AULA Teoria Geral do Crime

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CURSO DIREITO – 2° PERÍODO
ORIGEM E EVOLUÇÃO DAS PENAS
1.1 Os Primeiros Tempos
A sociedade primitiva era bastante rudimentar, mas, desde os primórdios, talvez com o próprio surgimento da vida grupal, deve ter existido a pena, como resposta do homem ao mal causado por um de seus semelhantes.
Na concepção de Teles (2004, p. 18), lê-se que:
[...] o homem primitivo, assim que passou a viver em grupo, sentiu a necessidade de reprimir aquele que tivesse agredido algum interesse de seus membros e também de punir o estranho que se tivesse colocado
contra algum valor individual ou coletivo.
O primeiro punia-se com a perda da paz, que consistia em sua proscrição da tribo, e o segundo, o estrangeiro, punia-se com a vingança de sangue.
As penas, contudo, tinham primitivamente, forte conteúdo religioso, pois a paz era originária dos deuses e, uma vez violada, impunha-se a vingança, como forma de castigo contra seu agressor.
Segundo Pierangelli (1992, p. 03):
[...] a origem da pena se perde na longa noite dos tempos, advindos das mais variadas fontes, mas dentro de um critério de razoável probabilidade, o direito penal teria sua origem ligada à religião, ou à superstição religiosa e a pena teria origem sagrada.
Assim, neste período, as penas eram revestidas de certo misticismo, decorrente da ligação dos grupos às divindades. E como conseqüência deste vínculo religioso, era atribuído às normas um caráter divino. Desse modo, se um indivíduo violava uma regra comportamental, o grupo rebelava-se contra ele aplicando-lhe uma sanção, com o intuito de que fosse restabelecida a proteção dos deuses.
Esses deuses eram considerados seres sobrenaturais, e moravam nas pedras, nos rios e nos animais. E em face do prêmio-castigo, tornava-se imperioso adequar-se à conduta humana no sentido de se obter a benevolência ou a proteção desses seres imaginários.
Foi com base neste critério que surgiram à figura do totem, um animal ou uma força sobrenatural, que representavam os deuses, e os tabus que a um só tempo significavam o sagrado e o proibido, constituindo uma expressão de controle social dos povos, garantido pelas sanções.
A pena, portanto, tinha uma função reparatória, pois procurava aplacar a ira dessas entidades sobrenaturais, e não um caráter de reparação social, pois o delito, nessa época, representava apenas um pecado, e não um fato contra o insipiente organismo social existente.
Com o passar do tempo, as penas foram se caracterizando pela vingança privada, a qual não estava submetida a qualquer critério de proporcionalidade. O mal do delito correspondia a outro mal, numa forma de reação cega, não regulada por noções de justiça.
Durante este período, o cometimento de um delito provocava não só a reação da vítima, mas também de seus parentes e até de toda a tribo ou clã. Com isso, criou-se a necessidade de limitar-se a extensão da pena, para que viesse a atingir tão só ao autor imediato e direto do delito.
Foi para mudar esta realidade, que surgiu o talião, considerado um grande avanço para a época, pois proibia além da retaliação contra grupos familiares inteiros, a destruição dos bens materiais que dispunham o agressor.
Com o talião estabeleceu-se a proporcionalidade entre a conduta do infrator e a punição, consagrando a disciplina de dar vida por vida, olho por olho e dente por dente.
Após esta fase, surgiu o sistema composicional, onde a vítima ou seus familiares recebiam uma soma em dinheiro ou em bens, sob a forma pré-estabelecida com as regras consuetudinárias ou normas escritas em textos legais, renunciando desse modo à vingança e ao talião. Assim, o sistema composicional consistia em compensar as ofensas delituosas mediante um sistema de satisfação ou pagamento.
Superado este momento, a pena que inicialmente era de origem privada foi remetida à esfera pública, com o ensejo de garantir a segurança e os interesses do próprio Estado.
Para uma melhor compreensão sobre o sistema primitivo contemporâneo, necessário se faz uma análise sobre a evolução do Direito Penal e seu sistema de sanções.
Conforme Prado (200, p.34), a história do Direito Penal reflete o estado social e as idéias que o caracterizam, podendo as etapas da evolução da justiça punitiva ser assim divididas:
[...] Primeira época, crimen é atentado contra os deuses. Pena, meio de aplacar a cólera divina; Segunda época, crimen é agressão violenta de uma tribo contra outra. Pena, vingança de sangue de tribo a tribo;
Terceira época, crimen é a transgressão da ordem jurídica estabelecida pelo poder do Estado. Pena é a reação do Estado contra a vontade individual oposta à sua.
1.2 Direito Penal Romano
De acordo com Teles (2004, p.20):
[...] em Roma, desde a formação, o crime e a pena, predominantemente, têm um caráter público, pois que se entendia o crime como atentado à ordem estabelecida, e a pena era a resposta estatal, existentes, também as penas privadas primitivas, executadas pelo pater famílias, que aplicava o talião e a composição.
Conforme Prado (2000, p. 36):
[...] o Direito romano estabelecia a distinção entre os ilícitos públicos e privados. Sendo que os primeiros, infrações de ordem social davam lugar a uma persecução pública, já os segundos eram entendidos como ofensa ao indivíduo e autorizavam uma reação de cunho privado, havendo a interferência do Estado apenas para regular seu exercício.
O primeiro código romano escrito foi a Lei das XII Tábuas, momento em que iniciou o período de vivência legislativa, ocorrendo, dessa maneira, limitação da vingança privada, pelo talião e pela composição.
1.3 Direito Penal Germânico
O Direito germano era basicamente consuetudinário, por não possuir escrita e ciência dogmática, sendo entendido como sendo uma ordem de paz, pública ou privada, e o delito significava ruptura, perda ou negação da paz estabelecida.
A reação era feita individualmente ou através do grupo familiar, sendo que nos casos privados o agressor era entregue à vítima ou aos seus parentes para que exercessem o direito de vingança. Já em relação aos delitos que constituíam uma ofensa para toda a comunidade, originavam para o ofensor a perda da paz, ou seja, o agressor era excluído do grupo familiar, ficando desta maneira, a mercê de todos, que possuíam, inclusive, o direito de matá-lo.
Como bem observa Prado (2004, p. 40):
[...] caracterizou-se por ser um sistema de composição peculiar e delineado, que se converteu na base de todo o seu ordenamento punitivo, que se distinguia em três espécies: a) composição paga ao ofendido ou ao seu grupo familiar, a título de reparação pecuniária; 
b) soma que o delinqüente pagava à vítima ou à sua família, pela compra do direito de vingança; e c) pagamento ao chefe tribal, ao tribunal, ao soberano ou ao Estado como preço da paz.
1.4 Direito Penal Canônico
Direito Canônico é o direito estabelecido pela Igreja Católica, cujas normas estavam escritas em canons, que equivaliam aos artigos de lei, e destinavam, em princípio, a regular a vida interna da Igreja, impondo regras e disciplinas a seus membros.
Destarte, com o crescimento da igreja e sua influência sobre os governantes, o direito canônico passou aos poucos, a ser aplicado às demais pessoas, ou seja, à população em geral.
Algumas de suas características, segundo Teles (2004, p.24):
Primeiramente, procurou estabelecer um sistema de penas mais suave e moderado, com a abolição da pena de morte. Suas penas eram espirituales e temporales, aquelas consistindo em penitências e na excomunhão, todas com o sentido da retribuição do mal realizado, mas igualmente voltadas para o arrependimento do réu, chamadas, por isso, penas medicinales.
Todavia, mantinha e desenvolvia princípios romanísticos acerca da responsabilidade subjetiva, contrapondo-se ao objetivismo dos germanos, e proclamou, segundo Teles (2004, p. 25),“a igualdade de todos os homens, acentuando o aspecto subjetivo do crime”.
Dentre suas inúmeras contribuições pode-se enfatizar que contribuiu para o surgimento dapenitenciária, estabelecimento para o cumprimento de penas privativas de liberdade, que instituiu as penas carcerárias, como substituição das penas mais graves.15
1.5 Direito Penal Comum
O Direito Penal Comum é o resultado da fusão do Direito Romano, do Direito Germânico, do Direito Canônico e dos direitos nacionais, com a prevalência do Direito Romano.
A legislação penal se caracterizava pela crueldade na execução das penas, geralmente corporais e aflitivas, tendo por objetivo a vingança social e a intimidação.
Esse direito era aplicado sem a possibilidade do acusado defender-se por meio de um processo, e a tortura era o meio legítimo para a obtenção da verdade.
Neste período, o regime de Direito era gerador de desigualdades e cheio de privilégios, em razão de ter sido construído sobre um aglomerado incontrolável de ordenações, leis arcaicas, editos reais e costumes, arbitrário e excessivamente rigoroso.
1.6 Período Humanitário
Para coibir os excessos do Direito penal comum, surgiu o Século das Luzes, uma reação humanitária decorrente do Iluminismo.
Para a filosofia iluminista, o problema punitivo estava desvinculado das preocupações éticas e religiosas, uma vez que o delito tinha sua razão de ser no contrato social violado e a pena era concebida como medida preventiva.
Durante este período, surgiu nesse ambiente político-social, o italiano Cesare Beccaria, autor do livro Dos Delitos e Das Penas, no qual combateu com vigor o uso da tortura, a pena de morte, a atrocidade das penas, e apontou que a pena fosse aplicada apenas para que o delinqüente não voltasse a delinqüir, bem como para que servisse de exemplo para toda a comunidade. Exigiu a prevalência do princípio da legalidade, a elaboração de leis penais claras e defendeu um processo em que fosse assegurado o direito de defesa ao acusado.
Desse modo, a partir das idéias de Beccaria, inaugurou-se no Direito Penal o que se chama de período humanitário e após algum tempo, surgiram algumas leis aderindo aos preceitos por ele defendidos.
Somente em 1789, com a Revolução Francesa que culminou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, consagrando os direitos fundamentais do homem, ainda hoje atuais.17
2 DIREITO PENAL BRASILEIRO
Antes de 1500, as sociedades primitivas existentes em nosso território, encontravam-se ainda na fase da vingança privada, com a presença do talião e a perda da paz. É certo porém, que o Direito dos primitivos habitantes desta terra nenhuma influência tiveram na formação do Direito Penal brasileiro, de sorte que, para se falar da história do Direito Penal Brasileiro, é preciso inicialmente falar do Direito penal português.
Desse modo, a evolução histórica do pensamento jurídico-penal brasileiro pode ser resumida segundo Teles (2004, p. 35) em três fases principais: “período colonial, imperial e o republicano”.
2.1 Período Colonial
2.1.1 Ordenações Afonsinas
Quando Cabral aportou na Bahia, vigoravam em Portugal as Ordenações Afonsinas, promulgadas em 1446, por D. Afonso V, consistindo em normas oriundas do direito romano, canônico e costumeiras. No famigerado Livro V é que se encontravam as normas de Direito Penal. Era um tempo ainda de vingança pública e, como tal, algumas de suas notas características não podiam deixar de ser: a crueldade das penas, a inexistência do direito de defesa e do princípio da legalidade, penas arbitrárias e desigualmente fixadas pelo legislador.
Segundo Dotti (1998), a prisão prevista naquela época, tinha em regra um caráter preventivo, pois consistia em evitar a fuga do autor do crime até seu julgamento. E ao lado da função preventiva, a prisão também era aplicada como um meio de coerção para obrigar o autor ao pagamento da pena pecuniária, contudo, em alguns raros casos surgia como uma típica reação de natureza repressiva. Felizmente, pouca ou quase nenhuma aplicação tiveram tais normas em nosso território, pois só tiveram vigência até 1514, ou seja, nos primeiros anos após a chegada dos portugueses no Brasil.18
2.1.2 Ordenações Manuelinas
Editadas em 1514, por ordem de Dom Manoel, o Venturoso, consolidou o direito português, e novamente no livro V das Ordenações que está descrito o Direito Penal, que teve vigência por quase um século, até o ano de 1603. Não houve diferenças substanciais entre essas ordenações e as anteriores. Persistia a fase da vingança pública, e nenhuma evolução se verificou. Sendo este um tempo em que os séculos transcorriam sem grandes transformações na esfera do pensamento.
O Direito Penal era tão cruel que a prisão não era, em regra, pena criminal, mas medida cautelar, processual, pois destinava a guardar o condenado até a execução da pena, que poderia ser de morte, corporal, de aflição ou de suplício. Ademais, ainda que rara, existia a pena de servidão, que submetia ao cativeiro o mouro ou judeu que se fizesse passar por cristão. Vigoraram no primeiro século da existência da colônia brasileira, e o Direito Penal era aplicado pelos donatários das capitanias hereditárias, que, como senhores, juízes e verdadeiros reis, interpretavam, diziam e executavam o direito como se fossem deuses.
2.1.3 Ordenações Filipinas
Editadas em 1603, as Ordenações de Felipe II, de Espanha, reinado também em Portugal, vigoraram mesmo depois de 1640, ano da restauração da independência de Portugal. Em quase nada elas se distinguiam das Ordenações Manoelinas e Afonsinas. Permaneciam as punições severas e cruéis, a inexistência do princípio da reserva legal e do direito de defesa, as penas eram arbitradas desproporcionalmente pelos juízes, conforme o status do apenado, e havia punição de delitos religiosos e absurdos, como a heresia e o benzimento de animais. Havia pena de fogo em vida, de ferro em brasa, de mãos cortadas, de tormentos, além da transmissão da infâmia aos descendentes do criminoso, que revelavam o grau de crueldade e desumanidade desse direito. Foram mais de três séculos de terror absoluto, abaixo da linha do Equador, para a massa dos primeiros habitantes brasileiros, construtores desta sociedade, ainda hoje, majoritariamente marginalizada.
Todavia, é óbvio que, já naquela época, uma parcela ficava à margem dessa realidade, como por exemplo, os fidalgos, cavaleiros, escudeiros e desembargadores.
Nos dizeres de Dotti (1998, p. 47):
[...] foi sob a inspiração e comando daquele Direito Penal do terror que se processaram e condenaram os mártires da Inconfidência Mineira, tendo à frente Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes. Sendo as penas corporais e infamantes aplicadas sob o fundamento e o pretexto de uma ideologia da salvação dos costumes sociais e religiosos ditados pelos poderosos.
2.2 Período Imperial
Com alguns anos de atraso, o ideal iluminista conseguiu algum sucesso no Brasil, a partir da emancipação política, de 1822, quando o Príncipe D. Pedro resolveu se tornar o Imperador do Brasil. Um mês antes do dia 7 (sete) de setembro, aboliu a tortura e algumas penas cruéis e infamantes, determinou a adoção do princípio da responsabilidade pessoal e proibiu a transmissão da pena aos sucessores do condenado. Todavia, quanto às demais regras, ainda vigoravam as Ordenações Filipinas.
Nesta fase, a prisão em seu novo tempo institucional, viria a ser não somente um instrumento de proteção de classes, de castigo e expiação, mas conforme Dotti (1998, p. 50) “também passaria a ser vista como fonte de emenda e de reforma moral para o condenado”.
Desse modo, a privação da liberdade passou a ser uma autêntica e própria sanção penal para substituir as penas corporais, de largo espectro nas ordenações.
A primeira Constituição Brasileira, a do Império, editada em 1824, incorporou importantes princípios, tais como: a lei não terá efeito retroativo; todos são iguais perante a lei; nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente; e determinou a abolição dos açoites, torturas, marcas de ferro quente e penas cruéis.
Em 1830, surgiu, sob influência da Escola Clássica, o Código Criminal do Império, incorporando os princípios daresponsabilidade moral e do livre arbítrio, segundo o qual não há criminoso sem má-fé, sem conhecimento do mal e sem a intenção de praticá-lo. As penas cominadas no Código Criminal eram: a morte na forca, cominadas para os crimes de insurreição de escravos, homicídio agravado e roubo com morte; a de galés-trabalho forçado, onde os condenados usavam calcetas aos pés e corrente de ferro; prisão simples e prisão com trabalho; banimentos; degredo e desterro; multa e suspensão de direitos. Essas penas eram aplicadas às pessoas livres, pois em relação aos escravos, considerados semoventes permanecia a aplicação da pena de açoite. Contudo, as mudanças que se seguiram ao advento do Código Criminal foram enormes, tanto que culminou com a abolição da escravatura e a Proclamação da República, fatos estes que ocorreram em um momento onde já se procurava elaborar um novo Código.
2.3 Período Republicano
A abolição do regime escravista, aliada às várias modificações da legislação penal, impôs a necessidade de um novo Código, motivo pelo qual, depois de proclamada a República surgiu o Código Penal de 1890.
Este Código, porém, de acordo com Fragoso apud Prado (2000, p. 67):
[...] foi elaborado de forma apressada e antes da Constituição Federal de 1891, sem considerar os notáveis avanços doutrinários que então se faziam sentir, em conseqüência do movimento positivista, motivo pelo qual apresentava graves defeitos de técnica, aparecendo atrasado em relação à ciência de seu tempo.
Contudo, antes da vigência do novo Código, em 20-09-1890, o Governo Provisório editou o Decreto nº. 774, que aboliu a pena de galés, fixou em 30 (trinta) anos o tempo da antiga prisão perpétua e estabeleceu a prescrição das penas. As penas previstas no Código Republicano eram: prisão celular, prisão com trabalho obrigatório, prisão disciplinar, interdição, suspensão e perda de emprego público, com ou sem inabilitação para o exercício de outro, multa e banimento, sendo que esta última foi abolida pela Constituição de 1891.
Conforme aponta Noronha apud Telles (2004, p. 45) “o Código Penal de 1890 era de inspiração clássica, num tempo em que o positivismo fazia sucesso, motivo pelo qual recebeu muitas críticas e com seu nascimento surgiu a idéia de reformá-lo”.
Com o advento da Constituição de 1891, forma incorporados novos princípios fundamentais, tais como: “ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela regulada”; “nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente”, e proibiu expressamente as penas de galés (confirmando o Decreto do Governo Provisório), de banimento e a pena de morte, exceto para os crimes militares em tempo de guerra. 
Após, a Constituição de 1934 trouxe novos preceitos, tais como: “A lei penal só retroagirá quando beneficiar o réu” e “não será concedida ao Estado estrangeiro extradição de brasileiro por crime político ou de opinião, nem em qualquer outra hipótese”.
Já a Carta de 1937 apresentou, num único artigo, importante conquista e um enorme retrocesso:
“Não haverá penas corpóreas perpétuas. As penas estabelecidas ou agravadas na lei nova não se aplicam aos fatos anteriores. Além dos casos previstos na legislação militar para o tempo de guerra, a lei poderá prescrever a pena de morte para os seguintes crimes: a) tentar submeter o território da Nação ou parte dele à soberania do Estado estrangeiro; b) tentar, com auxílio ou subsídio de Estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, contra a unidade da Nação, procurando desmembrar o território sujeito à sua soberania; c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do território nacional, desde que para reprimi-lo se torne necessário proceder a operação de guerra; d) tentar, com auxílio ou subsídio de Estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, a mudança da ordem política ou social estabelecida na Constituição; e) tentar subverter por meios violentos a ordem política e social, com o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento de ditadura de uma classe social; f) o homicídio cometido por motivo fútil e com extremos de perversidade”. Após essa época, surgiu em 1940 o novo Código Penal, por meio do Decreto-lei nº. 2.848, de 7 (sete) de dezembro, que entrou em vigor no dia 1º-01-1942, que segundo Fragoso apud Telles (2004, p. 54): “apesar do autoritarismo da Constituição então em vigor, incorporou fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrático e liberal”.
O novo sistema elegeu a privação da liberdade como pena principal, figurando a pena de reclusão e detenção para os crimes, a prisão simples para as contravenções penais, e as medidas de segurança para os considerados incapazes. O Código orientou-se por uma política criminal de transação e conciliação, abraçando princípios das escolas clássica e positiva.
Segundo Teles (2004, p. 55): “era e é um Código Penal eclético, como se falou e declarou a Exposição de Motivos, acende uma vela a Carrara e outra a Ferrari, sendo, aliás, o caminho que tomam e deveriam tomar as legislações contemporâneas”. Contudo, em 1969, foi promulgado por decreto um novo Código Penal, para ter vigência a partir de 1º-01-1970, todavia, foi revogado em 1978, sem jamais ter vigorado.
Ocorre que, na década de 80, os problemas eram enormes. O sistema penitenciário mostrava uma superpopulação carcerária jamais vista, com um número elevadíssimo de mandados de prisão sem cumprimento, por impossibilidade de encarcerar novos delinqüentes.
Com base nesta realidade, em 1984, a parte geral que trata dos princípios básicos no Código Penal, foi integralmente reformada, introduzindo novos e modernos conceitos, consolidando um novo sistema de cumprimento de penas, como a possibilidade de progressão e regressão de regimes e a possibilidade de novas modalidades de penas, as chamadas penas alternativas, dentre elas e de prestação de serviço à comunidade e a de restrição de direitos. Ademais, no mesmo ano foi editada a Lei nº. 7.210/84, a chamada Lei das Execuções Penais, que reformulou ampla e positivamente e execução penal.
Contudo, como ocorreu com o Código de 1940, a reforma de 1984 foi gerada sob a égide de um regime político autoritário, mas, felizmente, constituiu um grande avanço rumo a democratização do Direito Penal, pois consagram os mais modernos princípios da atualidade.