Formação do Constituionalismo Brasileiro (1).docx

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DIREITO CONSTITUCIONAL: FORMAÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA TURMA: DM 1 A B C PROFª ESP. PAULA REGINA
 
AULA 1. INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL:
1.ALOCAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL:
 Existe uma divisão meramente didática que divide os ramos do Direito em dois: ramo do Direito Público e ramo do Direito Privado. O Direito Constitucional costuma ser colocado dentro do ramo do Direito Público assim como o Direito Administrativo, Urbanístico, Processual, Tributário, Financeiro, Econômico, Penal.
 Historicamente os Direitos Civil e Comercial preencheriam a categoria do Direito Privado. Deve-se alertar que modernamente essa divisão dicotômica entre público e privado é uma questão de conveniência acadêmica, uma vez que, o Direito vem sendo visto como uno, indivisível e indecomponível. Lembrando que cada vez mais se percebe uma forte influência do Direito Constitucional sobre o Direito privado. 
1.1 DIREITO CONSTITUCIONAL E OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO:
A Constituição é fundamento de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico. Por esse motivo, o Direito Constitucional é um tronco de onde partem todas as ramificações que constituem os demais campos do Direito. Desse modo, é o Direito Constitucional que confere unidade ao Direito como um todo, seja ele público ou privado. 
a) Direito Constitucional e Direito Administrativo - o Direito Constitucional determina os princípios gerais e os fundamentos da Administração Pública, bem como estabelece normas para os servidores públicos.
 b) Direito Constitucional e Direito Penal - é o Direito Constitucional que fixa os fundamentos e determina os limites da pretensão punitiva do Estado, bem como garante o direito de defesa do acusado. Os limites à atuação do Estado se encontram nos direitos e garantias fundamentais estabelecidos pela Constituição, estando insertos implícita ou explicitamente no art. 5º da Carta Magna.
c) Direito Constitucional e Direito Processual - o Direito Constitucional está intimamente ligado ao Direito Processual, uma vez que: - Garante o acesso à Justiça (art. 5º , XXXV, CF); - Estabelece o devido processo legal (art. 5º , LIV, CF), bem como o contraditório e a ampla defesa (art. 5º , LV); - Determina a inadmissibilidade, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º , LVI, CF); - Prevê remédios constitucionais como o mandado de segurança individual e coletivo (art. 5º , LXIX e LXX, CF), o habeas data (art. 5º , LXXII, CF) e a ação popular (art. 5º , LXXIIII, CF); - Garante a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º , LXXIV, CF), bem como a razoável duração do processo, no âmbito judicial e administrativo, e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º , LXXVIII, CF); 
d) Direito Constitucional e Direito do Trabalho - é a Constituição que prevê os principais direitos sociais do empregado (arts. 7º a 10, CF), o que torna o Direito Constitucional intrinsecamente relacionado ao Direito do Trabalho. 
e) Direito Constitucional e Direito Civil - a partir da Constituição de 1988, houve o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, que passou a ter suas normas sujeitas aos princípios e regras constitucionais. Valores constitucionais como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a igualdade substancial, previstos na Constituição, conferiram ao Direito Civil um caráter mais humanista, em oposição à base patrimonial que se verificava no código passado.
2.CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO:
 O que se entende por Constituição?
 R. Objeto de estudo do Direito Constitucional, a Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, criada pela vontade soberana do povo. É ela que determina a organização político-jurídica do Estado, dispondo sobre a sua forma, os órgãos que o integram e as competências destes e, finalmente, a aquisição e o exercício do poder. Cabe também a ela estabelecer as limitações ao poder do Estado e enumerar os direitos e garantias fundamentais.
 Assim , podemos perceber que existem vários conceitos doutrinários para o que é Constituição. Por exemplo: Constituição é a lei maior de uma sociedade politicamente organizada. É o modo pelo qual se forma, se estabelece e se organiza uma sociedade.
2.1CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO:
O entendimento sobre o que é uma Constituição pode variar conforme o fundamento ou concepção que se adota. Quando se fala em concepções, se fala no estudo dos fundamentos das Constituições. – o sociológico, o político e o jurídico. Neste assunto é importante associar a concepção ao autor. 
1) 	Concepção SOCIOLÓGICA – Ferdinand Lassale 
Qual é o principal expoente da concepção sociológica de Constituição? Ferdinand Lassale.
 Ele dizia que dentro de um Estado existem duas constituições, uma que ele chama de constituição real (ou efetiva) e existe uma outra, que é a Constituição escrita (a que todos conhecem. No nosso caso, a nossa Constituição de 1988).
 Além da Constituição escrita, o Estado tem a Constituição real ou efetiva que é “a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação.” Para ele, a Constituição real não é a do texto normativo, mas os fatores reais de poder. 
Lassale usa uma expressão muito conhecida: “A Constituição escrita não passa de uma folha de papel. Essa Constituição escrita só tem alguma efetividade a partir do momento que corresponde à realidade. Se não corresponde aos fatores reais de poder, não passa de uma folha de papel.
 
 Por que essa concepção se chama sociológica? Porque, para ele, o fundamento da Constituição está na sociologia, nos fatores reais de poder, nos fatos sociais. Ele busca na sociologia o fundamento da constituição.
2) 	Concepção POLÍTICA – Carl Schmitt
O autor a ser associado por sustentar o fundamento político da Constituição é Carl Schmitt. 
Ele adota um conceito chamado conceito decisionista de Constituição. O que vem a ser isso? Carl Schmitt faz uma distinção entre o que ele chama de Constituição propriamente dita e o que chama de leis constitucionais. O que seria a constituição propriamente dita na concepção de Carl Schmitt? “Constituição é somente aquilo que decorre de uma decisão política fundamental.”
Por que conceito decisionista? Porque para ele, só é Constituição mesmo aquilo que decorre de uma decisão política fundamental. O restante, aquilo que faz parte da Constituição, mas que não decorre dessa decisão política fundamental não é Constituição propriamente dita. São apenas leis constitucionais. Ou seja, são matérias que poderiam ser tratadas pelo legislador ordinário. Não precisariam estar no texto da Constituição. O art. 242, § 2º, fala do Colégio Pedro II do Rio de Janeiro. Isso seria uma lei constitucional, na concepção de Carl Schmitt.
Que tipo de matéria decorre, então, de uma decisão política fundamental? No texto da nossa Constituição de 1988, são fruto de decisão política fundamental :
Direitos Fundamentais, 
Estrutura do Estado e 
Organização dos Poderes
Essas matérias, além de serem decorrentes de uma decisão política fundamental, são também matérias reconhecidas como matérias constitucionais, normas materialmente constitucionais. 
O que Carl Schmitt chama de constituição, na verdade são aquelas matérias constitucionais. Quando uma norma trata dessas matérias são chamadas de normas materialmente constitucionais. Vamos para a prática: art. 1º da Constituição de 1988:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:”
Este dispositivo é materialmente constitucional? Sim. Fala da organização do Estado brasileiro: é República, é uma federação, seus fundamentos (estrutura) são soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; o pluralismo político. É pois, uma norma materialmente constitucional.
Tudo o queestá no texto constitucional é materialmente constitucional? Não. A norma do Colégio Pedro II é formalmente constitucional porque está no texto da Constituição, mas não é materialmente constitucional. É apenas formalmente constitucional. 
3) 	Concepção JURÍDICA – Hans Kelsen 
Qual é o principal expoente da concepção Jurídica de Constituição? Hans Kelsen. 
Para essa concepção um jurista não precisa se socorrer da sociologia ou da política para buscar o fundamento da constituição pois ele se encontra no plano jurídico. A constituição é uma lei suprema, nada mais é que uma lei. Isso significa que a fundamentação da constituição é a mesma da lei, uma fundamentação jurídica e não em outros planos.
Kelsen distingue uma constituição em dois sentidos:
sentido lógico-jurídico : é a famosa “norma fundamental hipotética” que é o pressuposto lógico de validade de uma constituição. 
Sentido juridico-positivo: é o documento escrito que está no direito posto. 
A norma fundamental hipotética é a que diz que todos devem obediência a constituição, portanto , temos que pressupor a existência dessa norma para que o ordenamento jurídico possa encontrar a sua fundamentação. A fundamentação da constituição estaria nessa norma pressuposta.
Por que eu devo obedecer à lei? Porque a Constituição assim determina. E por que eu devo obedecer à Constituição? Porque existe uma norma fundamental hipotética, da qual temos que partir, para fundamentar o respeito à Constituição.
4) Concepção culturalista (não possui expoente): Ela é uma síntese das concepções anteriores, por isso não se pode dizer que alguém criou essa concepção. De acordo com essa concepção, a constituição tem uma dimensão sociológica, política e jurídica. Apesar de partirem de premissas diferentes, elas acabam se complementando. Todas essas dimensões são dimensões complementares. É chamada de culturalista pois, ao mesmo tempo em que a constituição é resultante da cultura de uma comunidade, ela também é capaz de influenciar nessa cultura. 
5) Concepção material e formal:
Essa divisão tem proximidade com a concepção Política de Carl Schmitt.
A doutrina faz distinção entre Constituição em sentido material e Constituição em sentido formal. 
 Constituição em sentido material: o que importa é se a constituição trata apenas de matéria constitucional ( Direitos Fundamentais, Estrutura do Estado e Organização dos Poderes) pouco importando a forma pela qual a norma foi introduzida no Ordenamento Jurídico. Trata-se do que Schmitt chamou de Constituição.
Constituição em sentido formal: a constituição é identificada pela forma como as normas foram consagradas. Nesse sentido, as normas constitucionais serão aquelas introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene que o processo legislativo de formação das demais normas do ordenamento.
Trata-se do que Schmitt chamou de leis Constitucionais.
Um exemplo que ilustra bem o raciocínio: trata-se do art. 242, § 2.º, da CF/88, que estabelece que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
Atenção: Nossa constituição não é identificada pelo tema, mas pela forma como as normas foram consagradas. Assim, a nossa Constituição é uma Constituição em sentido formal. Para Jorge Miranda a Constituição do Brasil é uma Constituição em sentido formal e material.