Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – ABUSO DE AUTORIDADE PROFESSORES: RENATO BRASILEIRO (G7) AULA I – DATA: 13.08.2020 LEI 4898/65 atual Lei 13.869/2019 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DA ORIGEM DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE - A origem da Lei de Abuso de Autoridade está diretamente relacionada com os desdobramentos da Operação Lava Jato. Para muitos integrantes do Congresso Nacional seria necessário algum instrumento legal para frear o ímpeto da Polícia; do Ministério Público e do Judiciário. - Por mais que seja verdadeiro o fato de que o Congresso Nacional tenha aprovado a lei com a intenção de inibir a atividade persecutória do Estado, também é verdade que a antiga Lei de Abuso de Autoridade já estava ultrapassada (Lei nº 4898/95), tanto que a única pena privativa de liberdade contida na lei era a de 10 dias a 6 meses, contida no Art. 6º. Daí se concluir que todos os crimes previstos na lei revogada eram de competência do Juizado Especial Criminal (JECRIM), já que se enquadravam na categoria de infrações de menor potencial ofensivo. - O maior problema da Lei de Abuso de Autoridade era em matéria de prescrição, já que uma pena como a do Art. 6º tinha prazo prescricional de 03 anos. RENATO BRASILEIRO: a despeito da já citada motivação do Congresso Nacional para aprovar a nova lei, deve-se reconhecer que esta foi editada em boa hora, visto que contribui para a diminuição de muitas condutas indesejáveis, como aqueles que espetacularizam o Processo Penal (ex.: exposição desnecessária do preso pelo policial ou promotor). 2. BEM JURÍDICO TUTELADO - A doutrina sugere que estamos diante de um crime pluriofensivo, ou seja, tutela mais de um bem jurídico. - Quando o legislador criminaliza determinadas condutas como a decretação de uma medida privativa liberdade em manifesta desconformidade ou a demora demasiada para análise de processo em órgão colegiado, fica claro para a doutrina que se tratam de crimes pluriofensivos, isto é, que tutelam mais de um bem jurídico. Como regra, o primeiro bem jurídico tutelado sempre será o dever de probidade do agente público; já o segundo depende do tipo penal objeto de análise. • Bens jurídicos tutelados: (i) Dever de lealdade/probidade do agente público: quem exerce uma função pública tem a obrigação de respeitar princípios basilares como a legalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência. (ii) Liberdade de locomoção: Art. 9º - Juiz deixa de relaxar prisão ilegal / Art. 10º - Juiz decreta condução coercitiva manifestamente descabida; (iii) honra objetiva/subjetiva do agente: (Art. 13, I e II – Preso constrangido a exibir ou ter parte do seu corpo exibido a curiosidade pública); liberdade individual; assistência de advogado, dentre outros. (iv) liberdade individual (v) assistência de advogado Abuso de Autoridade: O ato de abuso de autoridade enseja tríplice responsabilização: administrativa, penal e civil. Não é diploma exclusivamente penal, pois trata destas três esferas. O artigo 6º, da Lei diz que as penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis. O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei. Art. 6º: As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis. Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que descreverem falta funcional serão informadas à autoridade competente com vistas à apuração. Art. 7º: As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal. 3. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE: artigo 1º, parágrafo primeiro. §1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal (dolo específico) Elemento subjetivo geral do tipo: dolo genérico. Elemento subjetivo especial do tipo: dolo específico (especial fim de agir). Este elemento deverá estar presente em todos os crimes de abuso de autoridade. - O Art. 1º, §1º tem natureza de norma geral, aplicando- se, como regra, a todos os crimes previstos na lei. - Para sua configuração, os crimes da Lei de Abuso de Autoridade devem contar com a presença não só do elemento subjetivo geral do tipo - elemento este que a doutrina clássica denominava de dolo genérico -, mas também do elemento subjetivo especial do tipo – chamado de dolo específico ou especial fim de agir pela mesma doutrina. Exemplo (furto): • Elemento subjetivo geral = dolo (vontade/consciência) de subtrair. • Elemento subjetivo especial/especial fim de agir = para si ou para outrem. Elemento Subjetivo: O crime de abuso de autoridade somente é punido na forma dolosa. Não existe abuso de autoridade culposo. Entretanto, além do dolo, é necessário ainda a finalidade específica acima mencionada. Significa dizer que se a autoridade, na justa intenção de cumprir o seu dever e proteger o interesse público, acaba por cometer algum excesso (excesso culposo), o ato é ilegal, mas não há crime de abuso de autoridade, pois faltou a intenção específica. A lei pune condutas deliberadamente abusivas, condutas com propósito claro de abusar. LEMBRE-SE: ainda que o dolo geral continue presente, a ausência do elemento subjetivo especial implica na atipicidade do crime. Exemplo: o promotor que deixa transcorrer o prazo de 15 dias e não oferece denúncia em caso de réu solto, não responderá pelo crime de prevaricação, uma vez que, a princípio, não há no caso concreto presença de nenhum elemento subjetivo especial. E, como o juízo acerca do elemento subjetivo especial está inserido no tipo da prevaricação (“para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”). RENATO BRASILEIRO: o estudo acerca da necessidade de elemento subjetivo especial para a tipificação dos crimes da lei de abuso de autoridade revela que ela não é tão rigorosa quanto a mídia propaga. Assim, um juiz não será automaticamente denunciado porque decretou uma prisão e esta foi cassada pelo Tribunal logo em seguida. Há de se verificar neste caso se o especial fim de agir qualificado na lei está presente para que seja possível acusar e condenar. • Elementos subjetivos especiais do Art. 1º, §1º: (i) “prejudicar outrem”: o termo contém uma amplitude semântica muito grande, ainda mais se considerarmos que a prisão de uma pessoa ou a instauração de inquérito para investigá-la quase sempre implica prejuízo a ela. Por esta razão, a doutrina tem entendido que esse especial fim de agir qualificado deve se referir a um prejuízo que transcenda o exercício regular das funções do agente. Não basta, portanto, argumentar que a prisão é o prejuízo em si mesmo, mas sim que a sua decretação buscou prejudicar o indivíduo de outras formas. Exemplo: juiz que manda prender um rival político; delegado instaura inquérito contra o síndico do seu condomínio, pois possuem desavenças. (ii) “beneficiar a si mesmo ou a terceiro”: vale a mesma observação feita para o item anterior. O benefício deve ser interpretado como qualquer vantagem que o indivíduo possa obter, seja ela de ordem material; moral ou patrimonial. Exemplo (moral): agente público que pratica determinado ato para ganhar visibilidade em sua rede social (curtidas). Exemplo (material): agente público que pratica determinado ato como objetivo de aferir vantagem financeira. RENATO BRASILEIRO: a depender do benefício em questão é possível falar em “vantagem indevida”, desde que esta tenha sido exigida ou solicitada pelo agente. Neste caso, o indivíduo responderá não só pelo crime de previsto na lei de abuso de autoridade, mas também pelos crimes de concussão ou corrupção passiva, a despender do caso concreto (Arts. 316 e 317 do CP). Exemplo (Art. 17): desembargador que pede vista de um processo e demora em sua análise com o fim de obter vantagem indevida anteriormente solicitada ao réu. (iii) “por mero capricho ou satisfação pessoal”: segundo a doutrina, o capricho pode ser entendido como uma vontade repentina desprovida de qualquer justificativa. No tocante a satisfação pessoal, entende-se que ela nunca pode ser a causa da conduta, mas sim a consequência. Observações: Lei n. 13.869/19 Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. DOUTRINA: o crime de falsa informação tipificado no Art. 29 utiliza um especial fim de agir. Todavia, ao contrário do que ocorre com a regra geral do Art. 1º, §1º, o texto do Art. 29 é um pouco mais restrito, deixando de mencionar as hipóteses do “beneficiar a si mesmo”; “mero capricho” e “satisfação pessoal”. Daí se conclui que o Art. 29, em sua parte final, seria uma norma especial quando comparada a regra do §1º do Art.1º, já que o seu especial fim de agir estaria restrito ao objetivo de “prejudicar o interesse do investigado”. - Vale notar que se a conduta tipificada no Art. 29 tivesse como fim de agir o benefício do investigado, haveria crime de prevaricação (Art. 319, CP). Enunciado n. 19 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “O legislador, na tipificação do crime do art. 29 da Lei de Abuso de Autoridade, optou por restringir o alcance do tipo, pressupondo por parte do agente a finalidade única de prejudicar interesse do investigado. Agindo com finalidade de beneficiar, pode responder por outro delito, como prevaricação (art. 319 do CP), a depender das circunstâncias do caso concreto”. - O elemento subjetivo especial do injusto previsto no Art. 1º, §1º deve constar da peça acusatória sob pena de inépcia/rejeição. Exemplo: não basta que o promotor afirme que o juiz demorou na análise de um processo em específico. Há de se descrever de forma minuciosa qual foi o dolo específico do magistrado no caso. - O elemento subjetivo especial do injusto deve constar de eventual representação/notitia criminis, sob pena da pessoa que acusa a outra de abuso de autoridade de denunciação caluniosa. Enunciado n. 29 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “Representações indevidas por abuso de autoridade podem, em tese, caracterizar crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339), dano civil indenizável (CC, art. 953) e, caso o reclamante seja agente público, infração disciplinar ou político-administrativa”. - Todos os crimes de abuso de autoridade podem ser classificados como crimes de intenção ou delitos de tendência interna transcendente. Tais delitos exigem uma intenção adicional de obter um resultado ulterior distinto da realização do tipo penal. Ainda dentro da subdivisão dos crimes de intenção, o abuso de autoridade pode ser classificado como um delito de resultado cortado, cujo tipo penal é marcado pela realização de um ato que visa a produção de um resultado. Tal resultado, porém, fica fora do tipo e não conta com a intervenção do autor. Exemplo: a extorsão mediante sequestro (Art. 159, CP) é um exemplo de delito de resultado cortado, pois nela o agente possui uma meta. Todavia, essa meta não precisa ocorrer para que haja a consumação do delito. Ou seja, nos delitos de resultado cortado é necessário que a conduta seja praticada com o objetivo de atingir uma finalidade específica, mas essa finalidade não precisa acontecer para que o crime seja tido como consumado. Especial fim de agir e dolo eventual: o especial fim de agir não é incompatível com a figura do dolo eventual, isto é, com a assunção do risco pela produção do resultado pelo agente no momento da prática da conduta. Como regra, os crimes de abuso de autoridade podem ser punidos tanto a título de dolo direto quanto a título de dolo eventual. Exceções (dolo direto): alguns crimes da Lei de Abuso de Autoridade só podem ser punidos a título de dolo direto. Tais são os delitos contendo expressões do tipo “que sabe/“que deve saber”. Exemplo nesse sentido é o parágrafo único do Art. 19 (“ciente do impedimento”). Ao todo, são 03 os tipos penais que admitem punição apenas a título de dolo direto: Art. 19, parágrafo único; Art. 25, parágrafo único (“com prévio conhecimento da ilicitude”) e Art. 30 (“contra quem sabe inocente”). ATENÇÃO: não há nenhum crime culposo na Lei de Abuso de Autoridade. 4. Vedação do crime de hermenêutica. - Na condição de agente público, o indivíduo se depara com certos problemas cuja solução depende, ora de uma atividade de interpretação da norma e ora de uma avaliação de fatos e provas. Ocorre, porém, que tanto em um caso quanto no outro há margem para o subjetivismo do agente, sobretudo quando a lei possui um grau de abertura muito grande do ponto de vista semântico (conceitos jurídicos indeterminados, princípios, etc...). Atento a isso o legislador inseriu a vedação ao crime de hermenêutica, pois, do contrário, o legislador estaria tipificando uma conduta eminentemente subjetiva e, a depender do caso, inviabilizando o exercício de determinadas funções. Trata-se de norma geral, aplicável a todos os crimes contidos na lei. Exemplo: promotor que tem que decidir se oferece ou não denúncia; se aplica ou não o princípio da insignificância no caso (ex.: furto de picanha argentina); etc... Lei n. 13.869/19 Art. 1º. (...) §2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade. JURISPRUDÊNCIA STJ: “(...) AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. ABUSO DE AUTORIDADE. ART. 4º, “A”, DA LEI N.º 4.898/65. DESEMBARGADOR. DECISÃO JUDICIAL. CONFRONTO COM DECISÃO DE RELATOR DO STF. CONDUÇÃO COMPULSÓRIA PARA LAVRATURA DE TERMO CIRCUNSTANCIADO. QUESTÕES ATINENTES À ATIVIDADE JUDICANTE. ATRIBUTOS DA FUNÇÃO JURISDICIONAL. 1. Faz parte da atividade jurisdicional proferir decisões com o vício in judicando e in procedendo, razão por que, para a configuração do delito de abuso de autoridade há necessidade da demonstração de um mínimo de “má-fé” e de “maldade” por parte do julgador, que proferiu a decisão com a evidente intenção de causar dano à pessoa. 2. Por essa razão, não se pode acolher denúncia oferecida contra a atuação do magistrado sem a configuração mínima do dolo exigido pelo tipo do injusto, que, no caso presente, não restou demonstrado na própria descrição da peça inicial de acusação para se caracterizar o abuso de autoridade. 3. Ademais, de todo o contexto, o que se conclui é que houve uma verdadeira guerra de autoridades no plano jurídico, cada qual com suas armas e poderes, que, ao final, bem ou mal, conseguiram garantir a proteção das instituições e dos seus representantes, não 8 www.g7juridico.com.br possibilitando a esta Corte a inferência da prática de conduta penalmente relevante. 4. Denúncia rejeitada”. (STJ, Corte Especial, APn 858/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 24/10/2018, DJe 21/11/2018)- Nem toda interpretação pode ser incluída na causa de atipicidade contida no §2º, mas apenas a interpretação razoável. Se há limitação literal ou jurisprudencial. Exemplo (limitação literal): se a norma possui um grau alto de objetividade, não se pode atentar contra a sua literalidade. Assim, não se pode considerar a entrada em um domicílio ás 2h da manhã como não sendo abuso de autoridade nos termos do Art. 22 sob a justificativa de que o intérprete-aplicador considerava o horário como “dia” e não como “noite”. Exemplo (limitação jurisprudencial): quando o intérprete-aplicador verificar que não é necessário realizar mais qualquer tipo de interpretação, tento em vista que já há uma decisão de caráter vinculante dos Tribunais Superiores, e, a despeito disso, realizar interpretação contrária, há violação do limite jurisprudencial. Exemplo nesse sentido é a o juiz que manda prender o depositário infiel e cuja a conduta preenche os demais requisitos legais para a interpretação. Enunciado n. 2 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas, salvo quando teratológica, não configura abuso de autoridade, fixando excluído o dolo”. 5. Sujeito ativo e passivo dos crimes de abuso de autoridade. Sujeito Ativo: É a autoridade pública para fins penais. Portanto, se trata de crime funcional; crime praticado por agente público que exerça cargo de autoridade. É crime próprio. Quanto ao sujeito ativo, os crimes de abuso de autoridade são crimes próprios, dado que há necessidade de o autor da conduta ser um agente público. Cabe mencionar, entretanto, que o conceito de agente público não será aquele contido no Art. 327 do Código Penal, mas extraído da própria Lei de Abuso de Autoridade que o define em seu Art. 2º. ATENÇÃO: para que seja possível falar em crime de abuso de autoridade, é indispensável apontar a existência de nexo funcional, isto é, demonstrar que o agente público praticou a conduta “no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las” (crime propter officium). Exemplo¹.: não há abuso de autoridade se um promotor se desentende com um passageiro no aeroporto e, sem mencionar qualquer palavra acerca do cargo que ocupa ou fornecer qualquer justificativa, resolve prender o outro passageiro em flagrante. Exemplo².: não há abuso de autoridade quando o policial militar que fazia um bico de segurança em um supermercado prende uma pessoa, extrapolando um pouco durante o ato de prender. Lei n. 13.869/19, Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. Lei n. 13.869/19, Art. 2º É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a: I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas; II - membros do Poder Legislativo; III - membros do Poder Executivo; IV - membros do Poder Judiciário; V - membros do Ministério Público; VI - membros dos tribunais ou conselhos de contas. Parágrafo único. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput deste artigo. Funcionário público por equiparação - Se o indivíduo é considerado funcionário público para o Código Penal, ele não é considerado agente público para fins de aplicação da LAA, pois seria uma analogia in malan parten trazer o §1º do Art. 327 do CP, cujo conteúdo o legislador não decidiu replicar no Art. 2º da LAA. CP, Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. §1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (ex.: empregado que trabalha na coleta de lixo). (...) 5.1. Concurso de agentes públicos com particulares (extraneus). - Um particular (= extraneus) pode responder por abuso de autoridade, desde que ele atue em conjunto com um agente público e tenha consciência da função ocupada por este último. Isso é possível, tendo em vista que a qualidade de agente público é uma elementar dos crimes de abuso de autoridade. - Nos termos do Art. 30 do CP, a elementar se comunica ao extraneus. LEMBRE-SE: as elementares são dados essenciais da figura típica cuja ausência pode produzir uma atipicidade absoluta ou relativa. Circunstâncias incomunicáveis Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. São autoridades quem exerce cargo, emprego ou função pública de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração, pertencente ou não à administração pública. Esse é o mesmo conceito trazido pelo artigo 327, do Código Penal. - Autoridade pública para fins penais é qualquer pessoa que exerça uma função pública gratuita ou remunerada, permanente ou ocasional que pertença ou não à administração. Não são consideradas autoridades as pessoas que exercem munus público (é o encargo imposto pela lei ou pelo juiz para a defesa de interesses privados). Exemplo: curador, tutor, inventariante, administrador de falência, advogados particulares (segundo o EOAB). OBS.: Funcionário demitido e/ou exonerado não pode praticar abuso de autoridade. *** O particular que não exerce nenhuma função pública pode cometer abuso de autoridade? Sozinho jamais poderá cometer abuso de autoridade, mas se cometer o crime juntamente com um funcionário público, sabendo da sua condição, comete sim abuso de autoridade. Exemplo: soldado do estádio de futebol está batendo em um torcedor e o pipoqueiro também bate. O pipoqueiro responderá junto com o soldado pelo crime de abuso de autoridade. OBS.: O crime pode ser cometido no exercício da função ou em razão dela. Sujeito Passivo: os crimes de abuso de autoridade são crimes de dupla subjetividade passiva. Podem ser atingidos tanto o Estado quanto a Pessoa Física ou Jurídica*. *Exemplo de crime contra PJ é o do Art. 36. Temos o sujeito passivo imediato (principal) e mediato (secundário). Sujeito Passivo Imediato ou Principal ou Eventual: É a pessoa física ou jurídica que sofre a conduta abusiva. Sujeito Passivo Mediato ou Secundário: O Estado, pois essa espécie de crime sempre significa uma irregular prestação de serviços públicos, ou seja, sempre acarreta um prejuízo na prestação dos serviços públicos, ou seja, não está representando o Estado corretamente. - Incapazes e estrangeiros podem ser vítimas de abuso de autoridade; enfim, qualquer pessoa física, nacional, estrangeira, capaz, incapaz. - Se a vítima for criança ou adolescente poderá ocorrer algum crime do ECA. *** Autoridade pública pode ser vítima de abuso de autoridade? Sim. Poderá vítima e infratora do crime. - Pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado podem ser vítimas de abuso de autoridade. - É um crime de dupla subjetividade passiva: Dois sujeitos passivos. Objeto Jurídico:Se dividem em dois. Objeto Jurídico Principal ou Imediato: É a proteção dos direitos e garantias individuais e coletivos das pessoas físicas e jurídicas. Objeto Jurídico Secundário ou Mediato: É a normal e regular prestação dos serviços públicos. OBS.: Crime de dupla objetividade jurídica. 6. Competência criminal para o processo e julgamento dos crimes de abuso de autoridade. Regra: pelo menos em regra, o abuso de autoridade será julgado em 1ª instância. Exceção: é possível que o abuso de autoridade seja praticado por uma autoridade detentora de foro, de modo que, neste caso, haverá competência originária dos Tribunais. Para isso, contudo, é preciso demonstrar que o crime foi praticado durante o exercício da função detentora de foro e em razão dela (regra da contemporaneidade). JUSTIÇA COMPETENTE: Regra: Justiça Estadual. Exceções: (i) Justiça Federal quando praticado por funcionário público federal (ex.: abuso cometido por delegado da policia federal, ou ainda, abuso praticado na qualidade de crime comum (estadual), mas em conexão/continência com um crime federal. (ii) Justiça Militar Súmula n. 172 do STJ: “Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”. - Quando foi editada a súmula seguia a lógica de que o abuso de autoridade a época era crime comum, porquanto não estava previsto no Código Penal Militar. Além disso, neste período, a Justiça Militar só estava autorizada a julgar os crimes previstos no CPM. - A Lei 13491/17 alterou a competência da Justiça Militar, operando-se a superação do entendimento contido na Súmula 172 do STJ (overruling – está lei está superada tendo em vista o advento da lei acima citada). CPM, Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (...) II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: (Redação dada pela Lei n. 13.491/17) (...) c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; - Os crimes da legislação penal a que se refere o Art. 9º, II do CPM devem ser praticados em um dos contextos mencionados nas alíneas do inciso II para que seja considerados crimes militares. Exemplo: um Policial Militar que prende uma pessoa e a coloca em frente ao logo do batalhão para que possa filmá-la e ganhar visibilidade nas redes sociais pela prisão realizada será processado pelo crime do Art. 13, I da Lei 13.869/19 c/c Art. 9º, II, (c) do CPM. *** E a Justiça Eleitoral? Segundo o STF, a Justiça Eleitoral tem uma força atrativa quase que universal, o que a autoriza a trazer para si, inclusive, crimes que são da competência da Justiça Federal. 7. Ação penal nos crimes de abuso de autoridade. - O Art. 3º basicamente reproduz o que o próprio Código Penal já diz, motivo pelo qual muitos o consideram desnecessário. Lei n. 13.869/19, Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada. § 1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. § 2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia. Condutas: Ação e omissão. Consumação e Tentativa: Os crimes de abuso de autoridade não admitem tentativa, haja vista que a lei já pune o simples atentado como crime consumado – São os denominados crime de atentado (o atentado já configura consumação). A consumação se dá com a prática de quaisquer das condutas previstas nos tipos penais. *** Crime de abuso de autoridade praticado por funcionário público federal: Justiça Federal. Nucci acha que é a justiça comum estadual. O STJ no HC 102.049 entendeu que a simples condição funcional de servidor federal não justifica a competência da justiça federal se não foram comprometidos bens, serviços e interesses da União. *** Crime de abuso de autoridade praticado contra funcionário público federal: Justiça Federal. Importantíssimo: Não revogação do artigo 350 do Código Penal: Todos os doutrinadores dizem que o artigo 350 do CP que fala do exercício arbitrário e do abuso de poder está totalmente revogado pela Lei de Abuso de Autoridade. Entretanto, o STJ diz que esse artigo não está totalmente revogado, haja vista que continua em vigor o artigo 350, parágrafo único, inciso IV. HC 65499/STJ, julgado em 27.03.2008. HC 48083/MG. Ementa - HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. "OPERAÇÃO ANACONDA". JUIZ FEDERAL. CONDENAÇÃO. ART. 350, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV (ABUSO DE PODER), E ART. 314 (EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO), AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE PENAL NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei n.º 4.898/65 não trouxe dispositivo expresso para revogar o crime de abuso de poder insculpido no Código Penal. Assim, nos termos do art. 2.º, §§ 1.º e 2.º, da Lei de Introdução ao Código Civil, aquilo que não for contrário ou incompatível com a lei nova, permanece em pleno vigor, como é o caso do inciso IV do parágrafo único do art. 350 do Código Penal. 2. O Réu, na condição de Juiz Federal, agiu com abuso de poder, determinando a inutilização de provas relevantes para a investigação criminal em andamento. Essa conclusão a que chegou a instância ordinária, soberana na análise do material fático-probatório, é insuscetível de revisão por este Superior Tribunal de Justiça na estreita via do habeas corpus em que, como se sabe, não se admite dilação probatória. 3. O verbete "documento", por certo, não está restrito à idéia de escrito, como em tempos passados. Fitas cassetes, que continham gravações oriundas de monitoramento telefônico em investigação criminal, se enquadram na concepção de "documento"para fins da tipificação do crime do art. 314 do Código Penal. Ausência de ofensa ao princípio da reserva legal. 4. Ordem denegada. Ementa - HABEAS CORPUS. PENAL. ARTIGO 322 DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA. EVENTUAL REVOGAÇÃO PELA LEI N.º 4.898/65. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF. 1. O crime de violência arbitrária não foi revogado pelo disposto no artigo 3º, alínea i, da Lei de Abuso de Autoridade. Precedentes da Suprema Corte. 2. Ordem denegada. 8. Efeitos da condenação. - O Art. 4º da LAA prevê em seu inciso I um efeito extrapenal obrigatório, tal como previsto no Art. 91, I do CP, mas também dispõe sobre uma faculdade da parte quando menciona fixação de um valor mínimo para a indenização, tal como previsto no Art. 387, IV do CPP. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104075/lei-de-abuso-de-autoridade-lei-4898-65 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103258/lei-de-introdução-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103258/lei-de-introdução-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103258/lei-de-introdução-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103258/lei-de-introdução-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104075/lei-de-abuso-de-autoridade-lei-4898-65 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104075/lei-de-abuso-de-autoridade-lei-4898-65 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104075/lei-de-abuso-de-autoridade-lei-4898-65 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104075/lei-de-abuso-de-autoridade-lei-4898-65 Não havendo requerimento da parte, o juiz não poderá fixar o valor mínimo. RENATO BRASILEIRO: considerando que a LAA não fez nenhuma restrição quanto ao dano, pode-se entender que qualquer espécie de dano passível de reparação poderá ser fixado pelo juiz neste momento (material; moral; estético; dentre outros). DICA: o examinador pode querer confundir o candidato trabalhando com as disposições do Art. 4º, III da LAA e Art. 92, I do CP, que são próximas, mas distintas. Ao tratar do requisito para perda do cargo ou função, o Código Penal exige que a pena privativa de liberdade seja por um tempo igual ou superior a 1 (um) ano, requisito este que não foi transposto para a Lei de Abuso de Autoridade. É de se lamentar apenas que a LAA exija que a reincidência seja requisito para a perda do cargo. Além disso, não se trata de qualquer tipo de reincidência, mas reincidência em crime de abuso de autoridade. Lei n. 13.869/19 Art. 4º São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (efeito extrapenal obrigatório), devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos; II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos; III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública. Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença. Art. 92 - São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. 9. Penas restritivas de direitos. - O Art. 5º é uma norma especial em relação ao Art. 43, VI do Código Penal. Logo, a pena restritiva contida no referido artigo do Código Penal não pode ser aplicada aos crimes de abuso de autoridade. Por outro lado, a LAA não traz requisitos de aplicação, motivo pelo qual entende- se razoável o uso do Art. 44 do Código Penal. Lei n. 13.869/19 Art. 5º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são: I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens; III - (VETADO). Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente. (NORMA ESPECIAL EM RELAÇÃO AO ARTIGO 43 DO CP) Art. 43. As penas restritivas de direitos são: VI - limitação de fim de semana. Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1o (VETADO) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Crimes de Abuso de Autoridade: 10. Decretação de medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais: Os crimes da LAA estão contemplados nos artigos 9º a 38, bem como no Art. 7º-B do Estatuto da OAB. Lei n. 13.869/19 Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa Sujeito ativo: é qualquer agente público, não se restringindo, segundo parte da doutrina, a figura do magistrado, dado que o Policial Militar ou o Promotor também podem prender pessoas. Enunciado n. 5 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “O sujeito ativo do art. 9º, caput, da Lei de Abuso de Autoridade, diferentemente do parágrafo único, não alcança somente autoridade judiciária. O verbo núcleo ‘decretar’ tem o sentido de determinar, decidir e ordenar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais”. - O termo medida de privação da liberdade é expressão ampla, que abarca todas as hipóteses em que o cidadão sofra um cerceamento em sua liberdade de locomoção (prisão em flagrante; prisão preventiva; etc...). Exemplo (medida decretada em manifesta desconformidade com a lei): imagine que um juiz tenha decretado, de ofício, uma prisão temporária durante o processo criminal, pela prática de um crime de furto simples. Neste caso, há flagrante ilegalidade, pois, em primeiro lugar, o juiz não pode decretar prisão oficiosamente, nem mesmo durante o processo, já que a prisão temporária cabe apenas durante as investigações. Além disso, não cabe prisão temporária nos crimes de furto simples, porquanto esse tipo de prisão restringe-se ao rol taxativo contido no Art. 1º, III da Lei 7960. RENATO BRASILEIRO: embora o dispositivo seja passível de crítica por utilizar de expressões vagas, há de se reconhecer que é inviável a criação de um tipo penal que detalhe de forma taxativa todas as hipóteses em que a medida estaria em manifesta desconformidade com a lei. - Os crimes com pena de 6 meses a 2 anos e multa como o do Art. 16 são infrações de menor potencial ofensivo, sendo competência do JECRIM. Logo, cabe transação penal ou, pelo menos em tese, suspensão condicional do processo. Para os demaiscrimes, como o do Art. 9º, entende-se que a competência é do Juízo Comum. Como a pena máxima é igual a 4 anos, segue-se o procedimento comum ordinário, mas com um detalhe importante: deve-se observar a necessidade de defesa preliminar (Art. 514, CPP), já que os crimes de abuso de autoridade são crimes funcionais típicos. Acordo de não persecução penal: é cabível o acordo de não persecução penal nos crimes de 1 a 4 anos, desde que os crimes não tenham sido cometidos com violência. O acordo de não persecução penal, outrora previsto na Resolução 181 do CNMP, está positivado atualmente no Art. 28-A do CPP. Não sendo cabível o acordo de não persecução penal é possível se cogitar de suspensão condicional do processo, já que à luz do Art. 89 da Lei dos Juizados Especiais o seu requisito básico é a pena mínima de 1 (um) ano. CPP “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (...) § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. 10.1. Condutas equiparadas do art. 9º, parágrafo único. Lei n. 13.869/19 Art. 9º (...) Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de: I - relaxar a prisão manifestamente ilegal; II - substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível; III - deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível. - Como regra, os crimes da LAA são crimes comissivos. A leitura do Art. 9º, paragrafo único, no entanto, demonstra que tem-se aí a figura de um crime omissivo próprio, que só pode ser praticado pelo juiz (seja ele, o juiz das garantias, se a decisão em questão foi proferida na fase investigatória, ou o juiz da instrução). Exemplos (prisão ilegal durante o processo): (i) prisão preventiva que já dura a 5 anos (excesso de prazo); (ii) prisão preventiva cuja necessidade não foi avaliada no prazo de 90 dias (pacote anticrime). Prazo razoável: a expressão “prazo razoável” contida no parágrafo único do Art. 9º também traz problemas em razão de sua abertura. Ao observarmos o teor dos incisos I e II do mesmo dispositivo, é possível notar que se tratam de medidas previstas, respectivamente, nos incisos I e III do Art. 310 do CPP, que trata da convalidação judicial do flagrante, feita na audiência de custódia. Considerando que é na audiência de custódia que o juiz pode relaxar a prisão ou conceder liberdade provisória fica mais fácil compreender qual seria o prazo razoável exigido pela lei, o qual, neste caso, seria de 24 horas. DOUTRINA: não sendo realizada a audiência de custódia, o prazo razoável pode ser equiparado àquele em que o juiz analisa a concessão da fiança, que é o de 48 horas (Art. 322, parágrafo único). Ora, se a fiança é uma das cautelares diversas da prisão, não há porque não tomar o prazo de sua concessão como aplicável as demais hipóteses, inclusive para fins de tipificação do crime do Art. 9º, parágrafo único da LAA. Obs. 1: não realização da audiência de custódia. A não realização da audiência de custódia tipifica crime de abuso de autoridade? A responsabilidade penal referida no §3º do Art. 310 do CPP suscita dúvidas. Questiona-se por qual crime a autoridade que deixa de realizar a audiência de custódia responderia. RENATO BRASILEIRO: há uma falta de diálogo entre a LAA (Lei 13.869/19) e o Pacote Anticrime (Lei 13.964/19), pois se o pacote anticrime diz que a não realização da audiência de custódia sujeitará o juiz a uma responsabilização penal, o Art. 9º, parágrafo único da LAA deveria conter um quarto inciso, dispondo sobre a não realização da audiência de custódia. Diante do vazio legislativo constatado no Art. 9º, surgem duas posições: 1ª CORRENTE: não há crime de abuso de autoridade frente a não realização da audiência de custódia. Para essa posição, a justificativa não se restringe ao fato de que o legislador deixou de acrescentar mais uma hipótese no Art. 9º, mas, sobretudo, porque é sabido que na prática é possível a concessão de liberdade provisória pelo juiz tão logo ele tome contato com o auto de prisão em flagrante, dispensando a realização da audiência. E, como neste caso não há qualquer prejuízo ao preso, mas apenas benefício, não há porque criminalizar tal conduta. 2ª CORRENTE: a despeito do vazio legislativo na LAA, o §4º do Art. 310 do CPP regulamentou a consequência da não realização da audiência de custódia, prevendo que a sua não realização em até 48 horas implica em ilegalidade autorizadora de relaxamento da prisão. Logo, se a não realização da audiência acarreta a ilegalidade e esta impõe o relaxamento, pode-se concluir que o não relaxamento pelo juiz diante destas circunstancias fáticas caracteriza crime de abuso de autoridade, nos termos do Art. 9º, parágrafo único, I do CPP. CONCLUSÃO: o crime em si não seria a não realização da audiência de custódia, mas sim o fato da não realização da audiência de custódia acarretar a ilegalidade da prisão. CPP (Redação alterada pela Lei n. 13.964/19) Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. § 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.” 11. Decretação de condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo. - A condução coercitiva é cautelar pessoal diversa da prisão. Por meio da condução coercitiva, uma pessoa é conduzida a mando da autoridade e contra a sua vontade para a prática de ato que dependa de sua presença. Art. 10 Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. ATENÇÃO: o STF entende que o delegado de polícia pode decretar a condução coercitiva. Todavia, disso não se pode extrair como conclusão que o delegado pode ser sujeito passivo do Art. 10 da LAA. Até porque, a luz do Art. 282 do CPP, apenas o juiz podedecretar medidas cautelares pessoais. Uma leitura constitucional nos leva a conclusão de que somente o juiz pode determinar medidas que impliquem restrição da liberdade de locomoção, ainda que temporariamente. - Podem ser submetidas a condução coercitiva: ofendido, perito, testemunhas e investigado/acusado (Arts. 201, 218, 411, 461, 260, 278 do CPP). Todavia, para fins de tipificação do Art. 10, só pode restar caracterizado crime de abuso de autoridade quando a condução coercitiva for em relação a pessoa da testemunha ou do investigado. Não é possível, assim, que a condução coercitiva do perito ou do ofendido sejam consideradas abuso de autoridade, sob pena de analogia in malan parten. - A condução do investigado não pode ser feita de forma livre, sobretudo quando se deseja obter do acusado uma confissão. Esse tipo de condução, voltada a produzir um verdadeiro interrogatório, é vedada em homenagem ao conteúdo do princípio do nemo tenetur se detegere (“ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo”). Art. 260, CPP. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. (Vide ADPF 395)(Vide ADPF 444) Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável. - A ADPF 395 tem força vinculante, de modo que o juiz que decretar a condução coercitiva para fins de interrogatório não poderá invocar a vedação ao crime de hermenêutica como argumento. Vale dizer, porém, que a ação em questão vedou a condução para a prática de ato protegido pelo direito ao silêncio. Logo, se o ato em questão não estiver protegido pelo princípio da não autoincriminação, não há que se falar em crime, já que neste caso a condução coercitiva não seria manifestamente descabida. Perfeitamente cabível, assim, a condução para fins de identificação criminal, porquanto o direito ao silencio não confere direito para falsear a identidade. STF: “(...) Arguição julgada procedente, para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP.” (STF, Pleno, ADPF 444/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/06/2018, DJe 107 21/05/2019). - Só se admite a condução coercitiva quando houve intimação prévia para comparecimento e o indivíduo, a despeito disso, não compareceu. Enunciado n. 7 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “A condução coercitiva pressupõe motivação e descumprimento de prévia notificação”. 12. OMISSÃO QUANTO À COMUNICAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE À AUTORIDADE JUDICIÁRIA NO PRAZO LEGAL E CONDUTAS EQUIPARADAS. - A comunicação de qualquer prisão deve ser comunicada imediatamente a autoridade judiciária e, no caso de prisão em flagrante, tal comunicação deve se dar no prazo de 24 horas, sob pena de se recair no delito do Art. 12 da LAA. Lei n. 13.869/19 Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: I - deixa de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou; II - deixa de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada; III - deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas; IV - prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal. Sujeito ativo: é o agente público que tenha a obrigação de comunicar a prisão a autoridade judiciária, isto é, o delegado de polícia. Comunicação: o delegado de polícia deve comunicar a prisão em flagrante ao juiz das garantias (Art. 3º-B, I e II, LAA), que é quem detém a competência para a fase investigatória, isto é, até o recebimento da peça acusatória. Norma penal em branco: o prazo legal a que se refere o Art. 12 da LAA está previsto em outras normas, como o Art. 306 do CPP. Daí se concluir que o Art. 12 é espécie de norma penal em branco. DOUTRINA: o prazo legal a que se refere o Art. 12 é o que consta do Art. 306, §1º do CPP, que prevê um prazo de 24 horas para a remessa do Auto de Prisão em Flagrante para a autoridade judiciária. Trata-se, portanto, de norma penal em branco HOMOGÊNEA e HETEROVITELINA. É homogênea porque o complemento do Art. 12 é oriundo da mesma fonte legislativa que editou o preceito primário que precisa ser complementado (no caso em questão, o Congresso Nacional). É heterovitelina porque o complemento está contido em outro diploma legal. ATENÇÃO: se a lei utiliza palavras diversas é porque o legislador possui intenção diversa. Assim, por mais complicado que possa ser definir o que significa o termo IMEDIATAMENTE referido no inciso I, não é possível estabelecer para ele o mesmo prazo que o da prisão em flagrante (24 horas), dado que o cumprimento de um mandado de prisão preventiva ou temporária é muito mais rápido do que a lavratura de um auto de prisão em flagrante. Logo, o termo imediatamente tem sentido mais restritivo para os demais casos. Tutela da liberdade de locomoção: é fácil olhar para o Art. 12 e visualizar que ele como um todo tutela a liberdade de locomoção. Com efeito, de nada adianta a Constituição assegurar a assistência da família e de advogado se não houver uma norma penal que puna a conduta comissiva do agente público que não dá ao preso direito a esse acesso. Nota de culpa: a nota de culpa nada mais é do que um documento entregue ao preso em flagrante, com vistas a dar ciência a ele de quais são os motivos e quais são os responsáveis por sua prisão. Além disso, o nome das testemunhas também deve constar da nota de culpa. DOUTRINA: Em regra, o nome do condutor e das testemunhas devem constar da nota de culpa. Porém, excepcionalmente, é possível que o nome do condutor e das testemunhas não conste da nota de culpa sem que isso seja considerado como crime. O fundamento da exceção pode ser encontrado com base nas leis 12.890/12 (Lei das Organizações Criminosas) e 9.807/99 (Lei de Proteção às Testemunhas). Previsão expressa do período da prisão temporária: o Art. 2º, §4º-A da Lei 7960/89 (Lei da Prisão Temporária) estabelece que o mandado de prisão temporária conterá, necessariamente, o período de duração da prisão temporária, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado. Se a prisão temporária não for prorrogada ou convertida em prisão preventiva, o indivíduo deve ser colocado em liberdade, sob pena do juiz recair no delito do Art. 12, IV, LAA, o qual restará caracterizado quando presente o dolo específico exigido. Enunciado n. 9 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “A execução imediata do alvará de soltura deve ocorrer após o cumprimento dos procedimentos de segurança necessários, incluindo a checagem sobre a existênciade outras ordens de prisão e da autenticidade do próprio alvará”. - O enunciado vem ao encontro dos casos em que existem dúvidas acerca da autenticidade do alvará, bem como em relação aqueles casos nos quais a autoridade tem dúvidas sobre a possível existência de outros mandados de prisão. 13. CONSTRANGIMENTO DE PRESO OU DETENTO. Preso x detento: a lei utiliza duas palavras diversas (preso e detento) para significar situações distintas. Entende-se a situação de preso como aquela em que a prisão já foi formalizada (ex.: auto de prisão em flagrante já lavrado), ao passo que a situação do detento é aquela em que a prisão ainda não foi formalizada (ex.: policial deu voz de prisão a uma pessoa). Interesse público na exibição do preso: em geral, a exibição do preso não atende a nenhuma finalidade pública, sendo o objetivo da autoridade apenas se autopromover. Excepcionalmente, porém, pode ser que haja interesse público envolvido, como no caso de alguns crimes sexuais, nos quais a exibição do preso auxilia outras vítimas a identificarem o acusado e denunciarem. Exemplos (situação vexatória): (i) preso que é obrigado a bater palmas e cantar parabéns, pois foi recolhido a prisão no dia do seu aniversário; (ii) preso que é obrigado a vestir roupas de mulher; (iii) preso que é obrigado a sair pedindo desculpas para todos na rua e é filmado fazendo isso. ATENÇÃO: o flagrante é um constrangimento autorizado em lei. O que o inciso II incrimina é o constrangimento não autorizado. Exemplo.: se um diretor de presídio coloca o preso no RDD sem autorização, ele exerce uma espécie de constrangimento não autorizado em lei. ATENÇÃO: apesar do uso de algemas não ser um crime autônomo, é possível que tal uso seja criminalizado. Exemplo.: policial coloca algemas em uma pessoa de 95 anos que já está em cadeira de rodas. LEMBRE-SE: há entendimento sumulado no sentido de que o uso de algemas é uma medida de natureza excepcional, cabível apenas nos casos em que há um risco para os envolvidos na situação de perigo de fuga. - O inciso III do Art. 12 tutela não apenas o direito de não produzir provas contra si mesmo, mas também o direito de não produzir provas contra terceiros. Exemplo.: o preso que é obrigado a mostrar todas as suas mensagens de whatsapp para a autoridade que o prendeu. Lei n. 13.869/19 Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública; II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; III - (VETADO). III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência. CPP (Redação dada pela Lei n. 13.964/19) Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal. Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão, de modo padronizado e respeitada a programação normativa aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa, assegurados a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão.’ ATENÇÃO: não se pode confundir o delito do Art. 13, III da LAA com o crime de tortura-confissão, na medida em que os dois diferenciam-se em, pelo menos, 03 (três) aspectos. Em primeiro lugar, o crime previsto na LAA é crime próprio (Art. 2º, LAA), o que não acontece com a tortura- confissão que é crime comum. Em segundo lugar, o crime da LAA pode ser cometido mediante violência; grave ameaça ou violência imprópria, ao passo que o crime de tortura-confissão não admite a violência imprópria. Em terceiro lugar, na tortura-confissão, é necessário que haja um resultado (causação de sofrimento físico ou mental), o que não acontece com os delitos da LAA. Por fim, os crimes da LAA configuram- se mediante a prática de um especial fim de agir (dolo específico) distinto daquele previsto para o crime de tortura-confissão. Lei n. 9.455/97 Art. 1º. Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; (...) 14. CONSTRANGIMENTO A DEPOR, SOB AMEAÇA DE PRISÃO, DE PESSOA QUE DEVA GUARDAR SEGREDO OU RESGUARDAR SIGILO EM RAZÃO DE FUNÇÃO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO, E FIGURAS EQUIPARADAS. Natureza do constrangimento: algumas pessoas tem o segredo como elemento essencial da função por elas exercidas. Desta forma, a ideia do tipo penal contido no Art. 15 é obstar que tais pessoas sejam constrangidas a depor (Art. 207, CP). Não se trata, contudo, de qualquer constrangimento, mas um constrangimento exercido por meio da ameaça de prisão. Natureza do interrogatório contido no tipo: o parágrafo único do Art. 15 não existe constrangimento, pois seu tipo objetivo é tão somente prosseguir com o interrogatório. Cabe mencionar que o interrogatório aqui aludido abrange, pelo menos em tese, tanto o interrogatório policial quanto o judicial. RENATO BRASILEIRO: se o investigado/acusado já advertiu a autoridade de que permanecerá em silêncio, esta não poderá prosseguir com as perguntas, sob pena de responsabilização criminal, desde que presente o dolo específico. Além disso, não poderá ser tido como prejudicial o fato de o réu permanecer em silêncio ou as razões pelas quais a pessoa pretende exercer esse direito. Infelizmente, a criação do tipo penal na LAA não foi acompanhada da mudança correspondente no CPP. LEMBRE-SE: o direito ao silêncio não abarca a qualificação/identificação do investigado/acusado. Presença obrigatória de advogado: Na mesma toada do Art. 7º, XXI do EOAB (Lei 8.906/94), o Art.15, II da LAA criminaliza a conduta daquele que impede que o investigado/acusado seja assistido por advogado durante o ato. No interrogatório judicial, a presença do advogado é obrigatória. O grande problema está no caso do interrogatório policial/ministerial, onde a presença do advogado não era exigida até a edição da LAA. Também no caso desta mudança a criminalização não foi acompanhada da necessária mudança no CPP, que previsse a obrigatoriedade nos dois casos de um modo expresso. Deve-se ter cuidado, porém, pois a presença só será obrigatória se o investigado/acusado optar por ser assistido por um advogado. Lei n. 13.869/19 Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório: I - de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou II - de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono. CPP Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. CPP Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. CPPM Art. 305. (...) Parágrafo único. Consignar-se-ão as perguntas que o acusado deixar de responder e as razões que invocar para não fazê-lo. 15. OMISSÃO DE IDENTIFICAÇÃOOU IDENTIFICAÇÃO FALSA AO PRESO. Objetivo da criminalização: todo preso tem direito a identificação dos responsáveis por sua prisão. Portanto, nada mais natural do que a LAA tipificar uma conduta nesse sentido. Trata-se de falsa identificação que, em geral, é praticada pelo agente público de modo a evitar possível responsabilização por alguma tortura ou outro ato criminoso que ele praticar naquele momento. A figura do Art. 16 da LAA é muito próxima a figura do Art. 307 do CP. Lei n. 13.869/19 Art. 16. Deixar de identificar-se (= conduta omissiva) ou identificar-se falsamente (= conduta comissiva) ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, como responsável por interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração penal, deixa de identificar-se ao preso ou atribui a si mesmo falsa identidade, cargo ou função. 16. SUBMISSÃO DE PRESO A INTERROGATÓRIO POLICIAL DURANTE O PERÍODO DE REPOUSO NOTURNO. Proteção da liberdade de autodeterminação do interrogando: no Brasil, não há muita regulamentação sobre a proteção da liberdade de autodeterminação do interrogando. Nesse sentido, o crime de submissão de preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno vem ao encontro da proteção deste princípio. Também essa mudança não veio acompanhada da necessária alteração no CPP, que tal como o Código de Processo Penal Militar, deveria prever em qual período a pessoa poderia ser interrogada e durante quanto tempo. Lei n. 13.869/19 Art. 18. Submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Elemento normativo do tipo (“repouso noturno”): o delito do Art. 18 também é marcado pela presença de um conceito jurídico indeterminado, qual seja, o repouso noturno. O Art. 155, §1º do CP traz o repouso noturno como uma qualificadora do furto. Ao tratar do assunto, a doutrina menciona que a expressão pode ser melhor compreendida como uma espécie de costume, já que o período de repouso noturno em um lugar (ex.:São Paulo capital) não é o mesmo de outro (ex.: cidade do interior de Minas Gerais). No que toca a LAA, o ideal é entender que o conceito pode ser encontrado na própria lei, pois a própria lei, ao tratar do crime de violação a domicílio, conceitua o que pode ser entendido como “noite”. A partir desta observação, podemos entender o repouso noturno como o período compreendido entre 21h e ás 5h. Por isso, como regra, o interrogatório não poderá ser feito durante este período, salvo raras exceções, como a prisão em flagrante – cujo prazo de comunicação ao juiz é muito exíguo – e quando o indivíduo, estando devidamente assistido (advogado?), aceitar a prestar depoimento. Lei n. 13.869/19 Art. 22. (...) §1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem: III – cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21 (vinte e uma) horas ou antes das 5 (cinco) horas. Enunciado n. 11 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “Para efeitos do art. 18 da Lei de Abuso de Autoridade, compreende-se por repouso noturno o período de 21h00 a 5h00, nos termos do art. 22, §1º, III, da mesma Lei”. Enunciado n. 12 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “Ressalvadas as hipóteses de prisão em flagrante e concordância do interrogado devidamente assistido, o interrogatório extrajudicial do preso iniciado antes, não pode adentrar o período de repouso noturno, devendo ser o ato encerrado e, se necessário, complementado no dia seguinte.” 17. IMPEDIMENTO OU RETARDAMENTO DO ENVIO DE PLEITO DE PRESO À AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE. Lei n. 13.869/19 Art. 19. Impedir ou retardar, injustificadamente, o envio de pleito de preso à autoridade judiciária competente para a apreciação da legalidade de sua prisão ou das circunstâncias de sua custódia: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena o magistrado que, ciente do impedimento ou da demora, deixa de tomar as providências tendentes a saná-lo ou, não sendo competente para decidir sobre a prisão, deixa de enviar o pedido à autoridade judiciária que o seja. - Muitas vezes, o preso tem grandes dificuldades de manter contato com o mundo exterior, sobretudo se não tem assistência da família; de um procurador ou quando não conta com a colaboração da polícia penal ou dos agentes penitenciários. Nesse sentido, a lei visa coibir a conduta do agente público que obsta o envio do pleito formulado pelo preso ao juiz competente. O problema aqui está na palavra pleito, cujo significado é determinante neste caso. A palavra pleito é sinônimo de questão judicial; litígio ou demanda. Ainda assim, fica difícil identificar o que pode vir a ser uma demanda formulada por um preso. Uma leitura da integralidade do Art. 19, contudo, nos permite realizar um paralelo entre pleito e a legalidade da prisão/custódia, o que nos autoriza inferir que o pleito em questão pode ser equiparado a uma petição de habeas corpus. 18. RESTRIÇÃO, SEM JUSTA CAUSA, DA ENTREVISTA PESSOAL E RESERVADA DO PRESO COM SEU ADVOGADO. - De nada adianta o Estatuto da OAB prever que o individuo tem direito de se entrevistar privada e reservadamente com seu advogado se não há instrumento coibindo a restrição injustificada dessa entrevista. Tal entrevista é essencial para que o advogado colha os fundamentos de sua defesa técnica e, ao mesmo tempo, oriente seu cliente no sentido do melhor exercício da defesa técnica. Exemplo: no presídio de segurança máxima é possível a restrição de uma entrevista em período noturno. O mesmo se diga dos casos em que o preso se encontra em RDD, onde o acesso é restrito. Lei n. 13.869/19 Art. 20. Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem impede o preso, o réu solto ou o investigado de entrevistar- se pessoal e reservadamente com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-se ao seu lado e com ele comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência realizada por videoconferência. - Geralmente, quando o advogado é constituído, é comum que o preso já tenha se entrevistado com ele, o que pode não acontecer no caso de Defensor Público. Neste segundo caso, pode ser que a primeira oportunidade de contato entre preso e defensor seja a audiência, motivo pelo qual o juiz deve conceder a eles a oportunidade da entrevista em prazo razoável. Novamente tem-se o problema de um conceito aberto quando há menção do termo “prazo razoável”. Extensão do direito de comunicação (1): o acusado é garantido o direito de comunicar-se com o seu defensor durante a audiência. Quando esse direito é restringido, configura-se o crime do Art. 20 da LAA, tal como quando não se concede que a entrevista seja feita em prazo razoável. Extensão do direito de comunicação (2): durante o interrogatório não há direito de comunicação. O mesmo se diga no caso da videoconferência. Interpretação sistemática do direito de comunicação para tipificação do Art. 20 da LAA: uma lei não pode mandar o que a outra proíbe. Logo,se o Art. 217 do CP possibilita a retirada do acusado da sala de audiência, o acusado não ficará sentado ao lado de seu defensor, não configurando-se o crime do Art. 20 da LAA nesta hipótese. 19. MANUTENÇÃO DE PRESOS DE AMBOS OS SEXOS NA MESMA CELA OU ESPAÇO DE CONFINAMENTO. Caso Abaetetuba/PA: em meados de 2007, uma menina de 15 anos foi presa e colocada em uma cela com 20 homens durante 26 dias, sendo estuprada inúmeras vezes, na maioria dos casos para que ela tivesse acesso a comida e materiais de higiene. Lei n. 13.869/19 Art. 21. Manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem mantém, na mesma cela, criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente inadequado, observado o disposto na Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). - O Art. 21 da LAA vem ao encontro da própria Constituição, cujo Art. 5º, XLVIII garante que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito; a idade e o sexo do apenado. A Lei de Execução Penal também esboça a mesma garantia em seu Art. 82, §1º. Portaria interministerial nº 210/2014: o Ministério da Justiça instituiu a chamada politica nacional de atenção às mulheres em situação de privação de liberdade. Resolução Conjunta nº1/2014 do Conselho Nacional de Politica Criminal e Penitenciaria e do Conselho Nacional do Combate a Discriminação: trata dos parâmetros de acolhimento de pessoas LGBT. JURISPRUDÊNCIA - Ao falarmos em divergência de sexos há de se observar a questão da identidade de gênero. STF: “(...) a identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade”. (STF, Pleno, ADI 4.275/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 01/03/2018, DJe 45 06/03/2019). HC nº 152.491/STF: neste julgado, o Ministro Luís Roberto Barroso concedeu a ordem para que presos transexuais fossem colocados em estabelecimentos compatíveis com as orientações da Portaria acima referida, de modo que se quer se exigiu a observância do gênero constante do registro civil, mas apenas do gênero social. ATENÇÃO: o paragrafo único não menciona nada sobre o sexo, pois o seu objetivo é coibir a colocação de criança ou adolescente junto a pessoas maiores de idade como forma de evitar a promiscuidade, pouco importando se a pessoa maior é ou não do mesmo sexo. 20. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO EM UM CONTEXTO DE ABUSO DE AUTORIDADE. - O Art. 22 da LAA trata do crime de violação de domicilio em um contexto de abuso de autoridade, motivo pelo qual todas as outras discussões atreladas ao tipo penal podem ter como base o crime do Art. 150 do Código Penal. Conceito de “casa” para fins de tipificação do crime da LAA: o conceito de casa é retirado do Art. 150, §§4º e 5º do Código Penal. Nesse sentido, podem ser considerados como casa um escritório; um barracão e, até mesmo, um supermercado (nesta última hipótese apenas na parte que não é aberta ao público). Lei n. 13.869/19 Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial (= cláusula de reserva de jurisdição) ou fora das condições estabelecidas em lei (= norma penal em branco homogênea heterovitelina): Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem: I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências; II - (VETADO); III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas). § 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre. Norma penal em branco homogênea heterovitelina: o Art. 22, caput da LAA contém uma norma penal em branco homogênea heterovitelina, pois coloca a necessidade de se buscar em outra norma os requisitos para o cumprimento de um mandado judicial, ou seja, quais são as condições para que a polícia possa ingressar na casa de alguém. Grosso modo, essas condições estão previstas no Art. 245 do CPP. Mandado genérico: o mandado genérico é vedado pelo ordenamento, uma vez que todo mandado deve ser individualizado. Exemplo (mandado genérico).: “dou autorização para que a polícia possa entrar em qualquer casa do bairro “X” Constituição Federal Art. 5º. (...) (...) XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. • Elemento normativo “dia” - O termo “dia” sempre foi objeto de discussão por 3 correntes distintas: 1ª CORRENTE: período compreendido entre o nascer e o pôr do sol. 2ª CORRENTE: período compreendido entre 6 e 18h. 3ª CORRENTE: período em que há luminosidade solar. - A LAA oferece um conceito de noite em seu Art. 22, III. O problema é que tal conceito é muito restritivo, tendo em vista que seria muito difícil sustentar que alguns horários fora do período fornecido pela LAA seriam tidos como dia. Aqui também existem 3 correntes: 1ª CORRENTE: o legislador recaiu em inconstitucionalidade, pois ampliou excessivamente o conceito de dia. 2ª CORRENTE: o inciso III é válido, mas desde que interpretado conforme a Constituição. 3ª CORRENTE (Renato): o inciso III é plenamente constitucional sem que haja a necessidade do elemento “lumisosidade solar” para a sua interpretação. A razão da Constituição exigir o cumprimento da ordem judicial durante o dia é respeitar o repouso noturno. Logo, ás 20h59, por exemplo, dificilmente alguém está dormindo. Além disso, vivemos em um país de dimensões continentais, de modo que em muitas localidades já é dia ás 5h. RENATO BRASILEIRO: é melhor ter um conceito de dia definido em lei – ainda que este desagrade alguns – do que depender da boa vontade do intérprete-aplicador ou do critério atrelado a luz solar. Mal ou bem esse critério fornece segurança jurídica e, ainda que um pouco exagerado, está dentro de uma margem de razoabilidade exigida da atuação legislativa. JURISPRUDÊNCIA - Nos últimos anos, os Tribunais Superiores tem exigido a chamada causa provável para o ingresso na casa quando se tratar de hipótese de flagrante delito, pouco importando se o agente encontre algo ou não. A LAA positiva a necessidade desta causa provável em seu Art. 22, §2º, LAA. ATENÇÃO: no caso da chamada exploração de local – na qual coloca-se um grampo na casa de alguém durante a diligência com objetivo de promover ali uma escuta ambiental - é possível ingresso no período noturno (Inquérito nº 2424, STF). Parâmetro para a tipificação (“início do cumprimento do mandado”): para fins de tipificação do delito contido no Art. 22, III, LAA, interessa o início do cumprimento do mandado, pois a doutrina sempre entendeu que o mandado deve ter início durante o dia, mas pode
Compartilhar