se de prover o mérito da demanda, quando, então, não há um verdadeiro exercício da prestação jurisdicional, mas, apenas, o uso das formas para fazer aquela avaliação preliminar, pois entre a ação e a jurisdição existe uma exata correlação, não pode haver uma sem a outra. Com efeito, afirma Liebman que, só haverá jurisdição quando, ultrapassada essa fase de averiguação prévia, constatar o juiz que a causa posta em julgamento está constituída, no processo, de forma regular e capaz de ensejar uma decisão de mérito sobre a demanda, mesmo que esta decisão seja contrária ao autor. ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA AÇÃO. Os elementos da ação se prestam a identificar a ação e o CPC brasileiro adotou a teoria da tríplice identidade (tria eadem) (art. 301 § 2º): partes, pedido e causa de pedir. Elemento subjetivo 1. Partes 1.1 A tese restritiva ⇒ defendida por Chiovenda, determina o conceito de “parte na demanda”, exigindo-se para que o sujeito seja considerado parte, além de sua presença na relação jurídica processual, que esteja em juízo pedindo tutela ou contra ele esteja sendo pedida tutela jurisdicional 1.2 A tese ampliativa ⇒ defendida por Liebman, determina o conceito de “parte no processo”, bastando para que o sujeito seja parte que participe da relação jurídica processual, sendo titular de situações jurídicas processuais ativas e passivas, independentemente de fazer pedido ou contra ele algo ser pedido. Há quatro formas de adquirir a qualidade de parte: 1) Pelo ingresso da demanda (autor/opoente) 2) Pela citação (réu, denunciado à lide e chamado ao processo) 3) De maneira voluntária (assistente e recurso de terceiro prejudicado) 4) Sucessão processual (alteração subjetiva da demanda, como na extromissão de parte) Elementos objetivos 2. Causa de pedir 11 Duas teorias para explicar do que é composta a causa de pedir: 1) teoria da individuação – afirma-se que a causa de pedir é composta tão somente pela relação jurídica afirmada pelo autor; 2) teoria da substanciação (segundo a doutrina majoritária é a adotada pelo direito brasileiro, art. 282, III, CPC) determina que a causa de pedir, independente da natureza da ação, é formada apenas pelos fatos jurídicos narrados pelo autor. A doutrina nacional que adota a teoria da substanciação acrescenta, ainda, à causa de pedir a fundamentação jurídica. Apesar da obrigatoriedade do autor em narrar os fundamentos jurídicos, há entendimento de que o juiz pode decidir com base em outro fundamento jurídico distinto daquele contido na petição inicial (narra mihi factum dabo tibi jus) – Resp. 577.014/CE, como por exemplo, o pedido de anulação do contrato com o fundamento no erro e a sentença anulando o contrato com base no dolo. Nos processos objetivos (controle concentrado de constitucionalidade), o STF acolheu a causa patendi aberta pelo qual o tribunal não está vinculado ao fundamento jurídico exposto pelo autor. (ADIN 2.213 MC/DF) Vale ressaltar, que nem todos os fatos narrados pelo autor fazem parte da causa de pedir, sendo preciso distinguir os fatos jurídicos (principais, essenciais), que compõem a causa de pedir e são aqueles aptos por si sós a gerar consequências jurídicas e os fatos simples (secundários, instrumentais), que não compõem a causa de pedir, não possuem tal aptidão. (REsp. 702.739/PB) Quanto à distinção entre causa de pedir remota e próxima, a única unanimidade na doutrina das duas causas de pedir é que designam os dois elementos constitutivos da causa de pedir – fato e fundamento jurídico. Para doutrinaprestigiada (Dinamarco, Nery-Nery, Câmara, 1º(REsp. 886.509/PR) e 3º(REsp. 625.018/SP) turmas do STJ), as causas de pedir se classificam: 2.1 Remota: Fundamentos jurídicos – é o liame jurídico entre os fatos e o pedido, ou seja, é a explicação à luz do ordenamento jurídico do porquê o autor merece o que está pedindo diante dos fatos que narrou (os quais não se confundem com os fundamentos legais invocados pelo autor que é a indicação do artigo de lei). 2.2 Próxima: Fatos constitutivos do direito alegado pelo autor. 3. Pedido Apesar do art. 286 do CPC prevê que o pedido deverá ser certo ou determinado, a doutrina majoritária entende que houve um erro redacional, já que os requisitos da certeza e determinação são cumulativos e não alternativos. Pode haver pedido genérico em três situações: 1) ações universais (ex. herança); 2) demanda de indenização quando impossível a fixação do valor do dano; 3) valor depender de ato a ser praticado pelo réu(ex. ação prestação de contas) Excepcionalmente, é aceito o pedido implícito como as despesas e custas processuais, honorários advocatícios, correção monetária, prestação vincendas e inadimplidas na constância do processo em caso de contratos de trato sucessivo e os juros legais/moratórios, não sendo considerados pedidos implícitos os juros convencionais ou compensatórios. Requisitos para cumulação de pedidos: 1) não podem ser incompatíveis entre si; 2) mesmo juízo competente para todos os pedidos; 3) identidade procedimental. 3.1 Pedido imediato: sob a ótica processual, representando o provimento jurisdicional – condenação, constituição, mera declaração, acautelamento, satisfação - (técnica de tutela, para utilizar a linguagem de MARINONI). 3.2 Pedido mediato: sob a ótica material, representando pelo bem da vida perseguido, ou seja, o resultado prático que o autor pretende obter com a demanda judicial. CONDIÇÕES DA AÇÃO. 1. Legitimidade das partes Trata-se da pertinência subjetiva da demanda, ou seja, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o pólo passivo dessa demanda. Há a legitimação ordinária quando os legitimados ao processo são os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante. Por outro lado, há a legitimação extraordinária quando se admite que alguém em nome próprio litigue em defesa do interesse de terceiro. Apesar do dissenso doutrinário a respeito da legitimação extraordinária e da substituição processual, prevalece que se trata do mesmo fenômeno, sendo substituto processual o sujeito que recebeu pela lei a legitimidade extraordinária de defender interesse alheio em nome próprio. Diferente da substituição processual, a sucessão processual ocorre sempre que um sujeito que compõe o polo ativo ou passivo é retirado da relação jurídica processual para que um terceiro tome o seu lugar como, por exemplo, na alienação de bem litigioso. Por fim, a representação processual (legitimatio ad processum) é fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo onde o representante processual atua em nome alheio na defesa de interesse alheio, não sendo considerada parte no processo, mas mero sujeito que dá à parte a capacidade para estar em juízo. Ex; a mãe que representa o incapaz em ação de paternidade. Legitimação autônoma é da parte, ao passo que a subordinada é do assistente. Legitimação exclusiva somente um sujeito é considerado legitimado a compor um dos pólos do processo, enquanto na legitimação concorrente existe mais de um sujeito legitimado a compor um dos pólos do processo. Legitimação isolada ou disjuntiva permite que o legitimado esteja sozinho no processo, enquanto a legitimação conjunta (complexa) exige a formação de litisconsórcio entre todos ou alguns dos legitimados. A legitimação pode ser total, quando referente a todo o processo, ou parcial, quando referente somente a determinado atos, como ocorre nos incidentes processuais. 12 2. Interesse processual (ou interesse de agir) Não há uniformidade na doutrina brasileira quanto aos elementos que devem ser considerados para a aferição, in concreto, da presença do interesse de agir. De maneira geral está intimamente associada à ideia de utilidade da prestação jurisdicional, ou seja, cabe ao autor demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido será capaz de lhe proporcionar uma melhora em sua situação fática. Ter ou não razão em suas alegações e pretensões é irrelevante. DINAMARCO, p. ex., considera que esses elementos são a necessidade e a adequação. NERY JUNIOR e ANDRADE NERY, por outro lado, falam apenas em necessidade e utilidade. Haverá necessidade sempre que o autor não puder obter o bem da vida pretendido sem a devida intervenção do Poder Judiciário. Por adequação se entende que o pedido formulado pelo autor deve ser apto a resolver o conflito de interesse apresentado na petição inicial como, por exemplo, narrando-se um esbulho possessório, não é adequado o pedido reivindicatório, porque, mesmo que o autor realmente seja o proprietário da área invadida, esse reconhecimento não será capaz de afastar o esbulho cometido, para o que deveria ter sido uma tutela possessória e não inibitória. 3. Possibilidade jurídica do pedido A doutrina brasileira adota uma concepção restritiva dessa condição da ação. Nesse sentido, considera que o pedido é juridicamente impossível quando expressamente vedado pelo ordenamento jurídico. Contudo, existe divergência a respeito do que significa pretensão vedada pelo ordenamento jurídico. Basicamente, há três correntes: 1º corrente (Fux, Daniel Assunção) - A vedação refere-se ao pedido mediato, pois considera que o pedido imediato de tutela jurisdicional é sempre possível em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF); 2º corrente (Theodoro) - A vedação refere-se ao pedido imediato já que há dificuldade prática de distinguir a impossibilidade jurídica do pedido do mérito, que é possível verificar a carência da ação somente com a análise do pedido em seu aspecto processual (imediato); 3º corrente (Dinamarco, Didier, Câmara) - A possibilidade jurídica deve ser analisada tomando-se como base todos os elementos da ação e não apenas o pedido. Assim, o pedido será juridicamente impossível quando for expressamente vedado, como ocorre numa ação em que um Estado brasileiro pede seu desligamento da Federação (direito de secessão). A causa de pedir será juridicamente impossível quando a ordem jurídica negar aos fatos narrados pelo autor a geração de direitos, como ocorre numa ação em que se cobra uma dívida de jogo. A parte pode gerar impossibilidade jurídica em determinadas situação, como ocorre com a Fazenda Pública, que não pode ser executada por quantia certa da forma tradicional (penhora/expropriação) CONDIÇÕES DA AÇÃO: TEORIAS QUANTO AO MOMENTO DA VERIFICAÇÃO. 1. Teoria da apresentação Teoria tradicionalmente adotada pela doutrina brasileira. A carência de ação pode ser reconhecida a qualquer momento (CPC 267 VI c/c § 3º). 2. Teoria da asserção (in status assertionis) ou della prospettazione: parte do pressuposto que a presença das condições da ação de ser analisada pelo juiz com os elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. Com efeito, o que interessa para fins da existência das condições da ação para a teoria da asserção é a mera alegação do autor, admitindo-se que este está dizendo a verdade. Essa teoria já foi adotada em algumas decisões do STJ: “De acordo com a teoria da asserção, se o Juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão.” (3ª Turma, REsp 1.194.166, rel. Min.Nancy Andrighi, j. 28.09.10; no mesmo sentido: 2ª Turma, REsp 879.188, rel. Min. Humberto Martins, j. 21.05.09). “Daí, concluiu-se que o cabimento da reconvenção deve ser apreciado em status assertionis. Com essas razões, a Turma negou provimento ao recurso”. (REsp 1.126.130-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/3/2012. 3ª Turma.) “Como consabido, não há preclusão em relação às condições da ação que, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e insuscetível de preclusão, devem ser apreciadas pelo tribunal intermediário, ainda que arguidas em sede recursal. Contudo, a qualificação pelo recorrente de uma defesa de mérito como se condição da ação fosse não modifica sua natureza. Pela teoria da asserção, a verificação das condições da ação é realizada com base nos fatos narrados na inicial”. .(REsp 595.188-RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 22/11/2011. 4ª Turma) DIREITO DE AÇÃO NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL: O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL. O desenvolvimento da fase instrumentalista (a qual levou a uma reaproximação entre o direito processual e o direito material) fez com que a atenção do processualista se voltasse ao direito à tutela jurisdicional (e, portanto, aos resultados que o processo é capaz de produzir na vida das pessoas). Necessariamente, da perspectiva constitucional ao direito a tutela jurisdicional se extrai as seguintes conclusões: 1- Trata-se de um direito fundamental insculpido no CF 5º XXXV; 2- Direito/Dever da cidadania - Para Cândido Rangel Dinamarco “Mais do que um princípio, o acesso à Justiça é a síntese de todos os princípios e garantias do processo, seja em nível constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinária e jurisprudencial. Chega-se à ideia do acesso à Justiça, que é o polo metodológico mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes princípios.” 3- Como Direito a Tutela Jurisdicional - Este é o sentido amplo da garantia, como garantia à ação. Significa isonomia (caput do art. 5º, CF/88), a inafastabilidade do judiciário (inciso XXXV) e a universalidade da jurisdição. Uma vez que o Estado retira do indivíduo o poder de autotutela deve, em contrapartida, fornecer a jurisdição. 4- Direito ao processo justo - A garantia do processo justo é a garantia do devido processo legal com duas características: a primeira, decorrente da evolução do “law of the land” e do “his day on court” ou direito de ser ouvido da common law inglesa, se revestiu de um caráter estritamente processual (procedural due process); A segunda, de cunho material ou substantivo (substantive due process) tornou-se o principal instrumento para o exame da “reasonableness” (razoabilidade) e “rationality” (racionalidade) das normas e dos atos do poder público em geral 13 5- Prestação jurisdicional eficaz (princípio da efetividade) - O tema da efetividade é o próprio tema da Justiça. De nada adiantaria defender-se a instrumentalidade do processo como nexo (funcional, teleológico) entre o direito material e o processual, se este instrumento de “pacificação com justiça” não realiza as alterações na esfera do “consumidor” dessa Justiça. 6- Garantia ao contraditório - Representa elemento constitutivo para o processo que se quer democrático e dialético, para o processo que se quer participativo, para o processo que se quer como busca da verdade provável (satisfazendo também o escopo de “pacificação social com justiça” desejado pelo Estado). 7- A garantia da motivação e da publicidade das decisões judiciais - É imprescindível para a realização da cidadania e da democracia no processo, tendo em vista a importância, como ato processual magno, que assume a sentença . Encontra-se no art. 93, inc IX, da CF/88, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”. Ressaltando as palavras de Ada Pellegrini Grinover; “Liga-se aos princípios da ação, da defesa e do contraditório, e ao livre convencimento do juiz, a obrigação de motivação das decisões judiciais, vista sobretudo em sua dimensão política”. Por fim, o mais grave problema que enfrenta o processo moderno é solucionar, de forma a obter o mais alto grau de justiça, a dicotomia existente entre a EFETIVIDADE do provimento judicial (que se dá, por exemplo, com tutela antecipada nos moldes dos arts. 273 e 461 do CPC) e a SEGURANÇA JURÍDICA. Neste último particular, as garantias processuais constitucionais desempenham papel determinante; porquanto não resolvam o problema da efetividade servem estas de controle da jurisdição, possibilitando um processo justo. É, porém, importante afirmar que não há processo justo se a decisão lenta impedir o exercício da Justiça, “justiça atrasada não é Justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.1 1 RUY BARBOSA, Oração aos Moços- Discurso aos Bacharelandos da Faculdade de Direito de São Paulo em 1920. São Paulo: Ed.Mensário Acadêmico Dionysus, 1921. p.42. 14 2.b. Audiência de instrução e julgamento. A audiência de instrução e julgamento corresponde a ato processual complexo. Nela, são realizadas atividades preparatórias (intimação de perito e testemunhas), conciliatórias, saneadoras (fixação de pontos controvertidos), instrutórias (prova oral e esclarecimentos do perito) e, além da própria discussão da causa (debates orais), atividades decisórias (sentença), as quais podem ser compreendidas a partir dos dispositivos abaixo mencionados. A AIJ tem quatro fases, sendo que a que a primeira serve de base à segunda, e assim sucessivamente. Na primeira fase, o juiz, caso a causa verse acerca de direito patrimonial de caráter privado ou de assunto de família, no âmbito em que a matéria possa ser objeto de transação, tentará a conciliação das partes (arts. 447 e 448). Se não houver conciliação das partes, ocorrerá a segunda fase que consiste na instrução da causa, onde serão colhidas as provas orais (arts. 451 e 452) conforme a fixação dos fatos controvertidos, conforme tenha fixado o juiz no início desta audiência. Após a instrução segue-se discussão da causa (art. 454 e §§ 1º e 2º), onde as partes, reiterando seus respectivos posicionamentos, ligam as provas produzidas aos fatos alegados por elas mesmas e de que pretendem conseqüências jurídicas úteis ao seu objetivo na discussão da demanda. Esse mesmo debate poderá ser feito por memoriais (art. 454, § 3º), quando tratar-se de causa complexa. Infelizmente, a prática brasileira transformou a exceção em regra, sendo notória certa resistência aos debates orais. Acerca dos memoriais, calha registrar que o NCPC (art 364, § 2º) prevê expressamente o prazo sucessivo de 15 dias, consagrando o entendimento de que o prazo deve ser contado sucessivamente. - Arts. 444 a 457 do CPC: tentativa de conciliação, prova oral, alegações finais e sentença. Papéis do juiz: diretor, investigador e mediador na audiência (DIDIER, 2007, v. 2, p. 206). - Só ocorre quando há necessidade de prova oral (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 446). - Arts. 447, 448 e 449: não há nulidade por omissão da tentativa de conciliação nas causas de natureza patrimonial (NERY JR., 2004a, p. 847). É necessária a presença de advogado na conciliação – Nery Jr. (2004a, p. 847), citando julgado do 2º TACivSP. Pela desnecessidade da presença do advogado, por não se tratar de ato postulatório: DIDIER (2007, v. 2, p. 206). Parte ausente e advogado presente sem poderes para transigir = frustração da tentativa de conciliação. A presença da parte não é obrigatória (Didier); em contrário, entendendo queo comparecimento da parte é obrigatório, sob pena de adiamento da audiência: Dinamarco (DIDIER, 2007, v. 2, p. 209). - Art. 451: revogação tácita pela nova redação do art. 331: os pontos controvertidos devem ser fixados na audiência preliminar ou no “despacho saneador” (§ 3º do art. 331); porém, caso não observado o art. 331, os pontos controvertidos devem ser fixados na forma do art. 451, no início da audiência de instrução e julgamento (NERY JR., 2004a, p. 847). Em contrário: o art. está vigente: o juiz deve reavaliar os pontos controvertidos, à luz da prova produzida (perícia, documentos...) após o saneamento, mantendo ou retificando a fixação anterior: Dinamarco, Athos Gusmão Carneiro e Didier (DIDIER, 2007, v. 2, p. 209). - Art. 452: tendo em vista a ordem de oitiva desse artigo, se o autor deixa que as testemunhas que arrolou sejam inquiridas, renuncia tacitamente ao depoimento pessoal de corréu – Nery Jr. (2004a, p. 848), citando julgado do 1º TACivSP. O juiz pode inverter a ordem dos depoimentos (partes, testemunhas e peritos), mediante motivo justificado (p. ex., atraso justificado de testemunha), para não atrasar toda a audiência – se houver com isso prejuízo, deve ser alegado na primeira oportunidade, sob pena de preclusão (CPC, art. 245) (DIDIER, 2007, v. 2, p. 208). - Art. 242, § 2º: antecipação da audiência: intimação pessoal dos advogados. - Art. 454: encerrada a instrução, está preclusa a faculdade de produzir provas (NERY JR., 2004a, p. 849). O juiz pode, porém, converter o julgamento em diligência (DIDIER, 2007, v. 2, p. 213). - Art. 454, § 1º: se o prazo de cada um ficar muito diminuto, o juiz pode dilatá-lo – princípio da adaptabilidade/elasticidade/flexibilidade (DIDIER, 2007, v. 2, p. 211). - Art. 454, § 2º: Athos Gusmão Carneiro: alegações finais dos opostos: só sobre a oposição; os debates sobre a demanda principal são feitos em seguida, na mesma audiência, sem a participação do opoente (DIDIER, 2007, v. 2, p. 212). - Art. 454, § 3º: segundo Didier e Dinamarco, em analogia às alegações finais orais e em respeito ao contraditório, o juiz deve fixar prazos sucessivos para memoriais (primeiro, autor; depois, réu). No entanto, há vários julgados que admitem o prazo comum (DIDIER, 2007, v. 2, p. 212). - Art. 455: a continuação da audiência em outra data não é outra audiência (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 448). - A não participação do MP em audiência de que deveria participar conduz à nulidade do ato (art. 84 c/c 246) (DIDIER, 2007, v. 2, p. 215). 15 2.c. Mandado de Injunção. Habeas data. Aspectos processuais do Estatuto da Criança e do Adolescente. MANDADO DE INJUNÇÃO Trata-se, juntamente com o mandado de segurança coletivo e o habeas data, de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988. (art. 5º, LXXI). Tem como requisitos: 1) Norma constitucional de eficácia limitada prescrevendo direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 2) Falta de norma regulamentadora tornando inviável o exercício de tais direitos (omissão do Poder Publico); Finalidade: Tornar viável o exercício dos direitos (direitos subjetivos). É controle concreto. Visa impugnar omissões inconstitucionais (controle incidental). Competência CR/88: STF (102, I, q, e II, a); STJ (105, I, h); TRE (121, §4º, V). Constituição Estadual pode atribuir competência a juízes estaduais ou ao TJ. Procedimento: utiliza-se a nova lei do MS (12.016/09) para processar e julgar o MI (art. 24 da Lei 8.038/90). Parâmetro: norma constitucional de eficácia limitada. Tramita no CN o PL 6002/90, que visa regulamentar o MI. No texto, adota-se a teoria concretista. Legitimação: a) ativa - titular do direito cujo exercício está obstado por falta de norma regulamentadora. É possível o ajuizamento de MI coletivo pelos legitimados do MS coletivo (art. 5º, LXX, CR/88) e pelo MP (art. 6º, VIII, da LC 75/93). b) passiva - autoridade ou órgão público a que se imputa a omissão, sem incluir a parte privada ou pública devedora da prestação (STF). Nunca pode ser o particular! Possíveis provimentos: 4 espécies: b) Não concretista: = ADO (somente ciência); b) Concretista: concretiza a norma. Subdivide-se em: b.1) geral: efeitos erga omnes; b.2) individual: efeitos inter partes; b.3) intermediária: ciência + prazo para suprir, sob pena de exercício do direito. Até meados de 2007, o efeito das decisões de MI ‘s emanadas pelos tribunais se limitavam a declarar a mora do legislador e pelo princípio da independência dos poderes, não havia como obrigar tal autoridade a legislar e nem mesmo poderia o judiciário agir como legislador e sanar a mora existente. Essa situação era o que chamamos de posição não- concretista do Poder Judiciário. Porém, ao julgar os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, sobre a falta de norma regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos, o STF abandonou sua antiga posição, mormente diante da inefetividade até então verificada, e declarou: “enquanto não editada a lei especifica sobre o direito de greve dos servidores públicos, estes devem adotar a norma aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada”. Assim, o STF passou a adotar a teoria concretista, pois sanou a mora existente e “ressuscitou” aquele que era chamado de “o remédio constitucional mais ineficaz”. Segundo Dirley da Cunha Junior: “o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia individual, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição”. Quanto à legitimação da pessoa jurídica de direito publico para impetrar MI, apesar de existir decisão do STF não admitindo (MI 537/SC, DJ DE 11.09.2001), parece que houve superação de tal entendimento, porquanto no MI 725 o STF explicitou: “não se deve negar aos municípios, peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais (...) e a eventual possibilidade das ações constitucionais cabíveis para sua proteção (...) parece bastante razoável a hipótese em que o município, diante de omissão legislativa inconstitucional impeditiva do exercício desse direito, se veja compelida a impetrar mandado de injunção”. HABEAS DATA Trata-se, juntamente com o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção, de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988. (art. 5º, LXXII) Disciplina: Lei 9.507/97. Objeto: art. 7º da Lei 9.507/97. Finalidade: a) Conhecimento de informações relativas à PESSOA DO IMPETRANTE; (após ter pedido administrativamente e ter sido negado); b) Retificar dados, caso não prefira fazer isto por meio sigiloso, administrativo ou judicial. Decisão: caráter mandamental, compelindo o legitimado passivo à exibição e, se for o caso, à retificação do assento incorreto ou indevido. Essa garantia não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5º, XXXIV, “b”), ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5º, XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiro), ou informações de terceiros o remédio próprio é o mandado de segurança, e não o habeas data. Competência CR/88: STF (102, I, d, e II, a); STJ (105, I, b); TRF (108, I, c); JF (109, VIII); TSE (121, §4º). Constituição Estadual pode atribuir competência a juízes estaduais ou ao TJ. Legitimação ativa: pessoa cujos dados constam do registro indigitado (remédio personalíssimo). Interesse: deve ser formulado requerimento na via administrativa para se tornar admissível o habeas data. Caso inexista pretensão resistida, há carência de ação por falta de interesse processual. Legitimado Passivo: pode ser registro ou banco de dados de entidade governamental (administração direta e indireta) e de entidade decaráter publico (exemplo o serviço de proteção ao crédito - SPC) Procedimento: arts. 8º a 19 da Lei 9.507/97 (é gratuito por força constitucional e deve-se ouvir o MP). Súmulas: STJ Súmula nº 2 Cabimento - Habeas Data Não cabe o habeas data (CF, Art. 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. Casuística: Informativo nº 0548 do STJ - Período: 22 de outubro de 2014. Segunda Turma DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INADEQUAÇÃO DEHABEAS DATA PARA ACESSO 16 A DADOS DO REGISTRO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O habeas data não é via adequada para obter acesso a dados contidos em Registro de Procedimento Fiscal (RPF). Isso porque o RPF, por definição, é documento de uso privativo da Receita Federal; não tem caráter público, nem pode ser transmitido a terceiros. Além disso, não contém somente informações relativas à pessoa do impetrante, mas, principalmente, informações sobre as atividades desenvolvidas pelos auditores fiscais no desempenho de suas funções. Nessa linha, o acesso a esse documento pode, em tese, obstar o regular desempenho do poder de polícia da Receita Federal. REsp 1.411.585-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 5/8/2014. ASPECTOS PROCESSUAIS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE O Código de Processo Civil se aplica subsidiariamente ao Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 152). Competência - A competência no Estatuto da Criança e do Adolescente é determinada pelo domicílio dos pais ou responsável (art. 147, I, da Lei nº 8.069/90). Somente diante da constatação da falta desses é que será determinada pelo lugar onde se encontre o menor ou o adolescente (art. 147, II). SÚMULA N. 383-STJ. A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda. Quanto ao critério de fixação de competência, sempre que se tratar de criança ou adolescente em situação de risco (art. 98 do ECA) o pedido de tutela ou guarda é da competência da Justiça da Infância e da Juventude. Do contrário, encontrando-se o menor em situação regular, na qual quem pleiteia sua guarda é um ente do próprio contexto familiar, competente para processar o feito é o Juízo de Família. Assim, apenas quando há ameaça ou privação dos direitos reconhecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente é que a competência para o julgamento da ação de guarda é deslocada para o juízo especializado da infância e juventude. O Estatuto da Criança e do Adolescente traz o princípio da concentração de atos em audiência. Haverá debates e julgamento na mesma audiência. Se o juiz não o fizer, deverá designar uma data para a leitura da sentença (não há publicação da sentença).( art. 162, §2º) Direitos processuais: Acesso à justiça. Art. 111, I ⇒ A atribuição de ato infracional ocorre na peça processual chamada de representação, que é a peça inicial da ação sócio-educativa. É elaborada pelo Promotor de Justiça (MP). Art. 111, II ⇒ igualdade na relação processual. Os adolescentes têm os mesmo direitos que os adultos, inclusive na ação sócio-educativa. Art. 111, III ⇒ Direito do adolescente autor de ato infracional a defesa técnica por advogado. Art. 111, VI ⇒ Direito do adolescente autor de ato infracional de pedir presença dos pais/responsável durante o processo. Art. 111, V e 186 ⇒ Direito de adolescente autor de ato infracional ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente. Súmula 265/STJ: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio- educativa” Art. 104, § 3º ⇒ Não há processo por ato infracional “à revelia”- se não localizado o adolescente, será suspenso o feito e expedido mandado de busca e apreensão. Art. 124 , I ⇒ Direito do interno entrevistar-se pessoalmente com o MP. Art. 143 ⇒ E vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Nas ações de perda ou suspensão do poder familiar, o ECA prevê expressamente que o requerido recluso deverá ser citado pessoalmente (158, § 2º) Arts. 202 a 205 ⇒ O Ministério Público, quando não for parte, atuará obrigatoriamente. Sua intimação será pessoal e a falta de intervenção acarretará nulidade. As manifestações do Parquet devem ser fundamentadas. Há previsão específica na Lei 8.069/90, em relação à colocação em família substituta, nos casos de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo (art. 28, §6º): Será considerada e respeitada sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições; a colocação ocorrerá prioritariamente no seio da sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia e a intervenção de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista. Ademais, nos casos de perda ou suspensão do poder familiar, se os pais forem oriundos de comunidades indígenas, também há previsão específica (art. 161, §2º) de intervenção de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista. A única forma de se formar família substituta estrangeira é pela adoção - a chamada “adoção internacional”, sendo vedada nas formas de guarda e tutela (artigo 31 do ECA). Família substituta estrangeira é aquela formada por estrangeiros residentes e domiciliados fora do Brasil. Ressalte- se que não basta ser estrangeiro, é preciso também residir fora do Brasil (o casal de alemães residentes no Brasil, por exemplo, que adota uma criança brasileira, não é considerado família substituta estrangeira). O critério adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é o da territorialidade e não o da nacionalidade. O Brasil é signatário da Convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria de adoção internacional, firmada em Haia em 20 de maio de 1993. O conteúdo dessa convenção foi trazido para o direito interno. A convenção determina a aplicação do Princípio da Territorialidade. O processo da adoção internacional inicia-se com o deferimento do juízo para que sejam citadas "as crianças e adolescentes em condições de serem adotados" e as "pessoas interessadas na adoção." (art. 50 ECA). Este procedimento é uno tanto para a adoção nacional quanto para a internacional e é partir dele que o procedimento judicial de fato se instaurará. para a adoção internacional é condição de procedibilidade a instrução da inicial com uma certidão de habilitação expedida pela Comissão Estadual Judiciária de Adoção - CEJA. 17 As CEJA's nos estados em que foram instituídas têm o condão de preparar o interessado estrangeiro para a adoção, realizando estudo prévio das condições sociais e psicológicas do candidato. As comissões autenticam o procedimento da adoção internacional e avalizam a idoneidade do candidato. Ressalta-se também que, no caso de adoção internacional, após o regular trâmite processual em que se deferirá o pedido de adoção, o casal estrangeiro é avisado para que possa vir ao Brasil para cumprir o estágio obrigatório de convivência. Em se tratando de menor com idade igual ou inferior a 2 anos, o estágio de convivência será de 15 dias. Para as crianças com idade superior a 2 anos, deverão ser cumpridos 30 dias de estágio obrigatório. A competência para requerer a perda ou suspensão do poder familiar é do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse (familiares, representante legal etc.). A jurisprudência admite que alguém que queira ficar com a criança possua também legítimo interesse. Há necessidade da realização de um estudo social do caso. Esse estudo social funciona como um laudo pericial. O Estatuto da Criança e do Adolescente determina que esse estudo seja feito por um corpo interdisciplinar. Necessário verificar o ambiente em que o menor se encontra. A perda ou suspensão
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