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CARREIRAS POLICIAIS Direito Processual Penal Capítulos 1 ao 13 CARREIRAS POLICIAIS Direito Processual Penal Capítulo 1 Olá, aluno! Bem-vindo ao estudo para os concursos de Carreiras Policiais. Preparamos todo esse material para você não só com muito carinho, mas também com muita métrica e especificidade, garantindo que você terá em mãos um conteúdo direcionado e distribuído de forma inteligente. Para isso, estamos constantemente analisando o histórico de provas anteriores com fins de entender como cada Banca e cada Carreira costuma cobrar os assuntos do edital. Afinal, queremos que sua atenção esteja focada nos assuntos que lhe trarão maior aproveitamento, pois o tempo é escasso e o cronograma é extenso. Conte conosco para otimizar seu estudo sempre! Ademais, estamos constantemente perseguindo melhorias para trazer um conteúdo completo que facilite a sua vida e potencialize seu aprendizado. 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Bons estudos Recorrência da disciplina Caro concurseiro, A partir de uma análise minuciosa das últimas provas das carreiras de Agente, Escrivão e Investigador de Polícia, verificamos que a disciplina de Direito Processual Penal possui grande recorrência, apresentando enorme percentual de questões nas provas. Através destes dados, pudemos notar a seguinte porcentagem de cobrança dos temas, verificados no esquema abaixo: 2% 1% 17% 2% 7% 5% 4% 2% 18% 25% 2% 1% 5% 1% 8% Disposições constitucionais sobre processo penal Teoria da norma processual Atividade investigativa. Inquérito policial Exceções Ação enal Ação penal pública Ação penal privada Dos recursos em geral Teoria geral da prova Prisão e medidas cautelares Do Juiz, do Ministério Público, do Acusado e Defensor Da graça, do indulto e da anistia Juizado Especial Criminal Dos processos especiais. Procedimento especial de funcionários públicos. Habeas corpus Legislação extravagante 2 Essa matéria é um tanto quanto extensa e demonstra um dos pilares do concurso público tão almejado por você. Por isso, optamos por apresentar um estudo completo, atualizado e didático. A partir do nosso material, dos nossos comentários e de muito treino, temos certeza de que você estará muito mais próximo da realização do seu sonho. No tópico seguinte traremos a divisão do nosso estudo, que será gradativo para uma melhor compreensão. Lembre-se de fazer revisões periodicamente a partir do nosso quadro sinótico, complementar o seu estudo com lei seca e jurisprudência, e treinar com questões. Vamos juntos! 3 Abordaremos os assuntos da disciplina de Direito Processual Penal da seguinte forma: CAPÍTULOS Capítulo 1 – Noções introdutórias, sistemas processuais e princípios. Capítulo 2 – Lei processual no tempo, lei processual no espaço e aplicação da lei processual penal. Capítulo 3 – Inquérito policial, Investigação presidida pelo Ministério Público e outras formas de investigação criminal. Capítulo 4 – Ação penal. Capítulo 5 – Competências e sujeitos do processo. Capítulo 6 – Comunicação dos atos processuais. Capítulo 7 – Provas. Capítulo 8 – Prisões, medidas cautelares e liberdade provisória. Capítulo 9 – Procedimento comum ordinário, procedimento comum sumário, procedimento comum sumaríssimo, procedimentos especiais e Tribunal do Júri. Capítulo 10 – Sentença penal e nulidades. Capítulo 11 – Teoria geral dos recursos, recursos em espécie e ações autônomas de impugnação. Capítulo 12 – Execução penal, reabilitação, graça, indulto e anistia 4 SUMÁRIO DIREITO PROCESSUAL PENAL, Capítulo 1 .............................................................................................................. 6 1. Noções Introdutórias ............................................................................................................................................... 6 1.1 Introdução ................................................................................................................................................................ 6 1.1.1 Conceito ........................................................................................................................................................ 7 1.1.2 Competência legislativa ......................................................................................................................... 7 1.1.3 Características ............................................................................................................................................. 7 2. Sistemas Processuais Penais ................................................................................................................................. 8 2.1 Sistema inquisitorial ............................................................................................................................................. 8 2.2 Sistema acusatório ................................................................................................................................................ 8 2.3 Sistema misto (sistema francês) ..................................................................................................................... 8 3. Princípios Fundamentais do Processo Penal ............................................................................................... 11 3.1 Princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade) .................................................. 11 3.1.1 Princípio do favor rei ........................................................................................................................................ 14 3.2 Princípio do contraditório .............................................................................................................................. 15 3.2.1 Tipos de contraditório ..................................................................................................................................... 16 3.3 Princípio da ampla defesa .............................................................................................................................. 16 3.4 Princípio da publicidade ................................................................................................................................. 21 3.5 Princípio da busca da verdade ..................................................................................................................... 22 3.6 Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas ................................................................................ 23 3.7 Princípio do juiz natural .................................................................................................................................. 24 3.8 Princípio do nemo tenetur se detegere ................................................................................................... 24 3.8.1 Desdobramentos do princípio nemo tenetur se detegere .............................................................. 26 3.9 Princípio da proporcionalidade ....................................................................................................................30 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 33 5 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 35 GABARITO .......................................................................................................................................................................... 43 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 44 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 45 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................................................................................. 53 6 DIREITO PROCESSUAL PENAL Capítulo 1 1. Noções Introdutórias 1.1 Introdução Com a prática de conduta prevista abstratamente como crime (fato típico, ilícito e culpável), surge o direito de punir do Estado, ius puniendi in concreto. Entretanto, o Estado não pode aplicar a pena automaticamente ao infrator, é preciso que seja instaurado um processo judicial para satisfazer a essa pretensão punitiva (nulla poena sine judicio). Pretensão punitiva: é poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal. Como fica o devido processo legal com a transação penal nos casos de infrações de menor potencial ofensivo? A transação penal e os seus requisitos serão detalhados mais adiante no curso, mas é preciso saber que através desse instituto podem ser aplicadas penas restritivas de direitos e pena de multa ao sujeito antes do recebimento da denúncia. Mesmo quando a transação penal é admitida, não se trata de imposição direta da pena! Nesse caso, é utilizado para a resolução da causa uma forma não tradicional: a solução consensual, sempre mediante a supervisão do judiciário. A satisfação da pretensão punitiva através da persecução penal é uma atividade estatal juridicamente vinculada por padrões normativos que limitam o poder de punir do Estado. Portanto, podemos afirmar que o processo penal serve como instrumento para que o Estado aplique a devida sanção penal ao autor do fato delituoso, sem arbítrios ou coerções, devendo ser entendido como uma salvaguarda da liberdade do réu. Por que é preciso tanto rigor processual para aplicar uma pena? Lembre-se que aplicação do direito penal pode ser muito gravosa para o agente, resultando até mesmo na privação da 7 sua liberdade. Estamos diante do grande dilema do processo penal: o respeito necessário aos direitos fundamentais versus um sistema operante e eficiente no combate ao crime. Na busca do equilíbrio entre os extremos precisamos evitar o hipergarantismo e teorias como o Direito Penal do Inimigo ou como o Direito Penal da Lei e da Ordem. 1.1.1 Conceito O Processo Penal é o conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional. É ramo do direito público. 1.1.2 Competência legislativa A competência para legislar sobre direito processual penal é privativa da União, podendo ser atribuída aos estados-membros a competência sobre questões específicas de direito local mediante lei complementar. Já em relação ao Direito Penitenciário, afeto à execução penal, a competência é concorrente entre os entes. 1.1.3 Características Autonomia Não é submisso ao direito material, pois possui princípios e regras próprias. Instrumentalidade É um meio para fazer atuar o direito penal material. Normatividade É uma disciplina normativa, de caráter dogmático 8 2. Sistemas Processuais Penais 2.1 Sistema inquisitorial O sistema processual inquisitivo surgiu com o Direito Canônico, na Europa, no século XIII. É caracterizado pela figura do juiz inquisidor, dotado de ampla iniciativa probatória na fase de investigação e na fase processual, acumula as funções de acusar, defender e julgar, comprometendo a sua imparcialidade e objetividade. O procedimento em regra é escrito e sigiloso, sem efetiva participação da defesa, pois o réu é considerado mero objeto da persecução penal sem direito ao contraditório. É incompatível com os direitos e garantias individuais, viola os princípios do Processo Penal, a Constituição Federal de 1988 e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 2.2 Sistema acusatório Ao contrário do sistema inquisitorial, o sistema acusatório se caracteriza por dividir os sujeitos processuais, colocando a acusação e a defesa no mesmo patamar de condições em relação ao juiz da causa que, agora, é imparcial (ne procedat judex ex officio). Com a divisão das funções de acusar, defender e julgar, o processo acusatório é actum trium personarum. O procedimento acusatório privilegia o princípio da presunção de inocência, pode ser escrito ou oral, em regra público e excepcionalmente com publicidade restrita ou especial. Adota o contraditório como garantia político-jurídica do cidadão, gerando igualdade entre as partes (non debet licere actori, quod reo non permittitur). Para preservar a imparcialidade, o julgador deve adotar uma postura passiva quanto à produção de provas no sistema acusatório, deixando a atividade probatória como encargo das partes. Entretanto, atualmente já se admite que o juiz excepcionalmente possua poderes instrutórios apenas durante a fase processual e de forma subsidiária à atuação das partes. 2.3 Sistema misto (sistema francês) 9 Tem uma fase processual de instrução preliminar secreta, a cargo do juiz, seguindo o sistema inquisitivo; e outra fase processual pública, em que predomina o contraditório nos moldes do sistema acusatório. QUAL O SISTEMA PROCESSUAL ADOTADO NO BRASIL? Alguns doutrinadores apontam que o sistema processual penal brasileiro é misto porque o inquérito policial, que é inquisitivo por natureza, contamina o sistema acusatório. Esse entendimento, no entanto, é refutável visto que deve ser analisado apenas o processo para classificar o sistema em inquisitivo, acusatório ou misto, e o inquérito policial ocorre na fase pré-processual e ainda é dispensável. Ademais, o inquérito é presidido por autoridade administrativa e, para caracterizar o sistema misto, a fase de investigação deve ser presidida diretamente pelo juiz., que será o mesmo a presidir o julgamento. Definitivamente não é o caso do Brasil. Outros doutrinadores apontam a natureza mista do sistema brasileiro, mesmo desconsiderando a fase de inquérito, com fundamento em alguns poderes instrutórios exercidos pelo juiz. Entretanto, esses poderes de impulso processual não são suficientes para caracterizar o sistema misto, pois só podem ser exercidos de forma supletiva à atividade das partes e durante a fase processual. Ademais, a Constituição Federal de 1988 acolhe o sistema acusatório de forma explícita quando determina a legitimidade privativa do Ministério Público, órgão acusador, para propor a ação penal pública, garante o contraditório, a ampla defesa e a não presunção de culpabilidade. O sistema acusatório pode ser rígido (o juiz JAMAIS toma a iniciativa de provas) ou flexível (as partes produzem provas, mas o juiz tem o poder de complementá-las, de determinar perícias ou a oitiva de testemunhas não requeridas). 10 Portanto, podemos classificar o nosso sistema como acusatório não ortodoxo, flexível ou relativo, já que o juiz não é mero expectador no curso do processo penal, podendo, inclusive, determinar a realização de provas. 11 3. Princípios Fundamentais do ProcessoPenal1 3.1 Princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade) Todo acusado é presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade. “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, da CF/88). Ou seja, o acusado só pode ser considerado culpado após o término do devido processo legal, durante o qual ele tenha se utilizado de todos os meios de provas possíveis para a sua defesa (ampla defesa) e tenha oportunidade de contestar todas as provas produzidas pela acusação (contraditório). Desse princípio podemos extrair quatro regras: a) Regra probatória: quem acusa tem o ônus de provar legalmente e judicialmente a culpabilidade do acusado. De acordo com o princípio da presunção de inocência, no processo penal não existe presunção de veracidade dos fatos narrados em função da revelia! Não existe CONFISSÃO FICTA no processo penal, nem quando o acusado não contesta os fatos descritos na peça acusatória. 1 Vide questão 05 ao final do capítulo. 12 Jurisprudência relevante: em certas situações, como nos casos de receptação, o STJ exige da defesa o ônus da prova para a comprovação da regularidade da atuação do réu, que deve demonstrar a aquisição legítima do bem que é indicado como fruto de atividade ilícita. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido que, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova (AgRg no HC 331.384/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 30/08/2017). b) Regra de tratamento: o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória (CR, art. 5º, LVII). São exemplos de manifestação da regra de tratamento a vedação de prisões processuais automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção. A execução provisória é aquela que ocorre quando o indivíduo é condenado por um crime, mas contra a decisão condenatória ainda cabe recurso, ou seja, o processo ainda não transitou em julgado. A doutrina que defende a impossibilidade da execução provisória da pena atenta que tal prática violaria o princípio constitucional da presunção de inocência; e a doutrina que 13 defende a possibilidade da execução provisória entende que, quando a decisão penal condenatória é mantida em 2ª instância e o réu interpõe Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, ele deve aguardar o julgamento cumprindo a pena imposta, pois os recursos cabíveis não têm efeito suspensivo. Diversas vezes o STF modificou o seu entendimento sobre o assunto. Até fevereiro de 2009, o Supremo aceitava a execução provisória da pena; no julgamento do HC 84078, em 05/02/2009, o Tribunal mudou o seu posicionamento e passou a entender que não era mais possível o início do cumprimento de pena enquanto não transitasse em julgado a decisão condenatória, e esse entendimento vigorou até 2016; em fevereiro de 2016, o STF julgou o HC 126292 voltou a entender que era possível a execução provisória da pena, estabelecendo que quando a sentença penal é confirmada em 2º grau, prolatada em processo que observou todas as garantias do indivíduo, exaure-se o princípio da presunção de não culpabilidade, destacando a importância de equilibrar o princípio da presunção de inocência com a efetividade da jurisdição; entretanto, ao apreciar e julgar as ADCs 43, 44 e 54 em novembro de 2019, o STF retomou a posição no sentido de que para o início do cumprimento da pena é necessário o esgotamento de todos os recursos disponíveis, proibindo a execução provisória da pena. Este último é o entendimento atual, que toma por base o art. 283 do CPP que dispõe: “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, considerado plenamente compatível com a CF/88. Ademais, o argumento de que a aplicação do princípio da presunção de inocência nesse caso obstruiria as atividades investigatórias e persecutórias do Estado não prosperou, pois a repressão ao crime não pode transgredir a ordem jurídica e os direitos fundamentais do indivíduo investigado. Essa última decisão deve estabilizar a matéria, pois tem efeitos vinculantes e erga omnes já que foi proferida em sede de ADC. Mesmo com esse entendimento do STF, é possível que o réu seja preso enquanto aguarda o julgamento do recurso? SIM! A prisão do réu deve observar os requisitos da prisão 14 preventiva (art. 312 do CPP), não é um efeito automático da condenação, mas sim uma medida cautelar. c) Regra de julgamento ou valoração das provas; d) Excepcionalidade das medidas cautelares. 3.1.1 Princípio do favor rei É um desdobramento do princípio da presunção de inocência, com as relevantes aplicações práticas: 1) na dúvida, o juiz deve decidir em favor do réu; 2) em caso de empate (o que costuma ocorrer no julgamento colegiado de HC), a decisão que prevalece é aquela em favor do réu. Portanto, existindo conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do acusado, deve prevalecer (na fase final de julgamento) o jus libertatis. Ou seja, na dúvida, absolve-se o imputado (in dubio pro reo). O princípio do favor rei e o princípio da presunção de inocência são corolários do princípio da igualdade das partes, pois procuram equilibrar a posição vulnerável do réu frente ao poder do Estado na persecução penal. O princípio do in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. No processo de revisão criminal, em caso de dúvidas, o juiz deve decidir em favor da sociedade e contra o réu. 15 3.2 Princípio do contraditório “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV, CF/88). Importante lembrar que o Contraditório é constituído pela garantia de ciência dos atos processuais pelas partes e a possibilidade de contraditar provas e argumentos elencados pela parte contrária no processo (audiatur et altera pars). O contraditório é o direito conferido a ambas as partes de ter ciência dos termos processuais com a possibilidade de contraditá-los. A garantia do contraditório na Constituição Federal estabelece um processo dialético, em que há fiscalização recíproca dos atos processuais pelas partes. Nesse contexto, ganha destaque as formas de comunicação processual – citação, intimação e notificação – e o enunciado da Súmula 707 do STF: “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor”. Não se aplica o princípio do contraditório na fase de investigação preliminar, pois o art. 5º, LV, da CF/88 menciona que o contraditório deve ser observado em processo judicial ou administrativo, e o inquérito é considerado um procedimento administrativo, que visa colher elementos de informação para fundamentar possível ação penal. Por isso, as evidências colhidas em uma investigação preliminar, em regra, não são consideradas provas. Provas são elementos de convicção produzidos dialeticamente sob o manto do contraditório e da ampla defesa. Uma condenação não pode ser proferida com base exclusivamente em elementos colhidos na fase de inquérito, salvo quando se tratar de prova com valor judicial, como as provas cautelares, não repetíveise antecipadas, que serão estudadas adiante. 16 Do princípio do contraditório nasce o direito à participação, possibilidade de oferecer reação, se manifestar contra a pretensão da parte contrária. Mas a mera possibilidade não basta quando esse direito é interpretado à luz da isonomia na busca por igualdade substancial no processo. Portanto, para que tenhamos um contraditório efetivo e pleno, é preciso assegurar aos sujeitos do processo uma participação realmente igualitária considerando as suas desigualdades materiais, e essa missão de igualar os desiguais cabe ao julgador. O ordenamento jurídico impõe que o acusado, ainda que não tenha interesse em contraditar a acusação, tenha a assistência de uma defesa técnica (art. 261 do CPP). Entretanto, não basta a sua presença formal no processo, a exigência de um contraditório efetivo obriga o defensor a participar ativamente da atividade processual, fundamentando suas manifestações. 3.2.1 Tipos de contraditório a) Contraditório direto ou imediato (contraditório para a prova) – é o contraditório praticado durante o ato de produção da prova contraditada, sempre na presença das partes e do juiz. EXEMPLO: prova testemunhal. b) Contraditório mediato ou diferido (contraditório sobre a prova)– é o contraditório adiado ou postergado, exercido depois da produção da prova. EXEMPLO: provas produzidas antecipadamente, não repetíveis, como na interceptação telefônica, em que o réu somente toma ciência da prova e de seu conteúdo depois que foi produzida, oportunidade na qual pode ser exercido o contraditório pela defesa. 3.3 Princípio da ampla defesa Os princípios do contraditório e da ampla defesa são complementares, mas não se confundem. O princípio do contraditório torna defesa possível, enquanto o princípio da ampla defesa a torna plena, efetiva. O primeiro garante a informação e o segundo garante a reação da parte. Lembra que o contraditório é uma garantia que se destina a ambas as partes do processo? Pois bem, a ampla defesa se destina apenas ao réu. 17 A ampla defesa2 no processo penal se manifesta de duas formas: a defesa técnica (processual ou específica) e a autodefesa (material ou genérica), que são complementares. A primeira é realizada por advogado ou defensor público habilitado nos autos, enquanto a autodefesa é exercida pelo próprio acusado e ocorre em três contextos: direito ao interrogatório, direito de presença nos atos processuais e direito à capacidade postulatória autônoma. A autodefesa é um direito do réu, de exercício facultativo, ou seja, não causa prejuízo se ele não quiser exercê-la. Entretanto, uma vez exercida, obriga o magistrado a analisá-la e a se pronunciar sobre ela, sem prejuízo da defesa técnica, sob pena de nulidade absoluta. Para assegurar o exercício da autodefesa, em regra, o acusado deve ser citado pessoalmente para integrar a relação processual, sendo a citação por hora certa e a citação por edital medidas excepcionais. Atenção: se o réu estiver preso é dever do Estado saber a sua localização, não se aplicando a citação por edital. Súmula 351 do STF: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”. Ainda, é necessário que o réu seja intimado dos os atos processuais para que possa acompanhá-los (salvo quando há revelia) e das decisões, para que exerça o seu direito de recorrer pessoalmente. Desdobramentos da autodefesa: c) Direito de audiência – é o direito que o acusado tem de expor pessoalmente a sua defesa ao juiz por meio do interrogatório. d) Direito de presença – é o direito que o acusado tem de, juntamente com o seu defensor, acompanhar os atos de instrução processual. Entretanto, o direito de presença do réu não é absoluto. Os direitos fundamentais das testemunhas e das vítimas à vida, segurança, intimidade e liberdade de declarar, devem sempre prosperar quando colidirem com o direito de presença do réu. Caso o direito de 2 Vide questão 03 ao final do capítulo. 18 presença não possa ser exercido pelo réu, deve ser assegurada a presença de seu defensor e um canal de comunicação livre e reservada entre ele e o acusado. Art. 217 do CPP. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Como fica o deslocamento do réu preso para acompanhar atos processuais? O Supremo entende que o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer aos atos processuais, principalmente os da fase de instrução, sob pena de nulidade absoluta. E se o ato de instrução for praticado em comarca diferente daquela em que o réu se encontra preso? Independentemente do local em que o réu está detido, ele deve ser requisitado para comparecer aos atos processuais. Entretanto, o Supremo entende que, especificamente no caso de realização de audiências deprecadas, a ausência do réu preso causa nulidade relativa do ato, devendo ser comprovada que a requisição seria oportuna e a presença de efetivo prejuízo ao direito de autodefesa do réu. a) Direito à capacidade postulatória autônoma – em alguns momentos do processo penal é concedida ao acusado capacidade postulatória autônoma, como para interpor recursos (art. 577, CPP), impetrar habeas corpus (art. 654, CPP), ajuizar revisão criminal (art. 623, CPP) e formular pedidos na fase de execução da pena (art. 195, LEP). No caso da capacidade postulatória autônoma, o réu tem o direito de dar o impulso inicial. Ou seja, para assegurar a ampla defesa, deve ser garantida a sua assistência técnica nas fases posteriores do processo. Por exemplo, o réu pode interpor apelação contra sentença condenatória, mas precisará de um defensor técnico para apresentar as razões do recurso. 19 De forma concorrente, o defensor também tem legitimidade para recorrer. Súmula 705, STF: “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Quando houver colisão da vontade de recorrer entre o advogado e o acusado, temos dois entendimentos: 1. Prevalece a vontade do advogado sobre a do acusado, sob o fundamento de que o defensor é mais preparado tecnicamente para saber a possibilidade ou não de obtenção de procedência; 2. Prevalece a vontade do acusado sobre a do advogado, já que ele é quem vai sofrer os efeitos da condenação, e o fato de não existir reformatio in pejus evitaria qualquer outro prejuízo com o recurso. Entre as teses, a doutrina majoritária entende que deve prevalecer a que for mais benéfica ao réu no caso concreto. Quanto à defesa técnica, destaca-se que também faz parte do princípio do contraditório e do princípio da ampla defesa o direito do réu de escolher o seu próprio advogado. Entretanto, precisamos ter em mente que a defesa técnica é indisponível e irrenunciável, ou seja, caso o réu se mantenha inerte quando intimado para indicar o seu patrocinador, o juiz deverá nomear um advogado dativo ou um defensor público. Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. Súmula 708 do STF: “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”. É claro que, se o réu for advogado, ele tem capacidade postulatória para exercer a sua própria defesa técnica, mas atenção: apesar do evidente conhecimento jurídico, juízes e 20 promotoresque forem réus em processos criminais não são dotados de capacidade postulatória para exercer a própria defesa técnica, pois os membros do MP e da magistratura são impedidos de exercer a advocacia. Caso não haja Defensoria Pública na comarca, o juiz deve nomear advogado dativo para ser o defensor do réu, com direito a honorários fixados pelo juiz, segundo tabela da OAB e pagos pelo Estado, sendo a recusa injustificada de patrocinar a causa considerada infração disciplinar. Para que se exerça a ampla defesa prevista na CF, não basta a presença formal de um defensor, é necessário que a sua atividade no processo para proteger os direitos do réu seja percebida e motivada. Por exemplo, no caso de um defensor que se manifesta com peças genéricas, que poderiam ser aplicadas em qualquer processo criminal, é possível falar em violação da ampla defesa por não existir defesa técnica plena e efetiva. Nesses casos, cabe ao Ministério Público e ao juiz a fiscalização da atividade do advogado para evitar uma possível nulidade do processo. Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Evidentemente a defesa deve ser exercida sempre em favor do réu, mas isso não quer dizer que o defensor precisa sempre pedir a absolvição. No caso concreto, pode ser que o pedido de absolvição do acusado seja tecnicamente inviável, por exemplo, no caso do réu que 21 confessa. Entretanto, em situações como essa, cabe ao defensor procurar minimizar a sanção, por exemplo, pelo reconhecimento de causa de diminuição de pena. Por fim, é possível que o mesmo defensor patrocine dois ou mais acusados no mesmo processo penal, desde que as teses de defesa não colidam. 3.4 Princípio da publicidade O princípio da publicidade processual permite a qualquer cidadão o acesso e a fiscalização dos atos jurisdicionais. É um dos elementos mais importantes do sistema acusatório, além de viabilizar o Estado Democrático de Direito. Art. 93, IX, da CF: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; Art. 5º, XXXIII, da CF: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art. 5º, LX, da CF: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Como se observa nos dispositivos acima, a regra é que o processo tenha publicidade ampla (plena, popular, absoluta ou geral), ou seja, os atos processuais devem ser praticados diante das partes e abertos ao público. Por isso, qualquer cidadão pode, por exemplo, acompanhar audiência, consultar processos e obter certidões. Entretanto, a publicidade não é absoluta. Em algumas situações o processo terá uma publicidade restrita (interna, também conhecida como segredo de justiça), em que alguns atos ou todos eles serão realizados e publicados apenas para determinadas pessoas interessadas no feito e seus respectivos procuradores. Essa restrição ocorre quando o interesse público à informação colide com outros interesses importantes que acabam prevalecendo no caso concreto, como a intimidade da vítima de abuso sexual. 22 Decretado o sigilo judicial, somente a própria autoridade que o decretou poderá afastá-lo. Nesse contexto, o STF entende que as CPIs não possuem poder para quebrar o sigilo de processo mediante requisição (MS 27.483/DF). É importante ressaltar que as provas cautelares, mesmo aquelas produzidas no curso do processo, não implicam em publicidade, nem mesmo às partes e seus procuradores. Veja bem, qual seria o sentido de decretar uma interceptação telefônica se o investigado sabe que está sendo interceptado? Essa prática tornaria a medida inócua. 3.5 Princípio da busca da verdade A verdade formal é aquela que as partes levam para os autos, enquanto a verdade material é o que de fato aconteceu. Durante muitos anos a doutrina ensinou que no direito civil, que geralmente discute direitos disponíveis, vigorava o princípio do dispositivo, segundo o qual as partes levam as provas ao processo, o magistrado ficava passivo, sem interferir na produção de provas, e julga o processo com base no que ali foi demonstrado, ou seja, segundo a verdade formal dos autos. Como no processo penal em regra discute-se a liberdade de locomoção do acusado, que é um direito indisponível, o juiz seria uma figura com poderes instrutórios e participação ativa na produção de provas em busca da verdade dos fatos, a verdade material, que também é conhecida como verdade substancial ou verdade real. Entretanto, a busca da verdade material como requisito para a realização da pretensão punitiva do Estado passou a ser justificativa para arbitrariedades, pois em nome da verdade tudo era válido. Atualmente a diferença entre verdade real e verdade formal não é mais aceita. Hoje o processo é visto como um meio para efetivar a justiça, independentemente de ser direito disponível ou indisponível. 23 Especificamente no processo penal, entendemos que é praticamente impossível encontrar uma verdade absoluta, por mais contundentes que sejam as provas. Portanto, o que se busca atualmente é a maior aproximação da certeza dos fatos, a busca pela verdade. Até mesmo porque a ação probatória é submetida à algumas restrições, como às provas ilícitas; à leitura de documentos ou exibição de objetos em plenário do júri se não tiverem sido juntados aos autos, com ciência da outra parte, até três úteis antes; ao depoimento de testemunha que tenham ciência do fato em razão da profissão, ofício, função ou ministério... Verdade consensual – a Lei 9.099/95 estabeleceu algumas medidas despenalizadoras que privilegiam a vontade consensual das partes: composição civil dos danos; transação penal; representação da vítima de lesão corporal leve e culposa; e suspensão condicional do processo. 3.6 Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CF)3. Em um Estado Democrático de Direito, apesar da busca pela verdade material, a sua descoberta não pode ser feita de qualquer forma. Existem limitações aos meios de provas porque eles coexistem com outros direitos. Mesmo em prejuízo da verdade, para que tenhamos um processo justo e que respeita os direitos e garantias fundamentais, as provas obtidas de forma ilícita devem ser expurgadas do processo, sob pena de, aceitas, deslegitimar o sistema processual punitivo. Observe, não tem sentido um processo que visa punir a violação de direitos usar de outra violação para tanto. Aprofundaremos esse assunto no estudo das provas. 3 Vide questões 04 e 10 ao final do capítulo. 24 3.7 Princípio do juiz natural O juiz natural é aquele constituído legalmente por regras taxativas de competência. A grosso modo, trata-se do direito do indivíduo de saber, antes de cometer uma conduta criminosa, a autoridade que irá processar e julgar o feito. O princípio do juiz natural contrapõe-se ao juízo de exceção, pois veda que um juiz seja designado especificamente e arbitrariamente para julgar um caso que já aconteceu, assegurando a imparcialidade do julgador e a sua independência. 3.8 Princípio do nemo tenetur se detegere Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Através do princípiodo nemo tenetur se detegere4, o ordenamento jurídico protege o indivíduo contra excessos do Estado na persecução penal, seja na fase investigatória ou na instrução processual, pois veda qualquer medida de coerção física ou moral para que o investigado confesse ou colabore em atos processuais que podem levar à sua condenação. O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo- lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII, da CF). Na nossa Constituição Federal, o princípio nemo tenetur se detegere está previsto expressamente como o direito do preso ao silêncio, mas a sua essência não se limita a isso. Muito mais amplo, esse princípio é uma forma de autodefesa passiva de qualquer indivíduo contra imputação de uma conduta criminosa. A partir de uma interpretação literal e apressada do texto legal podemos imaginar que o princípio só é destinado a tutelar a situação do indivíduo preso. Entretanto, o entendimento mais aceito pela doutrina é o de que o ordenamento jurídico garante o direito de não produzir provas contra si mesmo também ao indivíduo solto, sendo o titular do direito qualquer pessoa que possa se autoincriminar, seja ela suspeita, indiciada, acusada ou 4 Vide questões 01, 08 e 09 ao final do capítulo. 25 condenada. Crime de falso testemunho e a autoincriminação: ao contrário do acusado, a testemunha tem o dever de falar a verdade, sob pena de incorrer no crime de falso testemunho. Entretanto, seria um abuso arrolar uma pessoa como testemunha, com obrigação de dizer sempre a verdade, para obrigá-la a se incriminar. Nesse contexto, o Supremo já decidiu que não configura crime de falso testemunho se o indivíduo na condição de testemunha não revela fatos que podem o incriminar. “Ofende o princípio da não-autoincriminação denúncia baseada unicamente em confissão feita por pessoa ouvida na “condição de testemunha”, quando não lhe tenha sido feita a advertência quanto ao direito de permanecer calada” (STF, 2ª Turma, RHC 122.279/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, J.12/08/2014, DJe 213 29/10/2014). É mesmo necessária a prévia advertência quanto ao direito ao silêncio? SIM! É uma garantia constitucional que, se desobedecida, torna ilícitas todas as provas obtidas a partir da declaração do investigado, inclusive as provas dela derivadas. Ademais, é necessário que a autoridade que adverte o indivíduo seja clara que o exercício do direito ao silêncio não trará nenhum prejuízo. Não é lícita a gravação clandestina de conversa informal de policiais com o preso quando o este último não consentiu com a gravação e não foi advertido do seu direito ao silêncio. A 2ª Turma do Supremo, ao julgar HC em 2010, enfrentou o seguinte caso: o acusado concedeu uma entrevista e narrou o modus operandi de dois homicídios que estavam sendo 26 imputados a ele. Entretanto, o acusado não foi previamente advertido do seu direito ao silêncio. A defesa alegou a dignidade constitucional expressa do direito ao silêncio, mas o Supremo entendeu que o dever de advertir os investigados dos seus direitos constitucionais é do Poder Público, concluindo não existir nulidade em usar a entrevista concedida espontaneamente pelo paciente como prova no processo penal. Assim, é assegurado a qualquer suspeito, indiciado, acusado ou condenado, solto ou preso, o direito de não produzir provas contra si mesmo e de que o exercício desse direito não poderá usado como prova pela acusação; não será valorado na formação de convicção do julgador; não será usado como fundamento para majorar a sua pena, para decretar prisão cautelar; jamais será extraída presunção em seu desfavor; não caracteriza crime de desobediência. 3.8.1 Desdobramentos do princípio nemo tenetur se detegere Como já mencionado, o princípio do nemo tenetur se detegere não se limita ao direito ao silêncio. Vejamos agora quais são os seus mais importantes desdobramentos: Direito ao silêncio: é o direito de não responder as perguntas da autoridade. É um direito constitucional do acusado, e sua prática não implica em nenhum prejuízo ao investigado; não significa confissão ficta; e não é falta de defesa – ao contrário, pode ser uma estratégia defensiva. Direito de não ser constrangido a confessar a prática de ilícito penal: previsto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14, §3º) e na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (art. 8º, §2º, g, e §3º). Inexigibilidade de dizer a verdade: 27 Existe o direito de mentir? Alguns doutrinadores entendem que existe o direito de mentir porque não há tipificação do crime de perjúrio no nosso ordenamento jurídico. Por outro lado, outra parte da doutrina afirma que o princípio do nemo tenetur se detegere não abarcaria uma conduta antiética e imoral, usando o mesmo raciocínio que aplica à fuga do preso: a fuga também não é considerada crime, mas não podemos dizer que a fuga é um direito do preso! Se assim fosse, seria lícito fugir da prisão! Mas a fuga é prevista como falta grave (LEP, art. 50, II) e não existe punição para a mentira do investigado para não se incriminar, e agora? Podemos dizer que, como a verdade incriminadora não é exigida do investigado, a mentira é tolerada pelo ordenamento jurídico porque na prática não vai gerar nenhum prejuízo ao acusado. A mentira tolerada é a mentira defensiva. Temos que diferenciar a mentira defensiva da mentira agressiva, pois a esfera de proteção dos direitos do investigado que tolera a mentira acaba no limite em que ele passa a invadir a esfera de proteção dos direitos de outra pessoa. A mentira defensiva ocorre quando, por exemplo, o investigado inventa um álibi. Enquanto a mentira agressiva ocorre quando, por exemplo, o investigado imputa a conduta delituosa a terceiro inocente. Nesse caso, se a mentira do investigado deu causa à instauração de investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém que ele sabe ser inocente, o investigado que mentiu responderá por denunciação caluniosa. É possível reconhecer a incidência do princípio do nemo tenetur se detegere quando um segundo delito é cometido para encobrir o primeiro? Por exemplo, quando o agente comete fraude processual para ludibriar a perícia, ele responde pelo primeiro crime que está sendo periciado em concurso com a fraude processual, ou a fraude processual estaria amparada por uma excludente de ilicitude (exercício regular de direito – direito de não produzir prova contra si mesmo)? O princípio em análise não abarca situação como essa em que a produção da prova não depende de atuação direta do investigado. Se fosse assim, matar a testemunha de um crime que você praticou seria exercício regular de direito! Nesses casos o que há é um mero 28 temor de que a verdade seja revelada sobre o crime anterior, que depende de atividade de terceiro e não do sujeito investigado. A proteção do direito de não produzir provas contra si mesmo não abarca a prática de nova infração penal. Por isso, o Supremo entende que o princípio do nemo tenetur se detegere não abrange mentir sobre a identidade pessoal. O fato de o agente se identificar à autoridade com nome falso para esconder maus antecedentes não é direito ao silêncio, é crime de falsa identidade. Súmula 522, STJ: “a conduta de atribuir-se falsa identidade perante a autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”. Direito de não praticar comportamento ativo autoincriminador: quando for necessária uma ação do investigado para a produção da prova é indispensável o seu consentimento. A sua recusa em participar não configura crime de desobediência, desacato, ou qualquer presunção prejudicial. Nesse contexto, o acusado não é obrigado a fornecer padrões vocais para perícia de verificaçãode interlocutor; material para exame grafotécnico (nada impede que a autoridade judicial determine a apreensão de documentos que possam suprir esse material); e configura constrangimento ilegal a prisão preventiva do indivíduo que se recusa a participar da reconstituição do crime. Atenção: o direito de não produzir provas contra si mesmo, que inclui o direito de não praticar comportamento ativo autoincriminador, não vigora quando o investigado é mero objeto de verificação. Por exemplo, no reconhecimento pessoal é possível a condução coercitiva do indivíduo mesmo que ele não queira participar. Direito de não produzir provas invasivas autoincriminadoras: Exame de sangue, ginecológico, de urina, fecal, de saliva, de DNA usando fios de cabelo e a radiografia são exemplos de intervenções corporais que podem ser realizadas no processo para descobrir circunstâncias fáticas sobre as condições físicas e psíquicas do sujeito, ou objetos escondidos nele. A investigação pode ocorrer por meio das intervenções corporais, que são procedimentos realizados no corpo do investigado, e quando não forem invasivas, podem ser realizadas mesmo sem o consentimento do sujeito e com coação direta se for preciso. Ou seja, quando a prova for invasiva, é necessário o consentimento do sujeito para a sua realização; 29 mas quando a prova for não invasiva, mesmo que o sujeito se recuse a produzi- la, ela ainda poderá ser feita. Olha que curioso: a constituição não estabeleceu reserva de jurisdição para determinar que sejam produzidas intervenções corporais. Portanto, as medidas podem ser determinadas pela autoridade policial, sem necessidade de prévia autorização judicial. Atenção: mesmo com consentimento do sujeito, não é possível submeter alguém a intervenção corporal que ofenda a dignidade da pessoa humana ou que coloque em risco a sua integridade física ou psíquica. Por exemplo, não pode submeter uma grávida a exame de raio-x. Caso do bafômetro: o art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro dispõe que o condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito, ou que for alvo de fiscalização de trânsito, poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. A infração administrativa por dirigir sob esse tipo de influência é prevista no art. 165 do CTB; pode ser demonstrada por meio de imagem, vídeo, sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora ou qualquer outra prova admitida pelo direito; e tem como penalidade multa, recolhimento administrativo de documento de habilitação e retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado. Essas penalidades administrativas também são aplicáveis ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos que demonstrem a sua condição. Veja, no processo penal, por força do princípio da presunção de inocência não é permitido que o ônus da prova seja invertido quando o investigado se recusa a participar da produção de prova invasiva. Claro que no âmbito administrativo o sujeito também não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, mas a sua recusa vai gerar a inversão do ônus da prova, ou seja, no caso do art. 165 do CTB, presume-se que o condutor estava sob influência de álcool ou outra substancia psicoativa que determine dependência, cabendo a ele comprovar que isso não é verdade. 30 Vale destacar que o grau de dosagem etílica não mais integra o tipo incriminador da embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) desde 2012, portanto, agora o delito pode ser provado não apenas com testes invasivos como o bafômetro, mas também por prova testemunhal ou exame de corpo de delito indireto ou supletivo. É pacífico o entendimento de que a recusa do condutor de realizar procedimentos invasivos como o bafômetro ou exame de sangue não configura crime de desobediência e criminalmente não pode ser interpretada desfavoravelmente ao investigado. 3.9 Princípio da proporcionalidade Atenção: o princípio da proporcionalidade NÃO está previsto expressamente na CF. É um fundamento do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF). Esse princípio tem importante incidência na atuação do Estado, pois toda atividade estatal deve ser dotada de razoabilidade, para tutelar os direitos fundamentais dos indivíduos, proibindo possíveis excessos e arbítrios do Poder Público. Para que o princípio da proporcionalidade seja aplicado de forma segura e legítima, deve seguir os pressupostos do princípio da legalidade processual, como pressuposto formal, e o princípio da justificação teleológica, como pressuposto material. A proporcionalidade deve observar o princípio da legalidade processual tendo em vista que, por ele, qualquer medida que restrinja direitos fundamentais deve ser prevista em lei escrita, estrita e prévia (nulla coactio sine lege), o que evita ações arbitrárias e ilegítimas do Estado com o pretexto de alcançar a proporcionalidade. Quando tratamos o princípio da justificação teleológica como pressuposto material da aplicação do princípio da proporcionalidade, significa que devemos legitimar a aplicação da medida através da sua necessidade em relação ao fim que pretendemos alcançar. Além dos pressupostos que a aplicação do princípio da legalidade deve observar para que seja considerada legítima, temos os seguintes requisitos do princípio da proporcionalidade: 31 Requisitos extrínsecos: judicialidade e motivação. Judicialidade é a exigência que os direitos fundamentais só sejam limitados por decisão de um juiz competente – cláusula de reserva de jurisdição5. Essa decisão judicial precisa ser motivada, também por se tratar de restrição a direito fundamental. Só com a motivação é que poderá ocorrer impugnação e fiscalização da atividade jurisdicional. Requisitos intrínsecos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Esses requisitos intrínsecos também são denominados de subprincípios da proporcionalidade, ou chamados de seus elementos. Adequação: também chamado de princípio da idoneidade ou da conformidade. De acordo com o subprincípio da adequação, a medida que restringe direito fundamental é adequada quando for capaz de atingir o fim almejado. Não é adequado adotar uma medida restritiva de direitos fundamentais se ela não for apropriada para alcançar o resultado pretendido. Exemplos: a) se o objetivo é evitar a fuga do acusado, não é adequado decretar a proibição de entrar em contato com determinadas pessoas – essa medida seria qualitativamente inadequada; b) se uma prisão preventiva foi decretada para assegurar a conveniência da instrução criminal, quando a instrução for concluída a medida deve ser revogada – caso não seja, essa medida seria quantitativamente inadequada. Concluindo: notou que no requisito adequação existe uma relação de meio e fim? Pois é, resumindo, para saber se uma medida é adequada basta se perguntar no caso concreto se o meio escolhido contribui para o resultado pretendido. Necessidade: também chamado de exigibilidade ou princípio da intervenção mínima, da menor ingerência possível, da alternativa menos gravosa, da subsidiariedade ou da proibição de excesso. De acordo com o subprincípio da necessidade, dentre todas as medidas que são adequadas ao caso, deve ser adotada aquela que seja menos gravosa, aquela que menos restrinja o direito fundamental. É pelo princípio da necessidade que os órgãos jurisdicionais 5 Vide questão 06 ao final do capítulo. 32 precisam buscar medidas alternativas que, claro, sejam idôneas a alcançar o fim almejado. Por exemplo, se o fato pode ser provado por outro meio, não há justificativa para autorizar a interceptação telefônica e a sua consequente invasãode intimidade. Proporcionalidade em sentido estrito: por esse subprincípio, impõe-se ao julgador uma ponderação entre o benefício e o ônus que a medida a ser adotada trará. Trata-se de uma relação de custo-benefício da medida – o gravame ao direito fundamental restringido guarda proporcionalidade com a importância do bem jurídico que com a medida será protegido? 33 QUADRO SINÓTICO INTRODUÇÃO CONCEITO Conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional. É ramo do direito público. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA Privativa da União, podendo ser atribuída aos estados-membros a competência sobre questões específicas de direito local mediante lei complementar. Já em relação ao Direito Penitenciário, afeto à execução penal, a competência é concorrente entre os entes. CARACTERÍSTICAS Autonomia Instrumentalidade Normatividade SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS SISTEMA INQUISITORIAL Juiz inquisitor – apura, acusa e julga; secreto; sem contraditório; sem garantias para o acusado, que é um objeto de investigação, e não um sujeito de direitos. SISTEMA ACUSATÓRIO É o sistema adotado no Brasil. A acusação e a defesa são separadas do órgão julgador e estão no mesmo patamar de igualdade em relação ao juiz; presença do contraditório e da ampla defesa; princípio da inércia do juiz; oralidade e publicidade do processo; princípio da presunção de inocência; imparcialidade do julgador. SISTEMA MISTO Tem uma fase processual de instrução preliminar secreta, a cargo do juiz, seguindo o sistema inquisitivo; e outra fase processual pública, em que predomina o contraditório nos moldes do sistema acusatório. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA Todo acusado é presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade. 34 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO É a garantia de ciência dos atos processuais pelas partes e a possibilidade de contraditar provas e argumentos elencados pela parte contrária no processo. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA A ampla defesa no processo penal se manifesta de duas formas: a defesa técnica (processual ou específica) e a autodefesa (material ou genérica), que são complementares. A primeira é realizada por advogado ou defensor público habilitado nos autos, enquanto a autodefesa é exercida pelo próprio acusado e ocorre em três contextos: direito ao interrogatório, direito de presença nos atos processuais e direito à capacidade postulatória autônoma. PRINCÍPIO DA PUBICIDADE Permite a qualquer cidadão o acesso e a fiscalização dos atos jurisdicionais. PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE Maior aproximação da certeza dos fatos, a busca pela verdade. Até mesmo porque a ação probatória é submetida à algumas restrições, como às provas ilícitas. PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS Existem limitações aos meios de provas porque eles coexistem com outros direitos. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL O juiz natural é aquele constituído legalmente por regras taxativas de competência. É direito do indivíduo de saber, antes de cometer uma conduta criminosa, a autoridade que irá processar e julgar o feito. PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. PRNCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Adequação + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito. 35 QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CESPE – 2018 – PC-MA – Escrivão de Polícia Civil) A disposição constitucional que assegura ao preso o direito ao silêncio consubstancia o princípio da A) Inexigibilidade de autoincriminação. B) Verdade real. C) Indisponibilidade. D) Oralidade E) Cooperação processual Comentário: Gabarito: Letra “A”. Essa questão diz respeito ao chamado princípio do nemo tenetur se detegere que estudamos nesse capítulo. De acordo com esse princípio, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, consubstanciando assim a inexigibilidade de autoincriminação. Questão 2 (FEPESE – 2017 – PC-SC – Escrivão de Polícia Civil) Assinale a alternativa que indica corretamente o princípio processual penal, em que a autoridade policial tem o dever legal de instaurar o inquérito policial quando da ciência da prática de um crime que se apure mediante ação penal pública incondicionada. A) Princípio da oficialidade 36 B) Princípio da obrigatoriedade C) Princípio do delegado natural D) Princípio da indisponibilidade E) Princípio do impulso oficial Comentário: Gabarito: Letra “B”. Nesse caso, estamos diante do chamado princípio da obrigatoriedade, o que indica que estando presentes os permissivos legais, estão obrigados a atuar os órgãos incumbidos da persecução penal. Assim, sendo a persecução penal de ordem pública, não cabe ao delegado de polícia exercer juízo de conveniência. Não confunda: o princípio da oficialidade diz respeito ao fato de que a pretensão punitiva deve se fazer valer pelos órgãos públicos (inclusive pela autoridade policial), mas não diz respeito ao dever legal de instaurar o inquérito. Isso está relacionado ao princípio da obrigatoriedade. Questão 3 (FEPESE – 2017 – PC-SC – Escrivão de Polícia Civil) É correto afirmar sobre o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. A) O contraditório é de observância obrigatória durante a investigação criminal. B) O contraditório obriga o magistrado a sempre ouvir o Ministério Público antes de proferir decisões contrárias ao acusado. C) Nos crimes dolosos contra a vida, é dispensada a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. D) O princípio do contraditório é exclusivo da acusação, ao passo que o princípio da ampla defesa deve beneficiar a defesa do acusado. E) A ampla defesa assegura ao acusado a utilização dos meios e recursos inerentes durante o curso da ação penal. Comentário: 37 Gabarito: Letra “E”. Isso porque o contraditório é a possibilidade conferida à parte de se manifestar no processo e conhecer da versão da parte contrária. Ele não é de observância obrigatória em sede policial, mas se manifesta com relação a ambas as partes. A ampla defesa, de outro turno, é o direito de se defender (englobando a defesa técnica e a autodefesa). Assim, temos que correta a letra “E”, pois a ampla defesa assegura, com efeito, a utilização dos meios e recursos inerentes durante o curso da ação penal. Questão 4 (IBADE – 2017 – PC-AC – Escrivão de Polícia Civil) São inadmissíveis, por serem ilícitas, as provas que: A) Violam normas constitucionais, não recebendo o mesmo tratamento as que violam normas infraconstitucionais. B) Violam as normas constitucionais e legais, salvo se obtidas de boa fé pelo agente policial e forem imprescindíveis ao esclarecimento da autoria. C) Violam normas infraconstitucionais, não recebendo o mesmo tratamento as que violam as normas constitucionais por serem estas programáticas. D) Embora colhidas licitamente derivam das ilícitas. E) Violam a moral e os bons costumes. Comentário: Gabarito: Letra “D”. O item “D” diz respeito justamente à chamada “teoria dos frutos da árvore envenenada”, que dispõe que embora colhidas licitamente, são contaminadas as provas que derivam das ilícitas. 38 É importante frisar também que provas ilícitas são aquelas produzidas mediante violação de normas de direito material, enquanto as provas ilegítimas são aquelas obtidas mediante a violação de normas de caráter processual. Questão 5 (FUNCAB – 2014 – PJC – MT – Investigador – Escrivão de Polícia) São princípios constitucionais do processo penal: A) Presunção de inocência, contraditório e verdade real. B) Devido processo, ampla defesa, verdade real e dispositivo.C) Juiz natural, presunção de inocência, ampla defesa e contraditório. D) Devido processo, presunção de inocência, ampla defesa, contraditório e verdade real. E) Devido processo, presunção de inocência, ampla defesa, contraditório e dispositivo. Comentário: Gabarito: Letra “C”. De todos os itens apresentados, o que traz apenas princípios constitucionais do processo legal é o item “C”. Vejamos. Princípio do juiz natural: artigo 5o, LIII, CF; Princípio da presunção de inocência: artigo 5o, LVII, CF; Princípio do contraditório e da ampla defesa: artigo 5o, LV, CF. Questão 6 (FUNCAB – 2014 – PJC – MT – Investigador – Escrivão de Polícia) Sobre o princípio da reserva de jurisdição, assinale a alternativa correta. A) A autoridade policial pode ordenar buscas domiciliares uma vez que não se adotou, em nosso ordenamento, a cláusula de reserva de jurisdição. B) Segundo o princípio da reserva de jurisdição, sobre determinados temas, a autoridade judiciaria tem o monopólio da última palavra. 39 C) Vigora em nosso ordenamento a cláusula de reserva de jurisdição, de forma que a interceptação telefônica, as buscas domiciliares e a prisão só podem ser determinadas por autoridade judiciaria. D) Excepcionalmente, as CPIs, por possuírem poderes de investigação típicos da autoridade judiciária, podem ordenar buscas domiciliares. E) A ordem constitucional brasileira não adotou o princípio da reserva de jurisdição. Comentário: Gabarito: Letra “C”. Essa é uma questão que não foi bem redigida, mas também não foi anulada pela banca. Por isso, achamos importante trazê-la para o seu estudo. É fato que vigora em nosso ordenamento a cláusula de reserva de jurisdição, motivo pelo qual a interceptação telefônica e as buscas domiciliares. Entretanto, o item traz dúvida quanto à questão da prisão: a nosso ver, deveria ter sido especificado que a prisão preventiva deverá ser determinada pela autoridade judiciária, uma vez que há diversos tipos: a prisão em flagrante, inclusive, pode ser feita por qualquer do povo. Questão 7 (CESPE – 2013 – PC-DF – Agente de Polícia) Considerando, por hipótese, que, devido ao fato de estar sendo investigado pela prática de latrocínio, José tenha contratado um advogado para acompanhar as investigações, julgue o item a seguir. Embora o inquérito policial seja um procedimento sigiloso, será assegurado ao advogado de José o acesso aos autos. ( ) Certo ( ) Errado. Comentário: Gabarito: Certo. 40 Mas, atente-se: o advogado tem o direito de acessar tudo o que estiver documentado e entranhado no Inquérito Policial, por isso que a questão se refere aos “autos” (Súmula Vinculante 14). É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Questão 8 (CESPE - 2013 – PC-DF – Escrivão de Polícia) Com base no que dispõe o Código de Processo Penal, julgue o item que se segue. A falta de advertência sobre o direito ao silêncio não conduz à anulação automática do interrogatório ou depoimento, devendo ser analisadas as demais circunstâncias do caso concreto para se verificar se houve ou não o constrangimento ilegal. ( ) Certo ( ) Errado. Comentário: Gabarito: Certo. Nesse caso, a banca requer um conhecimento jurisprudencial acerca do tema. Isso porque o STJ e o STF vêm decidindo no seguinte sentido: O STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento DEPENDE da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 04/05/2016). “A falta de advertência sobre o direito ao silêncio não conduz à anulação automática do interrogatório ou depoimento, restando mister observar as demais circunstâncias do caso concreto para se verificar se houve ou não o constrangimento ilegal." (STF. RHC 107.915, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 25-10-2011, Primeira Turma, DJE de 16-11-2011.) 41 Questão 9 (CESPE – 2013 – PC-BA – Investigador de Polícia) Julgue o item seguinte, considerando os dispositivos constitucionais e o processo penal. O direito ao silêncio consiste na garantia de o indiciado permanecer calado e de tal conduta não ser considerada confissão, cabendo ao delegado informá-lo desse direito durante sua oitiva no inquérito policial. ( ) Certo ( ) Errado. Comentário: Gabarito: Certo. É o que chamamos de defesa negativa. Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) Questão 10 (CESPE – 2012 – PC-AL – Escrivão de Polícia) O CPP não admite as provas ilícitas, determinando que devem ser desentranhadas do processo as obtidas com violação a normas constitucionais ou legais, inclusive as derivadas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente. ( ) Certo ( ) Errado. Comentário: Gabarito: Certo, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 42 §1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 43 GABARITO Questão 1 - A Questão 2 - B Questão 3 - E Questão 4 - D Questão 5 - C Questão 6 - C Questão 7 - CERTO Questão 8 - CERTO Questão 9 - CERTO Questão 10 - CERTO 44 LEGISLAÇÃO COMPILADA Princípios Fundamentais do Processo Penal Súmula 351, STF É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição. Súmula 523, STF No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu. Súmula 707, STF Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprimindo a nomeação de defensor dativo. Súmula 708, STF É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. Súmula 522, STJ A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa. 45 JURISPRUDÊNCIA Princípios Fundamentais do Processo Penal STF. 1ª Turma. HC 102.019/PB. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17/08/2010, DJe 200 21/10/2010 Agravo regimental em habeas corpus. Inicial indeferida liminarmente, em razão do enunciado da Súmula nº 691/STF. Recurso interposto pelo próprio paciente, que não detinha habilitação legal para tanto. Possibilidade. Precedentes. Opção legislativa de se excluir das atividades típicas de advocacia o manuseio do remédio constitucional (art. 1º, § 1º, da Lei nº 8.906/94). Ação de caráter constitucional penal e de procedimento especial, desprendida de rigor técnico e formal. Conhecimento do recurso. Julgamento de mérito do writ impetrado ao Superior Tribunal de Justiça. Prejudicialidade. Precedentes. (...) 2. O habeas corpus, por ser uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial,desprendida de rigor técnico e formal, legitima todo aquele que, sofrendo ou vendo-se ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, dele se utiliza, em causa própria ou em favor de outrem (art. 654 do Código de Processo Penal). 3. Essa foi opção do legislador ao excluir da atividade típica de advocacia a impetração desse remédio constitucional (art. 1º, § 1º, da Lei 8.906/94). 4. Calcado nesta premissa, parafraseando o eminente Ministro Francisco Rezek, “quem tem legitimação para propor habeas corpus tem também legitimação para dele recorrer” (HC nº 73.455/DF, Segunda Turma, DJe de 7/3/97). 5. A Primeira Turma também já consignou que, “versando o processo sobre a ação constitucional de habeas corpus, tem-se a possibilidade de acompanhamento pelo leigo, que pode interpor recurso, sem a exigência de a peça mostrar-se subscrita por profissional da advocacia ” (HC nº 84.716/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 26/11/04). 6. Recurso conhecido; porém, prejudicado. STF. Plenário. ADI 3.168/DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 08/06/2006, DJe 72 02/08/2007 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. LEI 10.259/2001, ART. 10. DISPENSABILIDADE DE ADVOGADO NAS CAUSAS CÍVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DE ADVOGADO NAS CAUSAS CRIMINAIS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI 9.099/1995. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. É constitucional o art. 10 da Lei 10.259/2001, que faculta às partes a designação de representantes para a causa, advogados ou não, no âmbito dos juizados especiais federais. No que se refere aos processos de natureza cível, o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que a imprescindibilidade de advogado é relativa, podendo, portanto, ser afastada pela lei em relação aos juizados especiais. Precedentes. Perante os juizados especiais federais, em processos de natureza cível, as partes podem comparecer 46 pessoalmente em juízo ou designar representante, advogado ou não, desde que a causa não ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos (art. 3º da Lei 10.259/2001) e sem prejuízo da aplicação subsidiária integral dos parágrafos do art. 9º da Lei 9.099/1995. Já quanto aos processos de natureza criminal, em homenagem ao princípio da ampla defesa, é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade, ou seja, de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou defensor público. Aplicação subsidiária do art. 68, III, da Lei 9.099/1995. Interpretação conforme, para excluir do âmbito de incidência do art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal. STJ. RHC 22.034-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/8/2010 NULIDADE. DEFESAS COLIDENTES. DEFENSOR ÚNICO. Na impetração, afirma-se a nulidade da audiência de oitiva das testemunhas de acusação, em razão de os réus serem assistidos pelo mesmo advogado. Sucede que, antes de os acusados sustentarem versões antagônicas dos fatos, eles tinham o mesmo patrono, só depois a corré constituiu outro advogado. Porém, o novo advogado da corré não compareceu à audiência, tendo o juiz, então, designado seu antigo defensor e advogado do ora recorrente para sua defesa no ato. Note-se que o tribunal a quo reconheceu, no habeas corpus originário, a colidência das teses defensivas, porém entendeu que não houve demonstração do prejuízo. Para a Min. Relatora, trata-se de nulidade absoluta, visto que o reconhecimento da colidência de defesa dispensa a demonstração do prejuízo. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso, apenas para declarar a nulidade da audiência de oitiva das testemunhas de acusação, devendo o magistrado repeti-la, e, depois, abrir novo prazo para as alegações finais. Precedentes citados: HC 135.445-PE, DJe 7/12/2009, e HC 42.899-PE, DJ 7/11/2005. STF. 2ª Turma. HC 94.601/CE. Rel. Min. Celso de Mello, j. 04/08/2009, DJe 171 10/09/2009 “HABEAS CORPUS” – SÚMULA 691/STF - INAPLICABILIDADE AO CASO - OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA A RESTRIÇÃO SUMULAR – ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL – IRRELEVÂNCIA – CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS – PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQUÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE – NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) – O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO “DUE PROCESS” – INTERROGATÓRIO JUDICIAL - NATUREZA JURÍDICA - MEIO DE DEFESA DO ACUSADO - POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES – PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. STJ. 6ª Turma. REsp 346.677/RJ. Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe 30/09/2002 47 (...) 1. O comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito e não um dever, sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva, caso necessário, por exemplo, para audiência de reconhecimento. Nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a comparecer, mesmo porque as respostas às perguntas formuladas ficam ao seu alvedrio. 2. Já a presença do defensor à audiência de instrução é necessária e obrigatória, seja defensor constituído, defensor público, dativo ou nomeado para o ato. (...) STJ. 5ª Turma. RMS 49.920/SP. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 02/08/2016, DJe 10/08/2016 PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO PENAL. SUPOSTO FORNECIMENTO E DIVULGAÇÃO, VIA INTERNET, DE IMAGENS PORNOGRÁFICAS E DE SEXO EXPLÍCITO ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES. INDICAÇÃO, NO SISTEMA ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL, DO NOME DE RÉU MAIOR DE IDADE E DA TIPIFICAÇÃO LEGAL DO DELITO DO QUAL É ACUSADO EM AÇÃO PENAL: AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À INTIMIDADE DO RÉU. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS. SEGREDO DE JUSTIÇA QUE SE ESTENDE APENAS A FASES DO PROCESSO E, EM SE TRATANDO DE DELITOS PREVISTOS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA, À PROTEÇÃO DA INTIMIDADE DAS VÍTIMAS. EXEGESE DOS ARTS. 1º E 2º DA RESOLUÇÃO 121/2010, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. 1. Muito embora o delito de divulgação de pornografia infantil possa causar repulsa à sociedade, não constitui violação ao direito de intimidade do réu a indicação, no sítio eletrônico da Justiça Federal, do nome de acusado maior de idade e da tipificação do delito pelo qual responde em ação penal, ainda que o processo tramite sob segredo de justiça. 2. A CF, em seu art. 5º, XXXIII e LX, erigiu como regra a publicidade dos atos processuais, sendo o sigilo a exceção, visto que o interesse individual não pode se sobrepor ao interesse público. Tal norma é secundada pelo disposto no art. 792, caput, do CPP. A restrição da publicidade somente é admitida quando presentes razões autorizadoras, consistentes na violação da intimidade ou se o interesse público o determinar. 3. Nessa mesma esteira, a Quarta Turma desta Corte, examinando o direito ao esquecimento em leading case de repercussão social (REsp 1.334.097/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013), reconheceu ser "evidente o legítimo interesse público em que seja dada publicidade da resposta estatal ao fenômeno criminal.". 4. Os dispositivos constantes nos arts. 1º e 2º da Resolução n. 121/2010 do CNJ, que definem os dados básicos dos processos judiciais
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