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1 DIREITO PROCESSUAL PENAL 28º CPR 2 Sumário 1.a. Teoria do processo. Princípios constitucionais do processo penal. .......................................................................................... 4 1.b. Provas no processo penal: documental e testemunhal. Reconhecimentos (pessoas e coisas). Acareação. Buscas e apreensões. Prova pericial. Peritos e intérpretes. ........................................................................................................................... 7 1.c. Recursos no Processo Penal: Apelação. ................................................................................................................................ 10 2.a. Sistemas processuais ............................................................................................................................................................. 12 2.b. Coisa julgada e preclusão. ..................................................................................................................................................... 14 2.c. Os reflexos do Pacto de São José da Costa Rica no processo penal brasileiro. ................................................................... 16 3.a. Princípios da Ação Penal ....................................................................................................................................................... 18 3.b. Indícios e Questões Probatórias. ........................................................................................................................................... 19 3.c. Recursos no Processo Penal: Embargos de Declaração, Embargos Infringentes e de Nulidade e Embargos de Divergência. ...................................................................................................................................................................................................... 20 4.a. Princípios e questões relativas aos Inquéritos Policiais e Investigações Criminais. ............................................................... 23 4.b. Procedimentos especiais. ....................................................................................................................................................... 25 4.c. Revisão criminal ..................................................................................................................................................................... 27 5.a – Ação Penal: espécie. Denúncia. Queixa. .............................................................................................................................. 29 5.b – O defensor e o assistente no processo penal brasileiro ....................................................................................................... 32 5.c – Sigilos bancário e fiscal ........................................................................................................................................................ 34 6.a Hipóteses e requisitos para arquivamento de inquéritos e investigações criminais. ................................................................ 35 6.b Medidas assecuratórias ou acautelatórias do CPP e de leis especiais .................................................................................... 37 6.c Procedimento relativo aos crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas. .......................................................................... 39 7.a. Efeitos da condenação. Reparação do dano. ......................................................................................................................... 40 7.b. Controle externo da atividade policial. .................................................................................................................................... 42 7.c. Prova no processo penal: princípios e questões gerais. ......................................................................................................... 43 8.a. Condições da ação e pressupostos processuais. ................................................................................................................... 45 8.b. Prisões. Espécies, requisitos e cabimento. ............................................................................................................................ 47 8.c. Habeas Corpus e Mandado de Segurança em matéria penal................................................................................................. 49 9.a. O Ministério Público no processo penal brasileiro .................................................................................................................. 51 9.b Medidas cautelares e liberdade provisória no CPP em leis especiais. .................................................................................... 52 9.c Execução das penas restritivas de direitos: espécies, forma de cumprimento, incidentes. Execução da pena de multa. ........ 54 10.a. Conflito de atribuições entre Membros do Ministério Público. Declínio de atribuição............................................................ 56 10.b. Perpetuatio jurisdictionis ....................................................................................................................................................... 58 10.c: Indulto, graça e anistia. ......................................................................................................................................................... 60 11.a.Jurisdição e competência. ..................................................................................................................................................... 62 11. b. Citações, notificações e intimações no CPP e em leis especiais. Cartas: precatória, de ordem e rogatória. ....................... 65 11.c.Provas ilícitas. ....................................................................................................................................................................... 66 12.a. Execução penal: objeto e aplicação da Lei de Execução Penal. Direitos e deveres da pessoa presa. Órgãos da execução penal. Estabelecimentos penais. ................................................................................................................................................... 68 12.b. Sentenças e outros atos judiciais. ........................................................................................................................................ 70 12.c. Nulidades no Processo Penal. Princípios. ............................................................................................................................ 72 13.a. Competência da JF. ............................................................................................................................................................. 74 13.b. Transação Penal (TP) .......................................................................................................................................................... 78 13.c. Execução das penas privativas de liberdade. Regimes, progressão, autorizações de saída, remição, monitoração eletrônica. ...................................................................................................................................................................................... 80 14.a. Questões prejudiciais. Exceções. Conflitos. Incompatibilidades e impedimentos no processo penal. Incidentes de falsidade e de insanidade mental. ................................................................................................................................................................ 85 14.b. Recursos: questões gerais, princípios, pressupostos, requisitos efeitos e espécies............................................................. 87 14.c. Juizados Especiais Criminais. ..............................................................................................................................................89 15.a. O Juiz no processo penal brasileiro. Funcionários da Justiça. .............................................................................................. 91 15.b. Procedimentos relativos aos crimes de competência do Tribunal do Júri ............................................................................. 92 15.c. Cooperação internacional: espécies e procedimentos. Convenções internacionais contra a corrupção e contra o crime organizado. ................................................................................................................................................................................... 94 16.a. Proteção especial a vítimas e testemunhas. ......................................................................................................................... 96 16.b. Procedimentos Comum (ordinário, sumário e sumaríssimo) e Especiais. ............................................................................ 98 16.c. Competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral em matéria penal. ............................................................................ 100 17.a. Restituição de coisas apreendidas. Perdimento de bens. .................................................................................................. 102 17.b. Organizações criminosas: conceito. Investigação e meios de obtenção de prova. Lei no 12.850/13 e Lei no 12.694/12. ... 104 17.c. Atos processuais: lugar, forma de realização, prazos e sanções. ....................................................................................... 106 18 a. Ação penal originária. Competência, legitimidade, procedimento e requisitos em geral. .................................................... 107 18. b. Proteção e benefícios legais a réus ou investigados colaboradores. ................................................................................. 109 18.c. Regulamento Penitenciário Federal. ................................................................................................................................... 110 19.a. Suspensão Condicinal do Processo ................................................................................................................................... 111 19.b. Recursos especial, extraordinário e ordinário ..................................................................................................................... 114 19.c - Procedimento relativo aos crimes de Responsabilidade (Lei nº 1.079/50 e Decreto-Lei nº 201/67). ................................. 116 20.a. Norma de direito processual penal no tempo e no espaço. Interpretação e integração da lei processual penal. ................ 119 20.b. Interrogatório do réu, confissão e perguntas. Procedimentos. Ordem da instrução processual. ......................................... 121 20.c. Recurso em sentido estrito. Agravos. Correição parcial. .................................................................................................... 122 3 4 1.a. Teoria do processo. Princípios constitucionais do processo penal. Pacelli adota uma noção de Estado Democrático de Direito orientada pela necessidade de reconhecimento e de afirmação dos direitos fundamentais, não só como meta política, mas como critério de interpretação do Direito, e, de modo especial, do Direito Penal e do Direito Processual Penal. “E isso não só é possível como necessário, na medida em que a intervenção penal vem explicitamente admitida no texto constitucional (ver, por exemplo, referência expressa, aos crimes de racismo, de tortura, de drogas e entorpecentes, aos crimes hediondos, bem como à garantia processual da ação privada subsidiária da pública no caso de inércia do Ministério Público – art. 5º, XLII, XLIII, LIX, CF)” (2014, p. 32). A partir dessa noção, defende que a tutela penal deve ser dirigida à proteção dos direitos fundamentais no marco do Direito Penal de Intervenção Mínima, tendo como postulados de interpretação constitucional a máxima efetividade dos direitos fundamentais e a proibição de excesso (desdobramentos do princípio da proporcionalidade sistematizados pelo direito alemão). Para o autor, os postulados são abstrações deduzidas do sistema dos direitos fundamentais que configuram a base do nosso ordenamento, como métodos de interpretação e aplicação das normas jurídicas; já os princípios, tais como as regras, são normas jurídicas implícita ou explicitamente positivadas nos textos constitucionais ou legais, cuja correta interpretação só pode ser alcançada se em consonância com os postulados (2014, p. 32-33). Como o CPP é um Decreto-lei (3.689/41) que tem nítida inspiração fascista, imperioso proceder à sua ressignificação à luz dos princípios da CRFB/88. Natureza jurídica dos princípios: normas jurídicas (pós-positivismo/ neoconstitucionalismo). Para Pacelli, os princípios se apresentam como normas fundantes do sistema processual, sem os quais não se cumpriria a tarefa de proteção dos direitos fundamentais, visto que o Direito Processual Penal é essencialmente de fundo constitucional (2010, p. 37). Princípio do devido processo legal (art. 5°, LIV, CRFB/88): a) procedimental ou formal: a pretensão punitiva deve perfazer-se dentro de um procedimento regular, perante autoridade competente, tendo como alicerce provas validamente colhidas, respeitando-se o princípio do contraditório e da ampla defesa; b) material: obediência à razoabilidade (STF, HC nº 45.232), se divide em duas vertentes: I) negativa (proibição do excesso): essa restrição é adequada a alcançar o fim desejado (adequação)? A restrição é menos gravosa (necessidade)?; o valor protegido é mais importante que o restringido (proporcionalidade em sentido estrito?; e II) positiva (dever de proteção ou “proibição de proteção insuficiência – STF: RE nº 418.376 e ADI 3112): a Constituição prevê, como forma de proteger os cidadãos, alguns mandados de criminalização; o Estado não é mais inimigo, mas antropologicamente um amigo. O Direito Penal é locus propício de proteção aos Direitos Fundamentais. Conferir STF, HC nº 104.410/RS, (descriminalização do crime de porte de arma desmuniciada x Princípio da proibição de proteção insuficiente). Garantismo integral x Garantismo penal hiperbólico monocular: interesse particular e persecução penal por meio da proporcionalidade (Douglas Fischer). Princípio acusatório: consiste a divisão das funções de acusar, defender e julgar entre diferentes órgãos. Opõe- se ao Princípio inquisitório, em que há a concentração de duas ou mais dessas funções nas mãos do mesmo órgão. No Brasil, há o predomínio do Princípio acusatório (art. 129, I e art. 5°, LIII, CRFB/88 – conferir ADI 1570/2004), porém com algumas mitigações. O art. 40, CPP, deve ser analisado sob a luz deste princípio e do da independência funcional do MP (art. 127, §1º, CRFB/88), no sentido de que a atuação do MP não está vinculada à análise do magistrado. DOUGLAS FISHCER (O SISTEMA ACUSATÓRIO BRASILEIRO À LUZ DA CF/1988 E O PL 156): o “sistema acusatório se caracteriza por contar com dois elementos fixos, que são: o princípio acusatório e o fato de que somente o oferecimento da acusação é que permite o início de seu processo. Os demais elementos invocados pela doutrina (p. ex., os princípios da oralidade, contraditório, publicidade e igualdade de armas) são elementos variáves desse sistema [...]”. Não há nenhum óbice de que exista a coincidência e concentração na mesma figura dos poderes de investigação e de acusação. A contrario sensu, esta circunstância de aglutinação de papéis não importará em qualquer desvirtualmento do sistema acusatório.[...] Desde já deixamos expresso e claro que, segundo nossa leitura, não há previsão expressa na Constituição Federal de 1988 de que o sistema adotado no Brasil seria o acusatório. Mas tal circunstância não impede que, a partir da compreensão (aberta e sistêmica)dos princípios, regras e valores insertos na Carta dirigente, possa ser extraída conclusão que o nosso sistema se pauta pelo princípio acusatório. Com efeito, nos termos do art. 129, I, CF, compete ao Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública. Portanto, o titular da ação penal (ressalvado os casos específicos), de regra, é o parquet. E a função de julgar pertence ao Judiciário, observado o princípio (fundamental) do juiz natural. Princípio da igualdade ou da “paridade de armas”: corolário do devido processo legal, consiste na concessão de tratamento isonômico às partes no curso do processo. A igualdade deve ser analisada no aspecto material (“tratar os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades”). DOUGLAS FISHCER (O SISTEMA ACUSATÓRIO BRASILEIRO À LUZ DA CF/1988 E O PL 156): a imparcialidade do julgador (fundamental para a manutenção da paridade de armas) deve ser vista como (e unicamente) um meio de impedir que o juízo adote uma postura acusatória no sentido de ele, sem qualquer iniciativa do titular da ação penal, atue de forma substitutiva na produção da prova que entenda deva ser feita. Numa síntese, compreendemos haver vedação ao Juiz de iniciativa judicial de produção de prova na fase investigatória, mas não visualizamos qualquer incompatibilidade para que, inclusive de ofício, e sempre excepcionalmente, determine diligência probatória para o fim (único) de esclarecer dúvidas sobre a prova já produzida pelas partes. Princípio do juiz natural: Origem: direito anglo-saxão, ligado à proibição de criação de tribunal de exceção; já o direito norte-americano acrescentou a exigência de regra de competência previamente estabelecida ao fato. O Direito brasileiro adota o princípio em suas duas vertentes fundamentais: a) vedação ao tribunal de exceção (CRFB/88, art. 5º, XXXVII); e b) competência para julgamento atribuída pela Constituição (em razão da matéria e em razão da prerrogativa de função – ex.: art. 5º, XXXVIII, “d” e art. 52, I). Juiz legal: conforme definido em lei. STF (HC nº 91.253): a criação de varas especializadas não fere o principio do juiz natural. STJ (HC nº 109.456 – mudança de entendimento) /STF (RE nº 597.133/RS, Repercussão Geral): o julgamento por Colegiado integrado, em sua maioria, por magistrados de primeiro grau convocados não viola o princípio do juiz natural nem o duplo grau de jurisdição, já que o recurso se dirige ao Tribunal e não aos juízes/desembargadores que nele estejam atuando. Também pode contemplar a obrigatoriedade do Juiz Imparcial. Identidade física do juiz no Processo Penal: presente no Júri e agora, como regra, para todos os processos criminais (art. 399, §2°, CPP c/c art. 132, CPC). 5 Princípio do promotor natural: significa a vedação à designação arbitrária de membros do MP, pela Chefia da Instituição, para patrocinar causas específicas. Tem havido uma oscilação jurisprudencial sobre a matéria. STJ: não é simétrico como o juiz natural, diz respeito a indicações manipuladoras feitas pelo Procurador-Geral (com viés político ou de forma oportunista). STF: há precedente contrário (RE nº 387.974), mas há vários outros em que reconhece a sua existência (leading case: HC nº 67.759). O princípio do promotor natural deve ser um reforço ao principio da inamovibilidade e independência funcional (MAZZILLI, p. 33). Defensor Natural: A ideia de defensor natural consiste na vedação de nomeação de defensor diverso daquele defensor público que tem atribuição legal para atuar na causa. Vedam-se a nomeação de defensor dativo pelo juiz e designações arbitrárias do Defensor Público Geral (TÁVORA, p. 60-61). Contraditório: Art. 5º, LV, CRFB/88. Garantia de participação informada (debater toda matéria decidida em juízo) = informação de qualquer fato contrário ao interesse da parte + possibilidade de participação ou reação + paridade de armas, ou que a oportunidade da resposta possa ser dada na mesma intensidade e extensão (aspecto substancial, Elio Fazzalari). Ex. Súmula STF nº 707. DOUGLAS FISHCER (O SISTEMA ACUSATÓRIO BRASILEIRO À LUZ DA CF/1988 E O PL 156): É importante sobremaneira assentar que há diferenças fundamentais entre o princípio da ampla defesa (do que aqui se fala) com o do contraditório (possibilidade franqueada às partes em contraditar os argumentos e provas trazidas pela que se apresenta em pólo adverso). Ampla defesa: Art. 5º, LV, CRFB/88. Consiste na garantia de utilização pela defesa de todos os meios admitidos em direito para provar suas alegações. Constitui-se em defesa técnica (efetuada por profissional) e autodefesa (realizada pelo próprio imputado – direito de ser ouvido em audiência e direito de presença aos atos), aspectos que se complementam (RE nº 602.543-RG-QO). Ex. súmulas STF nº 523, 705 e 707. Não basta a possibilidade em abstrato de uso de todos os meios de defesa pelo acusado – a defesa tem que ser efetiva (ver observação sobre o aspecto substancial do contraditório). DOUGLAS FISHCER - SV14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. A súmula era desnecessária, pois o artigo 7º, inciso XIII, do Estatuo da OAB, já disciplinava satisfatoriamente a matéria. Ainda, o teor da súmula é restritivo, pois limitas-se a inquéritos, quando na verdade o direito se estende a qualquer tipo de procedimento investigatório de responsabilidade de qualquer autoridade, em atenção à ampla defesa (e não ao contraditório). Inocência presumida (“In dubio pro Reo” e “Favor Rei”): Tem três aspectos: a) quanto à prova: ônus da prova do fato e autoria é da acusação (Pacelli entende que as excludentes de ilicitude e culpabilidade devem ser provadas pelo réu); b) quanto ao tratamento: o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação – parcimônia no manejo da prisão processual e do indiciamento do investigado – desconsideração de processo em que não haja condenação definitiva para fins civis; c) quanto à restrição da liberdade: não há prisão cautelar obrigatória – vedação de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Direito ao silêncio e não autoincriminação (“Nemo tenetur se detegere”): origem histórica no direito anglo- saxão. Permite que o acusado permaneça em silêncio durante toda investigação e em juízo e impede que ele seja compelido a produzir ou contribuir com a prova contrária ao seu interesse (art. 5°, LXIII, CRFB/88). Extensão e limites no direito brasileiro: o interrogatório como meio de defesa (STF: HC 94.016) – a mera recusa de manifestação por parte do paciente não pode ser interpretada em seu desfavor para fins de decretação de prisão preventiva (STF: HC nº 91.514); proteção contra o interrogatório sub-reptício; proteção contra a mentira em interrogatório – permite o réu selecionar as perguntas que vai responder; não protege contra elementos de prova real que se tenha tornado, por livre vontade do sujeito passivo, rei derelictae (ex.: é possível fazer DNA a partir de copo jogado no lixo). O STF/STJ entendem que o uso de documento falso não está abrangido pela não autoincriminação, configurando-se, assim, o crime do artigo 304 CP (STF: HC nº 1.003.314/MS, HC 111706/SP; STJ: AgRg no REsp 1369983/RS, HC 176405/RO). A vedação à autoincriminação não pode ser oposta em relação à identificação falsa do acusado, hipótese em que poderá responder pelo crime de identidade falsa (STF, RE 640.139; STJ, HC 151.866; Súmula 522-STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.). Em suma, tanto o STF como o STJ entendem que a alegação de autodefesa não servepara descaracterizar a prática dos delitos do art. 304 ou do art. 307 do CP. “Direito de mentir”: bastante polêmico. Há doutrinadores que defendem que, por conta do direito ao silêncio, o acusado teria direito de mentir em juízo; para outros doutrinadores, há apenas a inexigibilidade da verdade, pois, no Brasil, o perjúrio (mentira contada pelo acusado) não é tipificado – contudo, se a mentira do acusado incriminar terceiro inocente, deverá responder pelo crime denunciação caluniosa. Também é crime a conduta de acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem, nos termos do art. 341 do CP – crime de autoacusação falsa – (Renato Brasileiro, 2014, p. 81). DOUGLAS FISHCER: não se admite a condução coercitiva do réu para fins de interrogatório, pois, se ele pode se recusar a depor, pode, também, deixar de comparecer. Todavia, para o ato de reconhecimento (artigo 226 do CPP), o réu pode ser conduzido coercitivamente, sendo que não há que se falar, com isso, em ofensa ao direito ao silêncio (Comentários, página 462). De acordo com Pacelli e Fischer, “para o ato de reconhecimento, se o acusado, regularmente intimado, não comparecer, poderá ele ser conduzido coercitivamente, para que a testemunha ou testemunhas (e o ofendido) façam – ou não – a identificação de autoria do delito” (p. 433), inexistindo qualquer ofensa ao chamado direito ao silêncio. Vedação de revisão pro societate: impede que alguém possa ser julgado mais de uma vez pelo mesmo fato do qual já tenha sido absolvido, por decisão passada em julgado. Consagrado no Pacto do São José da Costa Rica (art. 8.4). STF: não se aplica o princípio no caso de extinção de punibilidade baseada em certidão falsa de óbito, podendo ser retomado o processo (HC nº 84.525). Arquivamento (por atipicidade) proferido por juiz absolutamente incompetente faz coisa julgada material (HC nº 83.346). Proibição de prova ilícita (art. 157, CPP): Prova ilícita: violação do direito material. Prova ilegítima: violação do direito processual. Fonte independente: a prova é ilícita por derivação, mas, se for possível chegar ao mesmo resultado por outra fonte de prova, não haverá qualquer ilicitude (STF: HC nº 83.921). Descoberta inevitável: por juízo de probabilidade, se demonstrada que a prova seria descoberta independentemente da prática de ato ilícito/ilegítimo (não é considerada ilícita. STJ: HC nº 52.995). STF: admite a utilização de provas ilícitas/ilegítimas no processo penal em caráter excepcional e 6 exclusivamente em favor da defesa, após efetuada a ponderação de interesses com outros princípios constitucionais (ex.: dignidade da pessoa humana). Princípio da demanda: Correlação entre acusação e sentença – impossibilidade de o juiz imputar ao réu, de ofício, fatos não descritos na peça acusatória. Fundamenta o instituto da mutatio libelli. O STF admite que o MP pode re- denunciar um acusado por outros fatos ocorridos no mesmo contexto, ao argumento de que “a ofensa à coisa julgada exige a identidade de causa, caracterizada pela identidade do fato, sendo que esta não se verifica no caso de alteração de um dos elementos que o constitui (tempo, lugar, conduta imputada ao agente)” (HC nº 82.980). 7 1.b. Provas no processo penal: documental e testemunhal. Reconhecimentos (pessoas e coisas). Acareação. Buscas e apreensões. Prova pericial. Peritos e intérpretes. Prova Documental: Segundo Nucci, documento é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para expressar um fato juridicamente relevante. Segundo PACELLI, a sua característica principal é a originalidade – daí consideram-se prova documental não somente os escritos, mas também as provas fotográficas, cinematográficas e desenhos (p. 428-429). Classificações de documentos: a) quanto à origem: a.1. Públicos ou oficiais; a.2. Particulares ou privados. b) quanto à forma: b.1. Originais; b.2. Cópias. O parágrafo único do art. 232 do CPP assenta que à fotografia do documento devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original. Nessa linha, o STF já decidiu que a fotocópia autenticada de cheque tem o valor de corpo de delito. OBS: Depoimentos prestados em cartório por terceiros sobre um fato criminoso que tenha presenciado não são prova documental, e sim testemunhal! OBS: Pareceres opinativos não se equiparam a documentos públicos, não havendo necessidade sequer de abertura de vista para a parte contrária (STF, RHC nº 94.350/SC). A valoração dos documentos é feita quanto a dois aspectos: a) verdade ou veracidade dos fatos representados ou comunicados (em relação ao conteúdo); b) autenticidade (em relação à forma). A produção do documento pode ser espontânea ou provocada (art. 234, CPP). Momento da produção: em regra, a qualquer momento (princípio da liberdade probatória), inclusive por requisição do juiz da causa (art. 156, II, CPP). Exceção: art. 479, CPP – proibição de utilização de documento em plenário do Júri que não tiver sido comunicado à parte contrária com antecedência, pelo menos, de 03 dias. Prova Testemunhal: Testemunha é todo indivíduo estranho ao feito (não é vítima nem o acusado) e equidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. Características: (a) Judicialidade – em regra, deve ser produzida em juízo, durante a audiência de instrução e julgamento, logo após o depoimento do ofendido (art. 400, CPP). Cuidado! Regras especiais de oitiva de testemunhas: (1) o depoimento da testemunha residente em outro foro será tomado por meio de carta precatória, rogatória ou de ordem; (2) as pessoas impossibilitadas de comparecerem por motivo de enfermidade ou doença serão ouvidas onde estiverem (art. 220, CPP); (3) a testemunha presa poderá ser interrogada por meio de videoconferência (art. 185, §8º, CPP c/c Lei nº 11.900/09); (4) as pessoas elencadas no art. 221, CPP, têm a prerrogativa de ajustarem previamente com o juiz dia, hora e local para a colheita do testemunho. Súmula STF nº 155: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.” (b) Oralidade – em regra, deve ser colhida verbalmente em contato direto com o juiz e as partes (art. 204, CPP); possibilidade de certas autoridades prestarem depoimento por escrito. (c) Objetividade – o depoimento deve versar sobre os fatos, sem juízo valorativo. (d) Retrospectividade – o objeto do testemunho são fatos passados. (e) Imediação – a testemunha deve narrar aquilo que captou imediatamente por meio dos sentidos; (f) Individualidade – cada testemunha presta seu depoimento isolada da outra. Espécies de testemunhas: (1) Numerárias; (2) Extranumerárias (ouvidas por iniciativa do juiz (art. 209, CPP), referidas, informantes etc.); (3) Próprias; (4) Impróprias (instrumentais ou fedatárias); (5) Diretas (“de visu”); (6) Indiretas (“de auditu”); (7) Laudatórias ou de antecedentes; (8) Testemunha da coroa ou infiltração (agente infiltrado – Leis nº 9.034/95 e 11.343/06). Quantidade de testemunhas (número fixado por fato delituoso): - Procedimento comum ordinário: 08; - Procedimento comum sumário: 05; - Procedimento comum sumaríssimo (JECRIM): a Lei nº 9.099/95 é omissa; a doutrina sugere 03; - Procedimento do Júri: 08, na primeira fase; 05, na segunda fase. Em regra, todas as pessoas podem ser testemunhas (art. 202, CPP), inclusive menores, incapazes, crianças, silvícolas, policiais, juízes, promotores, etc. Exceção: Estão proibidas de depor as pessoas que em razão de função (ocupação de natureza pública), ministério (encargo de natureza religiosa ou social), ofício (atividade manual) ou profissão (atividade predominantemente intelectual) devam guardarsegredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada e não proibidas por regulamentação pertinente, quiserem dar seu testemunho (art. 207, CPP). OBS: Corréu não pode ser testemunha no mesmo processo em que foi processado! O (cor)réu fala no momento do interrogatório e goza da garantia da vedação à autoincriminação (art. 5°, LXIII, CRFB/88). Forma de inquirição das testemunhas – Sistema do Cross examination. Após a reforma processual de 2008, empreendidas pela Lei nº 11.690/08, a forma de inquirição das testemunhas passou a ser feita diretamente pelas partes, primeiramente, por quem a tiver arrolado como testemunha, em seguida, pela parte ex adversa, e, por último, pelo juiz que presidir a instrução, o qual, diante do exame direto e cruzado das perguntas feitas pelas partes, formulará perguntas às testemunhas sobre pontos não esclarecidos, complementando a inquirição (Brasileiro, p. 665). Prova oral MPF: 13. O que é documento? 14. Qual é a oportunidade em que se pode juntar documento aos autos? 15. A juntada de documento (extrato bancário) encaminhando pelo Ministério Público dos EUA, por meio do contato direto, sem tradução, causa nulidade ou anulabilidade? 16. Fale sobre a evolução do sistema probatório brasileiro no que tange à oitiva de testemunhas. O reconhecimento de pessoas e coisas é o procedimento tendente à identificação de pessoas, de alguma maneira envolvidas no fato delituoso, e de coisas, cuja prova da existência e individualização seja relevante para a apuração das responsabilidades. STJ: 3. "A inobservância das formalidades do reconhecimento pessoal não configura nulidade, notadamente quando realizado com segurança em juízo, sob o crivo do contraditório, e a sentença vem amparada em outros elementos de prova." (HC 109048 / SP); “2. Ainda que não observado totalmente o disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal, não há se falar em nulidade, haja vista não se ter demonstrado eventual prejuízo, o qual nem ao menos se pode presumir, diante da existência de outras provas da autoria, devidamente judicializadas.” (AgRg no REsp 1063031 / PR). De acordo com Pacelli e Fischer, “para o ato de reconhecimento, se o acusado, regularmente intimado, não comparecer, poderá ele ser conduzido coercitivamente, para que a testemunha ou testemunhas (e o ofendido) façam – ou não – a identificação de autoria do delito” (p. 433), inexistindo qualquer ofensa ao chamado direito ao silêncio. O art. 226 do CPP só descreve o reconhecimento ao vivo, não prevendo o fotográfico (reconhecimento indireto) – considerado prova inominada –, o qual, segundo Nucci, deve ser admitido com cautela, com a igual observância do disposto no art. 226, I, II e IV, do CPP (p. 505). Retrato falado é meio de investigação, não de reconhecimento. O reconhecimento de imagens e vozes, segundo Nucci, “não ingressa no contexto do art. 226 do CPP, pois inexiste a previsão de quais as formalidades a observar. Por isso, havendo necessidade de ser realizado o reconhecimento de alguma imagem 8 ou de voz, existirão duas possibilidades: a) prova pericial (o exame será feito por especialista e transformar-se-á em laudo); b) prova testemunhal (a testemunha fornece a sua impressão à autoridade competente)” (p. 505). A acareação é meio de prova pelo qual se confrontam pessoas que prestaram depoimentos divergentes sobre fatos relevantes em suas declarações. Como bem observam Pacelli, e Fischer, “O procedimento de acareação insere-se com desdobramento da prova testemunhal e das declarações do ofendido. Não constitui meio autônomo de prova, mas mera diligência tendente ao esclarecimento de depoimentos em direções diferentes ou de distintas versões sobre o mesmo fato. A acareação pode se dar entre: acusados; acusado e testemunha; testemunhas; acusado ou testemunha e a pessoa ofendida; pessoas ofendidas. Pacelli critica a acareação dizendo que “é o típico procedimento de índole intimidatória. Quanto ao direito a não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), previsto no CIDH, o STF esclareceu recentemente que se restringe apenas à garantia de não ser coagido, moral ou fisicamente, a produzir provas contra si. A acareação pode ser feita imediatamente após os testemunhos. No caso de acareação entre testemunhas ausentes, segue-se o disposto no artigo 230 do CPP. A doutrina chama a hipótese do artigo 230 do CPP de confronto. Prova pericial é uma prova técnica, na medida em que pretende certificar a existência de fatos cuja certeza, segundo a lei, somente seria possível a partir de conhecimentos específicos. Perícia é o exame realizado em pessoa ou coisa para comprovação de fatos, por quem tem conhecimento técnico, científico ou artístico adequado, seja por falta destes conhecimentos pelo julgador, seja por exigência legal. A partir da Lei 11.690/2008, a perícia poderá ser realizada por apenas um perito oficial, portador de diploma de curso superior, salvo quando o objeto a ser periciado exigir o conhecimento técnico em mais de uma área de conhecimento específico. Na ausência de perito oficial na comarca, o exame será realizado por duas pessoas idôneas portadoras de diploma oficial. Indicação de assistente de acusação: art. 159, §§ 3º e 4º. Tal dispositivo menciona “ofendido” e “assistente de acusação”, portanto, pode-se concluir que “o ofendido, mesmo que não habilitado como assistente, poderá requerer a admissão de assistentes técnicos” (questão 116 da prova obj. 25CPR) (Pacelli, p. 422). Corpo de delito é o conjunto de elementos sensíveis deixados pelo crime, isto é, todas aquelas alterações perceptíveis no mundo fenomênico e derivadas da ocorrência do delito que, de alguma forma, comprovam a existência do fato. O exame de corpo de delito é a análise feita pelo perito nestes elementos e o laudo de exame de corpo de delito é a peça técnica em que ele descreve os vestígios e suas conclusões técnicas. Espécies: i) direto – é realizado pelo perito diretamente sobre o objeto material do crime (o corpo de delito); ii) indireto – é realizado por perito sobre dados ou vestígios paralelos (ex: ficha médica). 5. Segundo Pacelli, a regra do art. 167 do CPP não é espécie de exame de corpo de delito indireto, mas prova exclusivamente testemunhal (art. 167: “não sendo possível o exame de corpo de delito, pelo desaparecimento de vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.). A confissão não supre a ausência do exame de corpo de delito, quando a infração deixar vestígios (CPP, art. 158). BUSCAS E APREENSÕES: Trata-se de medida eminentemente cautelar, para acautelamento de material probatório, de coisa, de animais e até de pessoas, que não estejam ao alcance, espontâneo, da Justiça. Não é necessariamente um meio de prova, mas sim um instrumento, que tanto pode servir para coleta de material probatório, quanto para acautelamento de outros bens jurídicos. A medida cautelar exige a presença dos requisitos do fumus boni iures (ou, ainda, do fumus comissi delicti) e do periculum in mora para a sua determinação. A busca poderá ser domiciliar ou pessoal. Busca domiciliar: é realizada em residência, bem como em qualquer compartimento habitado, ou aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, no qual alguém exerce profissão ou atividade, nos termos do art. 246 do CPP. Todos esses locais, bem como em quartos de hotéis, motéis ou equivalentes, quando habitados, encontram-se incluídos e protegidos pela cláusula constitucional da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XII). O automóvel (assim como outros veículos, ou aeronaves) não se inclui na definição legal de domicílio, a não ser quando estiver no interior deste. Requisitos: a) ordem judicial escrita e fundamentada (reserva de jurisdição! – CPIs não podem); b) indicação precisa do local, dos motivos e da finalidade da diligência (art. 243, CPP); c) cumprimento da diligência durante o dia, salvo se consentida ànoite, pelo morador; d) o uso da força e o arrombamento somente serão possíveis em caso de desobediência, ou em caso de ausência do morador ou de qualquer pessoa no local (art. 245,§§3º e 4º). O mandado de busca domiciliar deve compreender todas as acessões existentes no imóvel alvo da busca, sob pena de se frustrarem seus fins. 2. É admissível a apreensão de bens em poder de terceiro, morador do mesmo imóvel em que reside o investigado, quando interessarem às investigações, máxime diante de indícios de um liame entre ambos (STF, 1ª Turma, Dias Tóffoli, 30.09.2014). Escritório de Advocacia: não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. STJ, HC 149.008-PR, DJe 9/8/2010: “os documentos, as mídias e os objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes somente poderão ser utilizados caso ele esteja sendo formalmente investigado como partícipe ou coautor pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra de inviolabilidade (§ 7º do art. 7º da Lei n. 8.906/1994)”. É lícita a apreensão, em escritório de advocacia, de drogas e de arma de fogo, em tese pertencentes a advogado, na hipótese em que outro advogado tenha presenciado o cumprimento da diligência por solicitação dos policiais, ainda que o mandado de busca e apreensão tenha sido expedido para apreender arma de fogo supostamente pertencente a estagiário do escritório – e não ao advogado – e mesmo que no referido mandado não haja expressa indicação de representante da OAB local para o acompanhamento da diligência. STJ. 5ª Turma. RHC 39.412-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/3/2015 (Info 557- Q 107, I, DO 28ºCPR). Já a busca pessoal não depende de autorização judicial, ainda que se possa constatar, em certa medida, uma violação à intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, previstos no art. 5º, X, da CF. (Pacelli, p. 433). Fischer e Pacelli defendem a constitucionalidade da regra em face da ponderação, assim como é possível a violação do domicílio quando haja situações urgentes (art. 5º, X, da CF). Encontro fortuito de provas: ocorre quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Entretanto, a teoria tem limites, conforme exemplo do Pacelli (p. 363): em investigação de crime contra a fauna, o mandado judicial de busca e apreensão deve exclusivamente a busca de animais silvestres (art. 243, II, CPP); O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. STJ. 6ª Turma. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014. (Info 539) Q 9 107, II, DO 28ºCPR: Deferida a busca e apreensão por Juiz Federal em relação a fatos de competência da Justiça Federal, a apreensão fortuita de outras provas quanto a delito de competência estadual enseja o reconhecimento da conexão probatória, com consequente competência federal para apuração de ambos os delitos, incidindo ao caso a Súmula 112, STJ (ERRADO). Extraterritorialidade da atuação policial: art. 250 CPP. Os peritos e intérpretes são os auxiliares eventuais da justiça. Colaboram com o juiz nos pontos em que este precisa de esclarecimentos ou de conhecimentos especializados. Não podem ser peritos: a) os que estiverem sujeitos a penas restritivas de direito de interdição temporária do exercício da profissão ou cargo público; b) os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia; c) os analfabetos e os menores de 21 anos. 10 1.c. Recursos no Processo Penal: Apelação. Cabimento: Em regra, a apelação dirige-se apenas às sentenças (art. 593, I e III) e às decisões definitivas ou com força de definitiva, salvo se recorríveis por Recurso em Sentido Estrito (art. 593, II CPP – ex.: decisão que julga pedido de restituição de coisa apreendida; sequestro, pedido de especialização de hipoteca legal ou arresto, etc.). Excepcionalmente, por força expressa de texto legal, caberá em relação a decisões de outra natureza, como a impronúncia e a absolvição sumária (art. 416 do CPP) e a que rejeita a denúncia ou a queixa no JECRIM (art. 82 da Lei nº 9.099/95). Prazo: nos termos do CPP, 05 dias para interposição, em petição escrita ou termo nos autos, e apresentação das razões no prazo de 08 dias, podendo estas serem apresentadas diretamente na instância superior. Apelação nos crimes de menor potencial ofensivo: interposição em 10 dias, já acompanhada de razões (art. 82 da Lei nº 9.099/95). Pacelli sustenta que apenas a defesa poderá optar em arrazoar diretamente no 2º grau de jurisdição (art. 600, § 4º), na medida em que o órgão do MP de primeiro grau não tem capacidade postulatória para peticionar perante o juízo ad quem e o órgão de segundo grau deve ter sua independência funcional assegurada. Súmula STF nº 448: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”. Efeitos: como regra, efeito suspensivo (princípio de inocência) e efeito devolutivo amplo (“tantum devolutum quantum appellatum”). Pacelli sustenta que, como pode ser interposta até por termo nos autos, a simples manifestação de vontade de recorrer bastará para a completa devolução da matéria, restringindo-se o efeito devolutivo apenas quando o recorrente deseja impugnar parte do julgado, limitando-se àquela matéria impugnada. Exceção ao efeito devolutivo amplo: Súmula STF nº 713 (“O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”). Em razão do efeito suspensivo, além da exigência constitucional de toda prisão decorrer de ordem escrita e fundamentada de juiz competente, a regra é que o réu apele em liberdade, impondo-se ao juiz, no caso de condenação, fundamentar a necessidade de manutenção ou decretação de eventual cautela prisional impondo-lhe também a imediata soltura do réu, em caso de absolvição (STF, HC nº 88.420); o STF adotou este entendimento também em relação ao art. 59 da Lei de Drogas (HC nº 103.529-MC/SP). Pacelli vislumbra inconstitucionalidade de todas as disposições da legislação esparsa que vedam expressamente o réu apelar em liberdade (art. 9º Lei 9.034/95; Lei 8.072/90, 9.613/98), as quais padecem do mesmo vício do agora revogado art. 594 do CPP (condicionava o direito de apelar ao recolhimento à prisão). Súmula STJ nº 347:“O conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão”. Exceção ao efeito suspensivo na apelação: sentença absolutória (art. 596, caput, CPP). Há a vedação da reformatio in pejus na apelação exclusiva da defesa, como manifestação da ampla defesa, impedindo-se o agravamento da situação do réu (art. 617, CPP). No rito do Júri, a soberania popular obstaculizará a vedação da reformatio in pejus, podendo validamente ser agravada a situação do réu em novo julgamento pela anulação do anterior (e não pelo Tribunal que julgar a apelação, uma vez que a apelação, caso procedente, apenas anulará o julgado), em decorrência do reconhecimento de circunstâncias agravantes, causas de aumento, qualificadoras, não apreciadas ou rejeitadas no primeiro julgamento. Todavia, caso a nova decisão seja igual à anterior em termos de definição do crime e suas circunstâncias, o juiz-presidente do Júri não poderá agravar a situaçãodo réu exclusivamente por ocasião da dosimetria da pena. Há também a vedação da reformatio in pejus indireta, por meio da qual, no caso de anulação da sentença, por qualquer vício (exceção à incompetência absoluta, quando ela é incabível), a nova decisão não poderá superar a condenação imposta anteriormente – ressalvados, como visto, os casos do Tribunal do Júri. O Tribunal, na análise de apelação exclusiva da defesa, não está impedido de manter a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem. Isso não viola o princípio do non reformatio in pejus. STJ. 6ª Turma. HC 302.488-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/11/2014 (Info 553). Não caracteriza reformatio in pejus a decisão de tribunal de justiça que, ao julgar recurso de apelação exclusivo da defesa, mantém a reprimenda aplicada pelo magistrado de primeiro grau, porém, com fundamentos diversos daqueles adotados na sentença. STF. 1ª Turma. RHC 119149/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/2/2015 (Info 774). Q 109, II, 28º CPR: Apreciando recurso exclusivamente da defesa, que pugna com base em inúmeros fundamentos a absolvição do réu, é induvidoso afirmar que há violação do princípio da reformatio in pejus pela circunstância de o tribunal, negando provimento à irresignação, manter a condenação imposta, porém por fundamentos diversos dos existentes na sentença. (Errada). TODAVIA: O réu foi condenado, em 1ª instância, pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, II, do CP). O MP conformou-se com a sentença, mas a defesa interpôs apelação. O Tribunal entendeu que os fatos ocorreram realmente na forma como narrada pelo MP, mas que, em seu entendimento, isso configurou peculato (art. 312, § 1º do CP) e não furto qualificado. Vale ressaltar que, a fim de não prejudicar o réu/recorrente, o TJ manteve o quantum da pena imposta na sentença. O Tribunal fez uma emendatio libelli, mas isso não era permitido no caso concreto. Em princípio, é possível que o Tribunal, no julgamento de um recurso contra a sentença, faça emendatio libelli. No entanto, se o recurso era exclusivo da defesa, o Tribunal não pode causar uma piora na situação do réu, já que isso significa reformatio in pejus. No caso concreto, a pena imposta permaneceu a mesma. No entanto, mesmo assim houve um agravamento na situação do réu. Isso porque uma condenação por crime contra a Administração Pública (peculato) é mais grave e traz maiores efeitos deletérios do que uma condenação por crime contra o patrimônio (furto). Segundo o art. 33, § 4º do CP, os condenados pela prática de crime contra a Administração Pública somente podem obter a progressão de regime se efetuarem previamente a reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito praticado. A análise da ocorrência ou não de reformatio in pejus não pode ficar restrita ao quantum da pena aplicada, devendo ser analisados os outros efeitos da condenação. STF. 2ª Turma. HC 121089/AP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/12/2014 (Info 770). Processamento: envolve a questão prévia relativa ao juízo de admissibilidade, devendo a apelação mostrar-se tempestiva e adequada (além de preencher os requisitos dos incisos I e III do art. 593, CPP, é preciso que não se trate de hipótese impugnável por Recurso em sentido estrito), sendo apresentada por quem tem legitimidade e interesse. Recebida a apelação pelo órgão de primeiro grau, serão atribuídos, em regra, os efeitos devolutivo e suspensivo (art.597, CPP), 11 ressalvada fundamentação na sentença em sentido contrário. Encerrados os prazos para oferecimento de razões, os autos serão remetidos ao tribunal ad quem, com ou sem razões, no prazo de 05 dias (art. 601, CPP). Os tribunais superiores vinham se manifestando pela facultatividade da medida, alterando-se aparentemente a orientação em decisão recente do STJ – caso o apelado seja o acusado, a falta de apresentação de contrarrazões pelo defensor constituído, enseja intimação do réu para nova constituição; persistindo a inércia, haverá a designação de defensor público ou dativo para o ato, tido como essencial à ampla defesa. Enunciado 23/2ªCCR: é dever funcional do membro do MPF apresentar, fundamentadamente, contrarrazões em recurso de apelação, por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Ao chegarem ao Tribunal, os autos serão distribuídos ao relator, havendo necessidade de um revisor caso se trate de delito com pena de reclusão. Na 2ª instância, o MP terá vista dos autos na condição de custos legis, para exarar parecer no prazo de cinco dias. Em relação à ordem de manifestação: A ordem de sustentação oral nos processos criminais perante os Tribunais: uma leitura acerca do espectro do que decidido pelo STF no HC Nº 87.926SP (DOUGLAS FISCHER, 30.04.2009): AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, DEVE SEMPRE PRECEDER À DA DEFESA, SOB PENA DE NULIDADE DO JULGAMENTO. (STF, Pleno, Cesar Peluzo, 20.02.2008). 1) à luz de uma Constituição garantista (na verdadeira concepção e acepção do termo, buscada na origem dos ensinamentos de Ferrajoli), quando se tratar de recurso exclusivo da acusação, o contraditório impõe que a defesa fale por último, como se dá no curso normal do processo penal até ser exarada decisão (seja em primeiro grau, seja nos tribunais); Garantir que a defesa fale por último quando da sustentação oral em havendo recurso exclusivo da acusação é corolário inafastável da ampla defesa; 2) quando o recurso for exclusivo da defesa, sem desbordar em absolutamente nada do princípio do contraditório, a paridade de armas (par conditio) impõe que, neste caso, o Ministério Público tenha a oportunidade de contraditar o que pretende a defesa; 3) Prosseguindo, parece-nos que a solução deva passar pela compabilização da situação sob análise (recursos de ambas as partes, acusação e defesa) ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal (nos limites postos naquele precedente, dizemos insistentemente). Já adiantamos (e depois fundamentaremos) como deva ser adotado o procedimento: a) em relação ao recurso do Ministério Público ou da assistência, deverá se manifestar no tribunal, em primeiro lugar, o Parquet, mas limitado a falar inicialmente só sobre esse recurso; b) depois, falará a defesa, contraditando o recurso do Parquet e defendendo o seu recurso (a ordem de como fazer, escolhe a defesa); c) por fim, novamente deverá ser conferida palavra ao Ministério Público para que se manifeste unicamente sobre o recurso da defesa. É dizer: precisa-se garantir o (verdadeiro) contraditório em relação à pretensão deduzida pela defesa; 4) Em caso de haver mínimo avanço desses limites para além do que previamente estabelecido (limites do pedido recursal), por qualquer um dos que estejam fazendo a defesa oral perante o tribunal, deverá ser concedida oportunidade à parte adversa a se manifestar novamente (como garantia exatamente do princípio do contraditório). Ou seja, se, em sua segunda manifestação (propiciada para falar unicamente sobre o recurso da defesa), o Parquet retomar e insistir em argumentos expostos anteriormente para reafirmar – mesmo que indiretamente – a pretensão objeto do recurso do MinistérioPúblico (ou do assistente), deverá ser garantido à defesa retorquir uma vez mais os argumentos na parte em que (indevidamente) avançou a sustentação ministerial, que deveria estar limitada a apenas rebater a pretensão deduzida no recurso defensivo. Isso é contraditório, ao menos para nós! Estando pronto o processo, o relator pedirá dia para julgamento, solicitando inclusão em pauta (art. 610, caput, CPP). Não há possibilidade de aplicação de mutatio libelli pelo órgão de 2ª instância (Súmula STF nº 453). Já a emendatio libelli (alteração da classificação do fato imputado) é perfeitamente possível (arts. 617 c/c 383, 386 e 387, CPP). Informativo 739/STF: A juntada do voto vencido em momento posterior à publicação do acórdão afronta o princípio da ampla defesa, a ensejar que o tribunal de origem proceda a novo juízo de admissibilidade do recurso cabível. Com base nessa orientação, a 2ª Turma deferiu, em parte, “habeas corpus” para reconhecer a nulidade da certidão de trânsito em julgado da condenação e determinar ao tribunal de justiça que, superada a intempestividade do recurso interposto, proceda a novo juízo de admissibilidade. Determinou, ainda, fosse oficiado ao juízo das execuções para sobrestar o andamento da execução e recolher o mandado de prisão. Na espécie, o acórdão da apelação fora publicado em determinada data, a constar decisão unânime, e o voto divergente a ele fora juntado posteriormente. A Turma asseverou que, ante a ausência do mencionado voto, a defesa teria sido impedida de verificar os fundamentos e a extensão da divergência para apresentar o recurso cabível. Acentuou que esse fato não poderia ser tratado como mera irregularidade, em face do manifesto prejuízo ao paciente. HC 118344/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/3/2014. 12 2.a. Sistemas processuais Noções gerais A caracterização de um sistema processual depende do exame dos seguintes pontos: a) quem exerce a jurisdição; b) se o juiz pode iniciar um processo de ofício; c) quem é legitimado a propor a ação penal e se ela é popular, privada ou pública; d) se as funções de julgar e acusar são atribuídas a órgãos distintos; e) se o réu é sujeito de direitos ou não; f) se o procedimento é escrito, oral, público ou secreto; g) se o contraditório é observado; h) como é feita a valoração das provas e i) se há recurso. Com base nestes pontos e na evolução histórica do processo penal, a doutrina distingue, basicamente, três sistemas processuais: inquisitório, acusatório e misto. Confusão conceitual: “Na verdade, não existem dois sistemas nos quais se possa configurar o processo, um inquisitório e outro acusatório”, ensina Montero Aroca, “mas dois sistemas de atuação do Direito penal pelos tribunais, dos quais um é não processual, o inquisitório, e outro sim é processual, o acusatório”. A rigor, a denominação “processo inquisitório” somente tinha pertinência em um momento histórico — na época das monarquias absolutas — em que não havia uma bem demarcada distinção entre as funções administrativas e as jurisdicionais, confiando-se ambas as funções aos distintos órgãos a um só tempo, e os então impropriamente chamados “tribunais” aplicavam penas sem a realização de um processo. Logo, eram “inquisitoriais”, mas não configuravam, obviamente, um sistema processual. Assim, a denominação “processo inquisitório” parece-nos incorreta, pois “não foi e não pode ser, obviamente, um verdadeiro processo (Edilson Mougenot Bonfim, Curso de Processo Penal) Sistema Acusatório: surge na antiguidade clássica (Grécia e Roma). Funções de acusar e julgar são exercidas por sujeitos processuais distintos. O processo é iniciado pelo exercício da ação penal, deduzida por órgão de acusação. O acusado é sujeito de direitos, não objeto de investigação probatória. A verdade é obtida pelo debate em contraditório, não pela pesquisa. Vigem os princípios da oralidade e publicidade (Pacelli fala que o processo verbal é característico do sistema inquisitório, p. 10, ed. 2012). A valoração das provas segue o sistema da persuasão racional, salvo no tribunal do júri (íntima convicção). Há forte conexão entre o sistema acusatório e o regime democrático. EUA e Inglaterra adotam um sistema acusatório puro ou de partes, no qual o juiz assume posição absolutamente inerte e imparcial. De acordo com Pacelli, o sistema acusatório brasileiro “Por certo que não se trata de um modelo adversary, ou de partes, tal como é o modelo estadunidense, em que o juiz se afasta completamente de quaisquer funções probatórias, limitando-se ao controle de legalidade na instrução judicial. Já o dissemos aqui e repetimos: tal modelo parece-nos medieval, tomando como premissa legitimadora uma suposta igualdade de partes. Essa igualdade, ainda que abstratamente comprovada, não pode justificar uma decisão condenatória fundada em uma insuficiência da defesa. Igualdade processual, abstrata ou concreta, justifica um processo de partes exclusivamente em matéria não-penal, no bojo do qual se discute a titularidade de direitos subjetivos. Em processo penal, jamais” (p. 15). Segundo Pacelli, a CRFB, ao consagrar direitos fundamentais do réu, ao impor a fundamentação das decisões judiciais e ao erigir instituição autônoma e independente como titular da ação penal (MP), adotou o sistema acusatório. Porém, diz ele, nosso sistema não é o acusatório puro ou de partes, pois o juiz não é absolutamente inerte, possuindo iniciativa probatória subsidiária (sanação de dúvidas) e, também, em favor do réu (isonomia material). A título de exemplo, vale lembrar que o STF já assentou, “por imperativo do princípio acusatório, a impossibilidade de o juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido” (HC 82507/SE, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 10.12.2002). Delegado de polícia, no inquérito, pode representar ao juiz para uma prisão ou qualquer medida cautelar e o juiz deferir sem ouvir o MP? Não, pois as disposições infraconstitucionais devem ser interpretadas de acordo com a CF. As normas que autorizam o delegado a pedir essa medida cautelar sem a oitiva do MP são contrárias ao sistema acusatório, pois o MP é o titular da ação penal, então a ele cabe avaliar e, se for o caso, postular pelas medidas acessórias, instrumentais, que são as medidas cautelares, não podendo ser essas medidas deferidas sem a oitiva dele. O delegado não pode requerer diligências porque ele não é titular da ação penal, do contrário, os delegados estariam substituindo o MP. O delegado tampouco possui capacidade postulatória, tanto que ele não requer, ele representa, tanto é que, se a representação for negada, ele não pode recorrer. Essa é a posição da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MP. Processo : 1.00.001.000095/2010-86 Ementa : A restrição ao direito à intimidade do suspeito, quanto aos dados bancários, telefônicos ou tributários, também só podem ser requerida, pela mesma razão, pelo titular da ação penal, que tem legitimidade e capacidade postulatória e atribuição para verificar se a restrição de direito é necessária para a persecução penal ou se a prova já coligida é suficiente para embasar ação penal ou mesmo se há excludente de culpabilidade que impeça a persecução penal, tornando desnecessária a medida assecuratória. Decisão: Acolhido por unanimidade o voto da Relatora. Sistema Inquisitório: surge no fim da Idade Média e se estabelece no Estado Absolutista. Como reflexo do poder absoluto do soberano, a figura do inquisidor reúne todas as funções processuais. As funções de acusar e julgar são exercidas pelo inquisidor. O processo é iniciado pelo próprio inquisidor, que também possui ampla iniciativa probatória. O acusado é mero objeto de prova, sem direito ao contraditório ou à ampla defesa. O processo é predominantemente escrito e sigiloso (para Pacelli, é verbal e em segredo,p. 10, ed. 2012). A valoração das provas segue o sistema de provas tarifadas, sendo a confissão a prova máxima, normalmente obtida mediante tortura. O nosso CPP, em sua redação original e antes de receber os influxos da CRFB, possuía forte perfil inquisitório. Influenciado pelo processo penal fascista italiano, o CPP assentava-se na presunção de culpabilidade do réu – apregoada por Manzini –, na ampla iniciativa probatória do juiz, inclusive na fase investigativa, justificada pela busca da verdade real, e no interrogatório como simples meio de prova. Prova oral do 25o CPR: Dê exemplos de resquícios inquisitivos no processo penal brasileiro. Para Pacelli, o sistema inquisitório foi inteiramente superado. Entretanto, traz crítica ao art. 156, o qual faculta ao juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, e o considera violação patente – e recente – do sistema acusatório (p. 11 e 12, ed. 2012). Ademais, ainda segundo Pacelli, somente se pode entender sistemas processuais a partir da deflagração do processo, tudo antes são meros procedimentos informativos, de modo que a atuação do juiz será 13 examinada no curso do processo. Assim, a atuação do juiz na fase pré-processual se limitará a tutela das liberdades públicas, não podendo determinar a prisão cautelar, antes de ajuizada a respectiva ação penal (Pacelli, p. 14 e 15, ed. 2014). Sistema Misto ou de Fases: surge no século XIX, tendo como marco o Código de Instrução Criminal da França, de 1808. O processo é dividido em fases: investigação, de caráter predominantemente inquisitivo, a cargo de um juízo de instrução, e julgamento, na qual prevalecem os cânones do sistema acusatório. Pacelli adverte que nossa doutrina, levando em consideração a existência da fase investigativa inquisitiva (inquérito policial ou outras investigações administrativas), erroneamente classifica como misto o nosso sistema. Ora, diz ele, inquérito policial não é processo, é procedimento e servirá como meros elementos informativos, logo não pode servir de critério de caracterização do sistema processual. Nosso sistema não é misto, mas acusatório. Prova oral MPF: 1. Explique os sistemas processuais penais inquisitivo e acusatório. Perguntas do oral do 26º: 3) Sistema acusatório e inquisitório. Natureza jurídica do arquivamento: decisão judicial que tem o condão de produzir coisa julgada formal, já que a reabertura das investigações está condicionada ao surgimento de novas provas; 25) Quais os direitos relacionados no pacto de San José no que toca ao processo penal? Provas, provas ilícitas. O que são e pra que servem o reconhecimento e a acareação. O reconhecimento pode se feito por foto? A acareação viola o nemo tenetur? Quais os sistemas processuais? Quais as características do sistema inquisitório no CPP? Inf. nº 514 do STJ: DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO DO RÉU POR FOTOGRAFIA. Para embasar a denúncia oferecida, é possível a utilização do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, desde que este não seja utilizado de forma isolada e esteja em consonância com os demais elementos probatórios constantes dos autos. HC 238.577-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 6/12/2012. Delegado de polícia, no inquérito, pode representar ao juiz para uma prisão ou qualquer medida cautelar e o juiz deferir sem ouvir o MP? Não, pois as disposições infraconstitucionais devem ser interpretadas de acordo com a CF. As normas que autorizam o delegado a pedir essa medida cautelar sem a oitiva do MP são contrárias ao sistema acusatório, pois o MP é o titular da ação penal, então a ele cabe avaliar e, se for o caso, postular pelas medidas acessórias, instrumentais, que são as medidas cautelares, não podendo ser essas medidas deferidas sem a oitiva dele. O delegado não pode requerer diligências porque ele não é titular da ação penal, do contrário, os delegados estariam substituindo o MP. O delegado tampouco possui capacidade postulatória, tanto que ele não requer, ele representa, tanto é que, se a representação for negada, ele não pode recorrer. Essa é a posição da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MP. Processo : 1.00.001.000095/2010-86 Ementa : A restrição ao direito à intimidade do suspeito, quanto aos dados bancários, telefônicos ou tributários, também só podem ser requerida, pela mesma razão, pelo titular da ação penal, que tem legitimidade e capacidade postulatória e atribuição para verificar se a restrição de direito é necessária para a persecução penal ou se a prova já coligida é suficiente para embasar ação penal ou mesmo se há excludente de culpabilidade que impeça a persecução penal, tornando desnecessária a medida assecuratória. Decisão: Acolhido por unanimidade o voto da Relatora Um Subprocurador-Geral da República, após autorização do STJ, instaurou procedimento de investigação contra um Governador do Estado (art. 105, I, “a”, da CF/88). Ao final das diligências, o membro do MPF concluiu que não havia elementos para oferecer a denúncia e requereu ao STJ o arquivamento do procedimento. O STJ poderá discordar do pedido? NÃO. Não existe esta possibilidade de remessa para o PGR. Não se aplica o art. 28 do CPP neste caso. Isso porque os membros do MPF que funcionam no STJ atuam por delegação do Procurador-Geral da República. Assim, em decorrência do sistema acusatório, nos casos em que o titular da ação penal se manifesta pelo arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação, não há alternativa, senão acolher o pedido e determinar o arquivamento. Em suma, não há que se falar em aplicação do art. 28 do CPP nos procedimentos de competência originária do STJ. O MPF pediu o arquivamento, este terá que ser homologado pela Corte. STJ. Corte Especial. Inq 967-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/3/2015 (Info 558). 14 2.b. Coisa julgada e preclusão. Coisa julgada: é uma qualidade da decisão judicial da qual não caiba mais recurso. CJ FORMAL: preclusão = indiscutibilidade da decisão no processo (maioria). CJ MATERIAL. Fundamento: segurança jurídica. Pressupostos: a) decisão jurisdicional; b) exame de mérito; c) cognição exauriente; d) CJ formal. Efeitos: a) negativo: impedir nova apreciação principaliter tantum; b) positivo: observância quando for fundamento de outra demanda; c) eficácia preclusiva da CJ: o dedutível, mas não deduzido, reputa-se deduzido e repelido (CPC, art. 474) – obs1: fato superveniente não é abarcado, pois não era dedutível; obs2: outras causas de pedir são abrangidas? Araken: sim; majoritário (ex.: Barbosa Moreira): não, pois outra causa de pedir gera outra demanda. Coisa julgada em matéria penal: a) sentença absolutória: a eficácia preclusiva da coisa, neste caso, visa impedir novas investidas acusatórias contra o réu absolvido (proíbe-se a revisão pro societate); b) sentença condenatória: pode ser a qualquer tempo rescindida por meio da revisão criminal (art. 621 e seguintes, CPP); c) coisa julgada formal: decisões judiciais que, quando passadas em julgado, impedem a rediscussão da matéria unicamente em relação ao contexto em cujo processo foi prolatada [ex.: decisão que rejeita denúncia por ausência de pressupostos processuais; decisão que determina o arquivamento do inquérito (em regra)]; coisa julgada material: decisão judicial que não pode ser reapreciada em qualquer processo; no processo penal apenas as sentenças absolutórias possuem essa qualidade (ex.: decisão de arquivamento por atipicidade da conduta). Limites: a) subjetivos: em face do princípio da intranscendência, entende-se que a pena não passará da pessoa do condenado (art. 5, XLV, CR/88); b) objetivos: para Pacelli é a realidade histórica, afastando a possibilidade de discussão sobre o mesmo fato tal como efetivamente realizado, independente do acerto ou equívoco da imputação (2010, p. 634-365);contudo, o STF (HC 82980) já decidiu que a alteração da imputação da conduta imputada ao agente não ofende a coisa julgada, mesmo que a realidade histórica seja a mesma, por considerarem que não há identidade de fato (tempo, lugar e conduta imputada ao agente). Na esfera penal a coisa julgada é bastante mitigada. Pode dar uma maior elasticidade para a coisa julgada no processo penal, nunca contra o réu, nunca prejudicando o réu. A coisa julgada formal refere-se à imutabilidade da sentença no processo em que foi proferida (endoprocessual). Assim, na mesma ação, não será possível nova discussão e apreciação atinente ao mesmo fato. Na coisa julgada material a imutabilidade da sentença é transferida para o plano exterior do processo. Assim, o juiz de outro processo está obrigado a respeitar a decisão na medida em que isto lhe é imposto pela lei. A vedação de bis in idem, a vedação de rediscussão da coisa julgada material impede que fora daquele processo, se possa rediscutir aquela questão. Se for injustiça, será caso de revisão criminal. Pode opor exceção de CJ ao ato do delegado? Não se pode opor exceção de coisa julgada ao ato de instauração do inquérito policial pelo delegado já tendo transitado em julgado uma decisão anterior, pode impetrar HC diante da violação da coisa julgada, trancando o inquérito, pois é uma situação de manifesta ilegalidade que vai ser demonstrada juntando a certidão de trânsito em julgado demonstrando que aquela questão já foi decidida. Controvérsia quanto às consequências da comprovação posterior da falsidade da certidão de óbito utilizada para extinguir a punibilidade: o processo retoma seu curso, se não houver morte, estava ausente o pressuposto de extinção da punibilidade, não pode haver coisa julgada. A decisão de extinção da punibilidade é apenas interlocutória, não gerando coisa julgada material. Segundo a orientação do STF: revoga-se o despacho que julgou extinta a punibilidade, pois fundamentado em documento comprovadamente falso. Além de não fazer coisa julgada em sentido estrito, já que o acusado estaria se beneficiando de conduta ilícita, fundou-se em fato juridicamente inexistente, não produzindo qualquer efeito. Súmula vinculante 35: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial. A alteração da jurisprudência, que de qualquer modo favoreça o agente, poderá servir de fundamento para o pedido de revisão criminal? Em regra não, sob pena de violar a autoridade da coisa julgada. A simples mudança da orientação da jurisprudência não justifica, por si só, a revisão criminal. Mas a jurisprudência admite a revisão criminal quando a modificação do entendimento dos tribunais a respeito de questão controvertida, acarreta cancelamento ou edição de súmula por Tribunal Superior. Incidente de Falsidade: “Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil” (art. 148, CPP). A decisão, dessa forma, é limitada ao procedimento incidente. Reconhecida a falta de autenticidade da prova, desentranha-se esta e determina-se a apuração do falso, em processo principal DIREITO PROCESSUAL PENAL. EFEITOS DO ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL PELO RECONHECIMENTO DE LEGÍTIMA DEFESA. Promovido o arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de legítima defesa, a coisa julgada material impede a rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal, descabendo perquirir a existência de novas provas. Isso porque a decisão judicial que define o mérito do caso penal, mesmo no arquivamento do inquérito policial, gera efeitos de coisa julgada material. (Informativo 554) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HIPÓTESE DE RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. Constatado o trânsito em julgado de duas decisões condenando o agente pela prática de um único crime – a primeira proferida por juízo estadual absolutamente incompetente e a segunda proferida pelo juízo federal constitucionalmente competente –, a condenação anterior deve ser anulada caso se verifique que nela fora imposta pena maior do que a fixada posteriormente Em primeiro lugar, faz-se necessário asseverar que o STJ já se pronunciou no sentido de que “A sentença proferida por juízo absolutamente incompetente impede o exame dos mesmos fatos ainda que pela justiça 15 constitucionalmente competente, pois, ao contrário, estar-se-ia não só diante de vedado bis in idem como também na contramão da necessária segurança jurídica que a imutabilidade da coisa julgada visa garantir” (RHC 29.775-PI, Quinta Turma, DJe 25/6/2013). Com efeito, sopesando a garantia do juiz natural em face do princípio do ne bis in idem, deve preponderar este último como decorrência do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, princípio basilar do Estado Democrático de Direito, consoante explicita o inciso III do art. 1º da CF. Cabe ressaltar, a propósito, que esse entendimento foi consolidado para, dando efetividade ao princípio do favor rei, impedir o início ou a continuidade de outro processo que tenha por objetivo discutir os mesmos fatos que já foram objeto de decisão anterior. A situação em análise, entretanto, é peculiar. Existem duas condenações transitadas em julgado, sendo que a primeira foi proferida por juízo estadual absolutamente incompetente e a segunda pelo juízo constitucionalmente competente, tendo este estabelecido, inclusive, quantum de pena inferior ao definido anteriormente. Dessa forma, nessa hipótese, considerando a situação mais favorável ao réu, bem como a existência de trânsito em julgado perante a justiça competente para análise do feito, deve ser relativizada a coisa julgada, de modo a tornar possível a prevalência do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. HC 297.482-CE, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/5/2015, DJe 21/5/2015 (Informativo 562). DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCONSTITUIÇÃO DE ACÓRDÃO DE REVISÃO CRIMINAL QUE NÃO CORRESPONDE AO JULGAMENTO DO ÓRGÃO COLEGIADO. O Tribunal pode, a qualquer momento e de ofício, desconstituir acórdão de revisão criminal que, de maneira fraudulenta, tenha absolvido o réu, quando, na verdade, o posicionamento que prevaleceu na sessão de julgamento foi pelo indeferimento do pleito revisional. O processo, em sua atual fase de desenvolvimento, é reforçado por valores éticos, com especial atenção ao papel desempenhado pelas partes, cabendo-lhes, além da participação para construção do provimento da 232 causa, cooperar para a efetivação, a observância e o respeito à veracidade, à integralidade e à integridade do que se decidiu, conforme diretrizes do Estado Democrático de Direito. A publicação intencional de acórdão apócrifo – não autêntico; ideologicamente falso; que não retrata, em nenhum aspecto, o julgamento realizado – com o objetivo de beneficiar uma das partes não pode reclamar a proteção de nenhum instituto do sistema processual (coisa julgada, segurança jurídica, etc.) (Informativo 555). Preclusão: perda de faculdade processual em decorrência (a) de seu não exercício no prazo (temporal), (b) de ela já ter sido exercida (consumativa) ou (c) da prática de ato incompatível com seu exercício (lógica – boa-fé processual). Há tb. a preclusão-sanção. É indispensável à marcha processual (razoável duração do processo) e à segurança jurídica. A nulidade relativa é sujeita a preclusão. Competência relativa: é aquela que pode ser flexibilizada, tutela o processo em curso, podendo as partes processuais excepcionarem a incompetência relativa do juízo, por meio da exceção de incompetência, sob pena de preclusão consumação: interposto o recurso, de regra, ocorre a preclusão consumativa, exaurindo-se essa faculdade
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