Apostila abuso de autoridade

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
PROF. JUENIL ANTONIO DOS SANTOS
DISCIPLINAS: DIREITO PENAL IV 
Lei nº 4.898/65 – ABUSO DE AUTORIDADE
ASPECTOS DA LEI E O TERMO ABUSO DE AUTRORIDADE
Os crimes de abuso de autoridade estão previstos nos artigos 3º e 4º da lei nº 4.898/65. Pode ocorrer concurso formal (art. 70 do CP) e também pode ocorrer concurso material com a prática de outros crimes.
Há crítica ao termo abuso de autoridade, pois, na verdade a lei estaria tratando de crimes de abuso de poder (este sim, refere-se a relações de direito público), pois, abuso de autoridade é relativo a relações de direito privado (vide art. 61, inciso II, alíneas f e g do CP) e, o art. 5º demonstra que a referida lei refere-se a relações de direito público.
CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA E O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO
Os delitos previstos na lei nº 4.898/65 são de ação penal pública incondicionada, muito embora o art. 2º da mesma lei utilize a expressão “direito de representação”, pois, esta não é condição específica de procedibilidade da ação. A lei nº 5.249/67 determina que o MP possa iniciar ou prosseguir na ação penal, independentemente de representação do ofendido, incide aqui o princípio da oficialidade.
Segundo Fernando Capez:
O artigo 2º tornou-se letra morta, pois em face do princípio da oficialidade, o Ministério Público tem o dever de apurar qualquer crime, não se exigindo nenhum requisito para que o ofendido ou qualquer do povo lhe encaminhe a notitia criminis. Em outras palavras, com ou sem representação, ou ainda que esta não preencha os requisitos enumerados pela lei, o órgão do Ministério Público terá o dever de apurar os fatos, promovendo a competente ação penal, independentemente da vontade da vítima. (Capez, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 4, p.7)
Segundo o melhor entendimento, o direito de representação previsto no art. 2º da lei nº 4.898/65 tem natureza jurídica de delatio criminis e não condição de procedibilidade.
AUTORIDADE PARA EFEITOS DA LEI – Art. 5º
O legislador aproximou o conceito de autoridade ao conceito de funcionário público para efeitos penais, estampado no art. 327 do CP. Portanto os crimes de abuso de autoridade são crimes próprios.
SANÇÕES
O art. 6º trata das três formas de responsabilidade as quais o agente estará sujeito: administrativa, civil e penal.
Prescrição: Por não haver previsão de prescrição na lei 4.898/65, aplica-se o disposto no CP. O mesmo quanto a prescrição da pena de multaa, aplica-se o art. 114 do CP; 
A ação penal corre pelo rito do juizado especial, não se aplicando mais o rito dos artigos 12 a 28 da lei, mas sim o da lei 9099/95. (ver artigos 60 e 61 da lei).
DUPLA OBJETIVIDADE E DUPLA SUBJETIVIDADE
 A lei 4.898/65 apresenta dupla objetividade e dupla subjetividade jurídica, isto é, tem como objetos jurídicos tutelados o regular funcionamento da Administração Pública e os direitos e garantias individuais previstos constitucionalmente; e como sujeitos passivos, mediatamente, o Estado – Adm. Pública e, imediatamente, a vítima do abuso.
SUJEITO ATIVO
O sujeito ativo dos delitos previstos na lei 4.898/65 somente pode ser sujeito investido de autoridade. O crime de abuso de autoridade é crime próprio. É preciso que o fato de o sujeito ativo ser autoridade é elementar do crime e, por isso, com base no art. 30 do CP, se um co-autor ou partícipe tem conhecimento de que o autor é autoridade, mesmo que aquele não o seja, responderá pelo delito de abuso.
Obs.: Se um indivíduo passa em concurso público, mas, ainda não tomou posse, não pode ser autor de crime de abuso de autoridade, salvo nos casos de concurso de agentes.
CONDUTA DOLOSA
Os crimes da lei 4.898/65 somente são punidos a título de dolo.
Como o CPM não prevê a conduta de abuso de autoridade como crime militar, se uma autoridade praticar delito dessa natureza será julgada na justiça comum (vide verbete da Súmula 172 do STJ).
DOS CRIMES EM ESPÉCIE
Art. 3º - As condutas descritas nas alíneas deste artigo constituem crimes de atentado, isto é, não admitem a tentativa, pois, esta já se caracteriza como crime consumado.
Liberdade de locomoção – não é necessário prender a vítima ilegalmente, basta qualquer limitação ao direito de ir e vir, embora a mais comum seja a prisão ilegal. 
Inviolabilidade de domicílio – A própria Constituição Federal prevê a inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI) – vide art. 150, § 3º do CP e art. 303 do CPP (crime permanente).
Violação de correspondência – Há discussão com relação ao preso. De acordo com a doutrina, as correspondências do preso podem ser violadas desde que haja fundada suspeita ou desde que o preso esteja sob investigação.
Incolumidade física do indivíduo – Há corrente entendendo que esta alínea revogou o crime de violência arbitrária (art. 322 do CP). 
Existem situações em que o atentado contra a incolumidade física fica absorvido pelo crime de tortura. Neste caso haverá subsidiariedade.
Havendo lesão corporal, surgem três correntes: a) a majoritária, adotada pelo STF, entende que é caso de concurso material, pois, anteriormente, o preceito secundário do art. 322 do CP dava a entender que, se houvesse lesão corporal, haveria concurso material com a mesma, ainda que houvesse uma única conduta; b) a segunda corrente entende que é caso de concurso formal, pois, há, apenas, uma conduta; c) por fim, há entendimento isolado no sentido de que o delito do art. 3º, i lei 4.898/65 é absorvido pela lesão corporal, sendo esta, agravada pelo art. 61, II, g do CP. Este último entendimento é de Damásio E. de Jesus.
Se militar em serviço pratica crime do art. 3º, i da lei 4.898/65 em concurso com lesão corporal, haverá separação dos processos e a lesão passará a ser da competência da Justiça Militar.
Atualmente entende-se que, se em um mesmo contexto, o agente pratica várias condutas previstas no art. 3º da lei 4.898/65, responde por um único delito, mas, dentre as condutas praticadas, escolhe-se a mais grave para caracterizar o crime, devendo-se, sempre, observar se uma conduta não é meio para a prática de outra (ex..: violação de domicílio é meio para efetuar prisão ilegal).
Art. 4º - Este artigo admite, em tese, a tentativa, desde que o tipo seja plurissubsistente (que se perfaz com vários atos).
Há entendimento de que o art. 350 do CP foi tacitamente revogado pelo art. 4º, alínea a, da lei 4.898/65. Entretanto, o parágrafo único, inciso I, do art. 350 do CP não tem similar na lei de abuso de autoridade; quanto ao inciso II, foi revogado pelo art. 4º, i; o inciso III foi revogado pelo art. 4º, b; o inciso IV prevê regra genérica que não tem similar na lei 4.898/65. Em razão do acima exposto, surgiram duas correntes: uma delas entendendo que, quanto aos incisos do parágrafo único, do art. 350, do CP que não têm similares na lei 4.898/65, não houve revogação; outra entende que a lei 4.898/65, por ser posterior ao CP e tratar da matéria do art. 350 deste estatuto de forma diversa, provocou sua total revogação. Porém, não há entendimento majoritário.
Alínea “a” – Se a vítima for menor de 18 anos, aplica-se o art. 230 do E.C.A. em razão do princípio da especialidade;
Alínea “b” – Quando a vítima estiver presa ou sujeita medida de segurança e o agente tiver dolo de causar sofrimento, haverá crime de tortura (art. 1º, §1º da lei 9.455/97); se a vítima for menor de 18 anos, aplica-se o art. 232 do E.C.A.
Alínea “c” – Deve haver o dolo de não comunicar a prisão ao juiz competente; se o sujeito passivo for menor de 18 anos, aplica-se o art. 231 do E.C.A.
Alínea “d” – Em caso de sujeito passivo menor de 18 anos, aplicação do art. 234 do E.C.A.
Alínea “e” – Deixar a autoridade de arbitrar fiança, quando permitido fazê-lo;
Alínea “f” – Como atualmente não há mais permissão em lei para cobrança de qualquer taxa dentre as expressas nessa alínea, entende-se que a mesma foi revogada.Assim, havendo tal cobrança, aplica-se o art. 316 ou o art. 317 do CP;
Alínea “g” – Assim como a alínea “f”, entende-se que a alínea “g” não vige mais, pois, não há lei que preveja taxa de carceragem. Aplica-se o art. 316 ou o art. 317 do CP;
Alínea “h” – Se a autoridade lesa a honra ou o patrimônio de pessoa física ou jurídica, como por exemplo, a conduta do fiscal que aplica multa indevida, haverá configuração de crime de abuso de autoridade na forma desta alínea, do art. 4º, da lei 4.898/65;
Alínea “i” – Trata do prolongamento do tempo de prisão de forma ilegal quando não é emitido o alvará de soltura em tempo hábil.
Obs.: lembramos que é necessário sempre que a conduta seja dolosa, além disso, quanto à alínea “i” é preciso observar que, nos casos de prisão temporária, a doutrina entende que não é necessário o alvará de soltura, pois, o § 7º, do art. 2º, da lei 7.960/89, estabelece que, decorrido o prazo estabelecido, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade.