Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 1 Prezadas(os) alunas(os), Aproximamo-nos de mais uma data festiva, a ser comemorada em seus lares, com muita felicidade e saúde e na união de familiares e amigos. Ah! Na Praça, temos o Edital do INSS, logo, uma ótima oportunidade para o ano vindouro. Logo, aproveitem, não percam tempo! Agora, um pouco de filosofia, rs. Gente, por vezes, a visão empresarial é uma merda. Se me permitem o vernáculo vulgar. Os bons ideários são absorvidos pelo afã da riqueza. Os bons profissionais virão estrelas, e sobem aos céus. Ora, não quero dizer com isto que EU não tenha o afã da riqueza, afinal, é, inclusive, uma das formas de ver o trabalho retribuído. Porém, existem necessários benefícios a serem concedidos, e isto “gratuitamente”. E qual veículo na área de concursos públicos vocês conhecem que deram algo? Eu não conheço. Algum site de PDF ou de vídeos? Não conheço. Quantas editoras ofereceram algo gratuitamente? Eu não conheço. Nem eu, como um dos sócios do TECCONCURSOS, dei algo para vocês via site (não vale me xingar, viu! Segundo a área técnica, não é mais possível dar nada gratuito por lá, só assinantes têm acesso ao conteúdo. E, na boa, o preço do TEC é mais econômico que lanche do MC Donalds: “não coma um MC e faça um TEC”, este é meu slogan, rs.). Sobre o tema ser solidário, lembro-me de, no Qualidade Concursos e Uniequipe (cursos preparatórios em SP), promover, gratuitamente, encontros de final de ano. E, nestes, recolhíamos presentes e lei em pó, por exemplo. E isto não retirou dos cursos a natureza empresarial. Ao revés, tornou-os ainda mais conhecidos, e os agregou o aspecto positivo da solidariedade. A moral da história é que o “gratuito” não é assim tão gratuito, gente! É óbvio que, além da gratuidade, tem-se a pretensão de se tornar o curso mais conhecido. Isto mesmo. É uma troca, como quase todas as relações da vida, de natureza comutativa. Como forma de contribuir com vocês, e agradecer a todo o carinho manifestado, gostaria de oferecer a vocês questões de Direito Administrativos Comentadas, fazendo as vezes do meu presente de Natal. Pode acreditar, é um livro de Direito Administrativo. São mais de 460 páginas, com mais de 400 questões, TODAS DO ANO DE 2015. Ah! Não houve revisão da parte da língua portuguesa, logo, peço, antecipadamente, desculpas pelos lapsos da “maledita” língua portuguesa. Mais uma vez, agradeço, publicamente, pela força que vocês me deram aqui no face. E torço para que as questões sejam úteis nos principais certames que os amigos virão a enfrentar. E não me canso de agradecer por todas as coisas boas que me foram dadas este ano! Grande abraço, um Natal maravilhoso a todos, Cyonil Borges. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 2 Questão 1: VUNESP - Del PC CE/PC CE/2015 Assunto: Desconcentração e Descentralização Um gestor público municipal da área de assistência social, em busca de alternativas para a melhoria na prestação dos serviços à sociedade, iniciou um processo de parcerias com creches conduzidas por ONGs situadas no município em que atua este gestor. Esse tipo de prática é frequente na gestão pública brasileira, e é denominada: a) Desconcentração. b) Eficácia. c) Descentralização. d) Socialização. e) Eficiência. A resposta é letra “C”. Na atividade centralizada há órgãos públicos, os quais, ao fim, darão conta das tarefas de incumbência do Estado. A esta técnica administrativa tem se denominado de desconcentração, a qual para Maria Sylvia Zanella Di Pietro deve ser entendida como “uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica”. A desconcentração, portanto, é uma técnica utilizada interna corporis, ou seja, ocorrida no interior de uma pessoa jurídica. Com a desconcentração, surgem novas áreas, repartições, todas desprovidas de personalidade jurídica. Ao contrário da desconcentração, NÃO HÁ na descentralização relação de hierarquia ou de subordinação, o que existe é um laço de vinculação, de controle finalístico ou de supervisão ministerial (na maior parte das vezes!). Por exemplo: a autarquia federal Banco Central encontra-se vinculada ao Ministério da Fazenda; a fundação pública federal FUNASA está vinculada ao Ministério da Saúde; a sociedade de economia mista federal Companhia Docas do Estado de São Paulo é vinculada à Secretaria Especial de Portos. Há uma característica comum em todos os tipos de descentralização de atividades administrativas; no caso, o Estado atribui à outra pessoa, física ou jurídica, a possibilidade de realizar algo. Na descentralização haverá pelos menos duas pessoas envolvidas: o descentralizador e o descentralizado. Note que, na desconcentração, não haverá a ampliação de titulares de atribuições, diversamente da descentralização, em que novas pessoas se envolverão com as tarefas. As diferenças fundamentais entre a desconcentração e a descentralização podem assim ser sintetizadas: DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 3 DESCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO - Técnica Administrativa - Distribuição de Competência - Ocorre no interior de UMA só Pessoa Jurídica - Existe MAIS de UMA pessoa jurídica OU FÍSICA Então, a ONG é um órgão ou pessoa jurídica? Se sua resposta for órgão da Administração, temos a desconcentração. Se pessoa jurídica, descentralização. ONG é uma pessoa jurídica sem fins lucrativos, fruto do processo de DESCENTRALIZAÇÃO, chamada, inclusive, de DESCENTRALIZAÇÃO SOCIAL. E, assim, confirmamos a letra “C”. Questão 2: VUNESP - Del PC CE/PC CE/2015 Assunto: Administração Indireta Numa entrevista com um gestor público que tem como foco verificar conhecimentos atualizados sobre os diferentes tipos de organizações na administração pública brasileira, o entrevistado poderia citar, corretamente, exemplos de empresas públicas e de agências reguladoras brasileiras que estão contidos, respectivamente, em: a) BB – Banco do Brasil e CEF – Caixa Econômica Federal; ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil e ANI – Agência Nacional de Informática. b) Eletrobras e BB – Banco do Brasil; ANA – Agência Nacional de Águas e ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica. c) Embrapa – Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária e Petrobras ; ANS – Agência Nacional de Saúde e ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil. d) ECT – Empresa de Correios e Telégrafos e CEF – Caixa Econômica Federal; ANA – Agência Nacional de Águas e ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. e) Petrobras e ECT – Empresa de Correios e Telégrafos; ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica e ANS – Agência Nacional de Seguros. A resposta é letra “D”. Não é uma questão difícil, no entanto, é daquelas “nada a ver”. Exigir o conceito de empresas públicas é comum! Exigir as características das agências reguladoras é comum! Agora, se virar moda exigir exemplos de tais entidades, o concurso pode ficar medíocre. Por exemplo: são serviços sociais autônomos e entidades paraestatais? E o candidato não vai achar nadinha de Sistema S ou OSCIP ou OS, vai encontrar, por exemplo, Rede Sarah (serviço social autônomo) e Cespe/UNB (Organização Social). Lamentável este tipo de formulação. Em todo caso, fica a informação de que ECT, CEF, EMBRAPA são empresas públicas, ou seja, pessoas jurídicas de Direito Privado formadas, exclusivamente, com capital público. Ao passo que BB, Petrobras e Eletrobras são sociedades de economiamista, enfim, ao lado dos recursos públicos (que contam com o controle), há a injeção de recursos particulares. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 4 E, por sua vez, as agências reguladoras – autarquias sob o regime especial – atuam nas mais diversas áreas estatais. A ANP e ANATEL são as únicas de fundamento constitucional. Há outras na área infraconstitucional, como Anvisa, ANA, ANTAQ e ANCINE. Adotou-se, na esfera federal, o modelo unissetorial, ou seja, para cada área temática, criou-se uma agência reguladora. O sistema multissetorial ou plurissetorial é comum nos Estados e nos Municípios, em que são criadas agências para a atuação em várias áreas de intervenção. Questão 3: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Auditoria Governamental/2015 Assunto: Princípios da Administração Pública O princípio da eficiência constante da Constituição da República possui conteúdo variável, relacionado com a finalidade da atuação da Administração pública, de modo que a) não se aplica aos entes da Administração pública indireta, tendo em vista a submissão a regime jurídico de direito privado, que está adstrito a persecução de lucro. b) tem lugar sempre que a observância das disposições normativas expressas constitua em cronograma de atuação mais longo, pois permite excepcionálas, na busca por melhores resultados econômicos. c) sempre que a Administração pública tiver que optar entre duas soluções para a mesma problemática, decidirá por aquela que represente auferição de maior lucratividade. d) somente se aplica às empresas estatais que não sejam prestadoras de serviço público, posto que a finalidade lucrativa, diretriz principal daquele princípio, é inerente à atuação das exploradoras de atividade econômica. e) nem sempre significa o direcionamento da ação estatal a juízos puramente econômicos, recomendando a utilização mais satisfatória dos recursos públicos caso a caso. A resposta é letra “E”. O princípio da eficiência pode ser analisado em confronto com o art. 70 da Constituição Federal, no qual está disciplinado o controle da Administração Pública Federal, realizado pelo Congresso Nacional, com o auxílio do TCU(art. 70 da CF/1988). No âmbito da Corte de Contas Federal, é firme o entendimento de que o controle da Administração Pública deve considerar não só aspectos restritos de legalidade. De outra forma, devem ser levados em consideração aspectos relacionados à racionalidade do gasto público, ou seja, a eficiência na utilização de tais valores. É o que se conclui a partir do citado art. 70 da CF/1988, ao estabelecer o controle da Administração também quanto à legitimidade e economicidade, enfim, se houve eficiência ou não no dispêndio dos recursos públicos. No entanto, em outra ótica, o dever de eficiência corresponde ao “dever de boa administração”, já consagrado entre nós desde a Reforma Administrativa Federal em 1967 (Decreto-lei 200). Essa “antiga” norma submete toda atividade do Executivo Federal ao controle de resultado, fortalece o sistema de mérito, sujeita a Administração indireta à supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa e recomenda a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 5 Os demais itens estão incorretos. Abaixo: a) não se aplica aos entes da Administração pública indireta, tendo em vista a submissão a regime jurídico de direito privado, que está adstrito a persecução de lucro. O caput do art. 37 da CF traz cinco princípios basilares da Administração Pública, sendo a eficiência um deles. E, nos termos da CF, os princípios são aplicáveis a toda a Administração Pública Direta e Indireta. b) tem lugar sempre que a observância das disposições normativas expressas constitua em cronograma de atuação mais longo, pois permite excepciona-las, na busca por melhores resultados econômicos. O gestor público não pode simplesmente ignorar a lei, visando buscar melhores resultados econômicos. Por exemplo, não pode o gestor contratar diretamente empresa para a prestação de serviços, sem licitação, só porque já se sabe previamente que o preço é o melhor do mercado. c) sempre que a Administração pública tiver que optar entre duas soluções para a mesma problemática, decidirá por aquela que represente auferição de maior lucratividade. Não há hierarquia entre princípios, de forma que, eventualmente, é possível contornamos a legalidade em prol da eficiência. No entanto, fica a informação de que, para a Administração, o interesse perseguido é o público, e não o lucro em suas atividades. Você até pode pensar que, quando o Estado criou o BB, foi para ter lucro, certo? Errado. O art. 173 da CF é expresso ao prever que o Estado intervirá na economia, por exemplo, por relevante interesse público, e não busca pelo lucro. d) somente se aplica às empresas estatais que não sejam prestadoras de serviço público, posto que a finalidade lucrativa, diretriz principal daquele princípio, é inerente à atuação das exploradoras de atividade econômica. O item só faz confirmar o que já afirmamos. O princípio da eficiência é aplicável a todos os entes da Administração Indireta, pouco importando o seu campo de atuação, sejam prestadoras de serviços públicos ou interventoras no domínio econômico. Questão 4: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Auditoria Governamental/2015 Assunto: Autorização, permissão e concessão (Serviços Públicos) A Constituição da República estabeleceas uma série de competências e atribuições para o Poder Público em favor da população. A execução material dessas atividades a) deve se dar em regime de exclusividade pelos entes federados indicados na Constituição Federal, caso contrário, perdem a qualificação de serviços públicos. b) depende de delegação à iniciativa privada, a fim de garantir o volume de investimentos necessários ao bom desempenho, sob a forma de permissão ou concessão. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 6 c) pode se dar em regime de exclusividade ou não, admitindo-se a delegação à iniciativa privada nos termos da lei, que pode autorizar a outorga da titularidade por tempo determinado e mediante remuneração proporcional a tanto. d) pode ser atribuída à iniciativa privada, sem prejuízo de eventual prestação direta, mas se estiverem sujeitos à livre iniciativa, prescindindo de delegação ou mesmo autorização, não se consubstanciam em serviço público. e) pode ser feita somente pelos entes integrantes da Administração direta e indireta, tendo em vista que deve observar o regime jurídico de direito público. A resposta é letra “D”. Os serviços públicos não contam com definição na CF ou em leis infraconstitucionais, sendo um conceito eminentemente doutrinário. E, na doutrina, vigora o critério formal para a definição, em que se atrai o regime público de natureza exorbitante como marca característica dos serviços públicos. Enfim, não vigora, por exemplo, o critério subjetivo, em que os serviços públicos são só os prestados diretamente pelo aparato estatal. O art. 175 da CF dispõe que a titularidade é do Estado, mas a prestação pode ser indireta, por meio de concessionárias e permissionárias, sempre precedida de licitação. Ao lado dos serviços públicos, há os serviços autorizados. Estes não são, propriamente, serviços públicos, trata-se em verdade de exercício regular do poder de polícia, como é o serviço de táxi. Os demais itensestão errados. Abaixo: a) deve se dar em regime de exclusividade pelos entes federados indicados na Constituição Federal, caso contrário, perdem a qualificação de serviços públicos. Como sobredito, os serviços podem ser delegados a particulares. Neste caso, está-se diante de delegação negocial, chamada de descentralização por colaboração, mantendo- se o Estado titular dos serviços. b) depende de delegação à iniciativa privada, a fim de garantir o volume de investimentos necessários ao bom desempenho, sob a forma de permissão ou concessão. Os serviços podem ser prestados diretamente pelo Estado. Veja o exemplo da descentralização por serviços ou funcional, em que o Estado, de forma direta, presta o serviço público por meio de sua Administração Indireta. Exemplo da INFRAERO. c) pode se dar em regime de exclusividade ou não, admitindo-se a delegação à iniciativa privada nos termos da lei, que pode autorizar a outorga da titularidade por tempo determinado e mediante remuneração proporcional a tanto. Não há repasse da titularidade, apenas da execução. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 7 e) pode ser feita somente pelos entes integrantes da Administração direta e indireta, tendo em vista que deve observar o regime jurídico de direito público. Particulares também podem prestar os serviços públicos. Neste caso, o regime será de natureza híbrida, ou seja, além das normas públicas (obrigatórias), há, também, normas privadas. Veja o exemplo, neste último caso, dos contratos celebrados entre usuários e as concessionárias (TV por assinatura, por exemplo). Questão 5: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Auditoria Governamental/2015 Assunto: Controle Jurisdicional A Administração pública lançou um edital para contratação de serviço de fornecimento de merenda escolar para a rede pública de ensino fundamental, com base na Lei nº 8.666/1993. Escolheu o critério de técnica e preço para o julgamento das propostas. Em sede de exame prévio de edital, o Tribunal de Contas competente apontou a ilegalidade do critério escolhido, diante do objeto da contratação, e determinou a suspensão do procedimento. Um empresário do setor interessado na contratação do fornecimento, não satisfeito, ingressou com ação popular, observando os requisitos de cabimento e legitimidade, pleiteando o cancelamento do certame e nova confecção de edital. O Poder Judiciário a) tal qual o Tribunal de Contas, não pode interferir na licitação em curso, sob pena de ingressar no juízo discricionário da Administração pública, à qual compete a escolha do critério de julgamento das licitações que promover. b) não pode analisar o edital, limitando-se apenas a manter a suspensão já determinada, tendo em vista que a matéria já está sendo objeto de exame na Corte de Contas, evitando, assim, decisões conflitantes. c) pode anular a licitação, tendo em vista que o fundamento da decisão está adstrito à ilegalidade do critério estabelecido em desconformidade com a Lei nº 8.666/1993, não obstante já tenha havido impugnação no Tribunal de Contas. d) exerce controle externo sobre os atos praticados pela Administração pública, de modo que lhe é permitido apreciar os aspectos legais das licitações promovidas pelo Poder Público, bem como a respeito da economicidade e vantajosidade, independentemente de interferirem na legalidade. e) pode suspender o certame, uma vez que o Tribunal de Contas já apreciou e lançou apontamentos ao edital, vedada, no entanto, a anulação do certame, devendo se aguardar eventual celebração do contrato para análise do cabimento de sua anulação, pois somente esse ato pode ensejar prejuízo à Administração. A resposta é letra “C”. Questão bem elaborada! Ponto de partida. Será que a decisão do TCU está correta? Façamos a leitura do art. 46 da Lei de Licitações: Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 8 intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4 o do artigo anterior. Logo, houve, de fato, incorreção no critério de julgamento, que deveria ser, no caso concreto, o menor preço. O segundo ponto de análise, é saber se é possível o controle do judiciário em havendo procedimento administrativo em curso no TCU. Aprendemos que, no Brasil, não vigora, como regra, a instância administrativa de curso forçado, ou seja, não há necessidade de primeiro esgotar-se o procedimento administrativo, para só depois o particular procurar o socorro do Poder Judiciário. Logo, no caso concreto, o Judiciário, devidamente provocado, poderá anular o procedimento. Em todo caso, vamos afastar, de forma expressa, a correção dos demais itens: a) tal qual o Tribunal de Contas, não pode interferir na licitação em curso, sob pena de ingressar no juízo discricionário da Administração pública, à qual compete a escolha do critério de julgamento das licitações que promover. Neste caso, não há discricionariedade na adoção do critério de julgamento (tipo de licitação). A lei de licitações é expressa em vedar o uso da técnica e preço. b) não pode analisar o edital, limitando-se apenas a manter a suspensão já determinada, tendo em vista que a matéria já está sendo objeto de exame na Corte de Contas, evitando, assim, decisões conflitantes. Vigora, entre nós, a independência entre as instâncias, de modo que o curso do procedimento administrativo não é impeditivo do processo judicial. d) exerce controle externo sobre os atos praticados pela Administração pública, de modo que lhe é permitido apreciar os aspectos legais das licitações promovidas pelo Poder Público, bem como a respeito da economicidade e vantajosidade, independentemente de interferirem na legalidade. Opa! Para a doutrina, economicidade é aspecto discricionário, de mérito, e, portanto, não pode o Poder Judiciário ingressar no exame. O poder judiciário SÓ PODERÁ ATUAR, se houver INTERFERÊNCIA em aspectos de legalidade. e) pode suspender o certame, uma vez que o Tribunal de Contas já apreciou e lançou apontamentos ao edital, vedada, no entanto, a anulação do certame, devendo se aguardar eventual celebração do contrato para análise do cabimento de sua anulação, pois somente esse ato pode ensejar prejuízo à Administração. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 9 O Judiciário tanto pode suspender como anular o certame. A suspensão dá-se, costumeiramente, em sede de liminares. A anulação deve ser provocado por terceiros, afinal, no Judiciário, vigora o princípio da demanda ou da inércia, em que só há atuação se houver provocação. Questão 6: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Auditoria Governamental/2015 Assunto: Poder de Polícia Durante a realização de um Festival de Rodeio e Gastronômico, foi feita uma denúncia anônima indicando suposta armazenagem de alimentos in natura no mesmo ambiente em que estavam instalados alguns animais que participariam das apresentações culturais do evento. A Administração pública competente destacou delegação para apuração das denúncias. No local, os agentes públicos constataram que, além da armazenagem inadequadados alimentos, os animais estavam sofrendo maus-tratos. Diante desse quadro, os agentes públicos, considerando a competência legal que desempenham, a) devem interditar o local onde foram constatadas as ilegalidades e lavrar auto de infração, a fim de impedir que sejam causados danos à saúde dos frequentadores do evento, diferindo a observância do contraditório e da ampla defesa. b) devem instaurar processo administrativo emergencial para punição dos responsáveis, sendo possível requerer ao superior a emissão de auto de lacração do evento. c) podem lavrar boletim de ocorrência e propor ao Ministério Público o ajuizamento de ação civil para responsabilização civil dos organizadores do evento. d) devem ajuizar ação judicial, pleiteando tutela de urgência para interdição do estabelecimento onde foram constatadas as ilegalidades. e) precisam de autorização judicial para ingressar no evento, a fim de levar a efeito a fiscalização determinada pelas autoridades. A resposta é letra “A”. Questão bem interessante! O poder de polícia, como ocorre com os atos administrativos, é marcado por atributos. São eles: coercibilidade, discricionariedade e autoexecutoriedade. Destes, o mais queridinho das bancas examinadoras é o da autoexecutoriedade. Por esta, confere-se à Administração a prerrogativa de colocar seus atos em operação, sem depender do crivo prévio do Poder Judiciário (isto como regra). Logo, no caso concreto, os agentes públicos, com fundamento no poder de polícia, pode interditar o estabelecimento, por ser medida proporcional à espécie. Claro que, sendo o ato de natureza negativa, o particular precisa de contraditório e ampla defesa. Ocorre que, em situações de emergência, tais princípios são aplicados de forma postergada ou diferida. O que a doutrina nomina de contraditório postergado ou diferido. Os demais itens são automaticamente excluídos a partir das explicações acima. Questão 7: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Auditoria Governamental/2015 Assunto: Lei nº 12.527/2011 - Lei de Acesso à Informação DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 10 A Lei de Acesso à informação, Lei nº 12.527/2011, a) autoriza o órgão público a fazer exigências ao requerente referente aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público. b) não abrange as entidades privadas sem fins lucrativos que recebem recursos públicos. c) não prevê o desenvolvimento do controle social como uma diretriz. d) abrange somente a Administração direta e indireta do Poder Executivo. e) regula como direito obter tanto informação sobre atividades exercidas pelos órgãos e entidades, quanto informação contida em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos, entre outras. A resposta é letra “E”. O art. 3º da LAI lista as seguintes diretrizes, para assegurar o direito fundamental de acesso à informação: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção (exemplo de assuntos atinentes à Segurança Nacional); II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações (transparência ativa); III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação (exemplo da divulgação da folha de pagamento no site da transparência pública); IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; V - desenvolvimento do controle social da administração pública. Assim, a Lei de Acesso à Informação regulamenta o direito constitucional de os cidadãos acessarem as informações públicas e o dever da Administração, de ofício, de promover as divulgações mínimas para a sociedade. Os demais itens estão errados. Abaixo: a) autoriza o órgão público a fazer exigências ao requerente referente aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público. A Lei veda a exigência quanto aos motivos determinantes. Vejamos: DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 11 “Art. 10. Qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1 o desta Lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida. (...) § 3 o São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público. b) não abrange as entidades privadas sem fins lucrativos que recebem recursos públicos. Sobre o tema, vejamos o disposto no art. 2º da Lei: “Art. 2o Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres. Parágrafo único. A publicidade a que estão submetidas as entidades citadas no caput refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam legalmente obrigadas.” O grifo, que não consta do original, é para deixar claro que as entidades privadas, ao lado dos recursos públicos recebidos do Poder Público, contam com recursos próprios, estes de origem privada. E, no caso concreto, o acesso do cidadão restringir-se-á à parte pública, por questões óbvias. c) não prevê o desenvolvimento do controle social como uma diretriz. Suficiente a releitura do art. 3º, reproduzido na análise da alternativa “E”. d) abrange somente a Administração direta e indireta do Poder Executivo. A LAI é norma geral, assim, embora editada pela União, é aplicável à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como, às suas Administrações direta e indireta, e entidades controladas direta ou indiretamente. Estende-se, também, DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 12 aos Tribunais de Contas, às Defensorias e ao Ministério Público. Ou seja, não se restringe ao Poder Executivo, como inadvertidamente afirma o quesito. Questão 8: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Auditoria de Tecnologia da Informação/2015 Assunto: Princípios (Licitação) Um Tribunal de Contas está adquirindo um equipamento de armazenamento de dados em meio magnético. Na licitação emitida pelo Tribunal, todos os preços dos fornecedores estrangeiros poderão ser expressos em dólar norte-americano, porém, os participantes nacionais da licitação não poderão cotar em dólar, mas somente em reais. Considerando a Lei nº 8.666/1993, esse procedimento está a) correto, pois são permitidas cotações em moeda estrangeira em licitações, somente quando o licitante for estrangeiro. b) incorreto, pois não são permitidas licitações públicas em moeda estrangeira. c) incorreto, pois não é permitido fornecedores nacionais ou importadores em território nacional para que seja possível cotar em moeda de outro país. d) incorreto, pois a única moeda estrangeira permitida em licitações é o peso, moeda utilizada no Mercosul. e) incorreto, pois a lei exige igual tratamento entre fornecedores estrangeiros e nacionais. A resposta é letra “E”. A Administração não pode criar distinções entre empresas em razão da origem. Inclusive, é o que determina o §1º do art. 42 da Lei. Vejamos: Art. 42. Nas concorrências de âmbitointernacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes. § 1 o Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro. Portanto, age incorretamente a Administração ao vedar que as brasileiras possam, também, cotar em moeda estrangeira. Questão 9: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Atividade Jurídica/2015 Assunto: Princípios (Licitação) A sociedade de economia mista X e a empresa pública Y querem contratar bens e serviços para a realização de seus misteres. Nesse caso, a sociedade de economia mista X a) e a empresa pública Y, se exercerem atividade econômica, estão, em regra, obrigadas a licitar, mas podem contratar diretamente nas hipóteses em que a licitação torne inviável uma atuação competitiva ao lado de empresas privadas. b) e a empresa pública Y não são obrigadas a realizar licitação para a celebração de contratos. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 13 c) não tem obrigação de realizar licitação para a celebração de contratos, mas a empresa pública Y é obrigada a realizar licitação para suas contratações. d) e a empresa pública Y, independentemente da atividade que exerçam, se submetem integralmente às disposições da Lei nº 8.666/93. e) e a empresa pública Y somente serão obrigadas a licitar se receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. A resposta é letra “A”. Não há, na Lei de Licitações, qualquer previsão para que as empresas estatais deixem de licitar no que diz respeito ao exercício da atividade finalística. Ao revés, a Lei 8.666/1993 impõe o dever de licitar, abrindo, quando muito, brecha para a contratação direta, por licitação dispensável, em razão do valor, afinal, o limite das empresas estatais é de 20% da modalidade convite (as demais entidades públicas contam com 10% para isentar a licitação). Ocorre que, para o TCU e doutrina, tais entidades, ao atuarem na iniciativa privada, em âmbito estritamente concorrencial, precisam de maior flexibilidade, e, bem por isto, estão dispensadas de seguir o rito da Lei de Licitações quando diante de atividade-fim. Para a atividade-meio, por sua vez, não há exceção, a não ser que a licitação para a atividade-meio prejudicar o exercício da atividade-fim, como fixa Celso Antônio Bandeira de Mello. Questão 10: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Atividade Jurídica/2015 Assunto: Formas de utilização de bens públicos Asdrúbal havia recebido permissão de uso de bem público para a instalação de banca de jornal em praça aprazível do Bairro das Flores. Após 20 anos no mesmo local, o Município entendeu que a banca de Asdrúbal atrapalhava o trânsito, tendo em vista o crescimento do comércio no bairro. Para retirar a banca de Asdrúbal, o Município deve a) revogar a permissão de uso de bem público, concedendo a Asdrúbal direito à indenização. b) anular a permissão de uso de bem público, não tendo Asdrúbal direito à indenização. c) revogar a permissão de uso de bem público, não tendo Asdrúbal direito à indenização. d) anular a permissão de uso de bem público, concedendo a Asdrúbal direito à indenização. e) proceder à cassação da permissão de uso de bem público, realizando uma apuração de haveres para certificar-se de que Asdrúbal terá direito à indenização. A resposta é letra “C”. Não precisamos nos aprofundar nos comentários. A permissão de uso é ato administrativo negocial ou receptício, unilateral, discricionário, precário e gratuito ou oneroso, pelo qual o Poder Público consente a utilização privativa de bem público. Em regra, os atos podem ser revogados a qualquer tempo, sem direito à indenização. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 14 Acrescento só mais uma informação de interesse. Por vezes, as permissões são qualificadas ou condicionadas, ou seja, a Administração as concede a prazo determinado. Neste caso, o desfazimento antecipado dará sim direito à indenização. Porém, peço que só se lembrem desta informação se a banca examinadora for expressa. Questão 11: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Atividade Jurídica/2015 Assunto: Desapropriação O Município X decide desapropriar imóvel pertencente a Hortelino para instalação de uma creche municipal. Para tanto, ingressa com ação de desapropriação em face do proprietário. Já no curso da ação, o Município alega urgência na transferência da posse do objeto da expropriação. Neste caso, o juiz deve a) conceder a imissão provisória na posse, independentemente do momento em que requerida, bastando que seja alegada e motivada a urgência na transferência da posse do bem. b) negar a imissão provisória na posse, uma vez que esta pode somente ser concedida se requerida no início da lide, conjuntamente com a petição inicial. c) conceder a imissão provisória na posse apenas se o Poder Público tiver depositado em juízo a importância fixada segundo os critérios legais, bem como requerido a imissão dentro do prazo improrrogável de 120 dias. d) conceder a imissão provisória na posse, independentemente do momento em que requerida, bastando que seja depositada em juízo a importância fixada segundo os critérios legais. e) negar a imissão provisória na posse, pois esta somente pode ser utilizada em casos excepcionais, que envolvam questões de segurança nacional. A resposta é letra “C”. Vamos aproveitar para trabalhar o conceito de imissão provisória na posse. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada, o juiz mandará imitir o proprietário provisoriamente na posse dos bens (Decreto-lei 3.365/1941, art. 15). A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 dias (§2º do art. 15). Excedido esse prazo, não será concedida a imissão provisória (§3º do art. 15). Daí a correção do quesito. Nos casos de necessidade pública, o pedido de imissão provisória na posse é obrigatório, por estar implícita a urgência da situação. Nos casos de utilidade pública, o pedido de imissão provisória pode ou não ser necessário, ficando essa decisão sob a discricionariedade do Poder Público. A imissão provisória poderá ser feita, independentemente da citação do réu, mediante o depósito (Decreto-lei 3.365/1941, art. 15, § 1.º): a) do preço oferecido, se este for superior a 20 vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial; DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 15 b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido; c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) não tendo havido a atualização a que se refere o item “c”, o juiz fixará, independentemente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houverem sido fixados originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aponta que a interpretação do § 1.º do art. 15 do Decreto-lei 3.365/1941 é a de que, dada a urgência da desapropriação, a imissão provisóriana posse do imóvel dispensa a citação do réu, bem como a avaliação judicial prévia e o pagamento integral (AgRg no Ag 1371208/MG). A imissão provisória na posse será registrada no registro de imóveis competente (Decreto-lei 3.365/1941, art. 15, § 4.º). Na sentença da ação de expropriação, o juiz, baseado em laudos periciais, fixará o valor da justa indenização. O depósito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado pagamento prévio da indenização. O depósito far-se-á no Banco do Brasil ou, onde este não tiver agência, em estabelecimento bancário acreditado, a critério do juiz (art. 33, § 1.º), sendo que as dívidas fiscais serão deduzidas dos valores depositados, quando inscritas e ajuizadas (Decreto-lei 3.365/1941, art. 32, § 1.º). A sentença judicial expropriatória permite a imissão definitiva do Poder Público na posse do bem e constitui título que viabiliza a transferência da propriedade no registro competente (art. 29). DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 16 Questão 12: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Atividade Jurídica/2015 Assunto: Responsabilidade por atos omissivos Emengardo sofre acidente de veículo e é levado ao hospital público local. No hospital, após aguardar 5 horas por atendimento médico sem recebê-lo, Emengardo vem a falecer. Neste caso, pela morte de Emengardo, o Estado: a) tem responsabilidade solidária. b) tem responsabilidade integral. c) não tem responsabilidade. d) tem responsabilidade subsidiária. e) tem responsabilidade subjetiva. A resposta é letra “E”. Nos termos do §6º do art. 37 da CF/1988, a responsabilidade civil do Estado é objetiva na ação de seus agentes. Por sua vez, na omissão estatal, há a responsabilidade de natureza subjetiva, em que se exige do potencial prejudicado a comprovação da culpa ou do dolo por parte da Administração Pública. Este é o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante: “Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto” (STJ - REsp 602102/RS). Note que o STJ menciona, expressamente, que há divergências doutrinárias significativas. Contudo, na jurisprudência, a questão é mais ou menos pacífica: por atos omissivos, a responsabilidade do Estado é do tipo subjetiva, tendo a vítima o dever de provar a culpa do agente da Administração, para que possa ter o direito à indenização. Questão 13: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Atividade Jurídica/2015 Assunto: Dos atos de improbidade (Lei 8.429 - arts. 9º a 11) Medésio associa-se com Dionísio, servidor público federal, para intermediar a liberação de pensões e aposentadorias para pessoas que não preenchem os requisitos legais, recebendo, para tanto, vantagens econômicas com o esquema fraudulento. Identificado o esquema, Dionísio a) e Medésio não responderão por improbidade administrativa, cabendo a responsabilização ser efetuada nos termos da legislação penal. b) responderá por improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/92, e Medésio responderá nos termos da legislação penal. c) responderá por improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/92, e Medésio responderá nos termos da legislação civil. d) e Medésio responderão por improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/92. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 17 e) e Medésio poderão ser absolvidos de eventual responsabilização por ato de improbidade administrativa se devolverem todas as vantagens recebidas pelo esquema fraudulento. A resposta é letra “D”. Questão tranquila! O sujeito ativo é aquele que pratica ou deixa de praticar o ato, causando prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito ou/e ferindo princípios da Administração. Pela definição da LIA, o agente público deve ser entendido em sentido amplo, indo além dos qualificados “servidores públicos” em sentido estrito. Com efeito, vejamos o art. 2.º da Lei: “Art. 2.º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.” Perceba que a LIA abrange todos aqueles que, com ou sem remuneração, com ou sem caráter de permanência nos quadros da Administração, sejam responsáveis pela execução dos fins da Administração. Por exemplo: os agentes honoríficos, como membros do júri, não são remunerados e não se agregam à estrutura estatal de forma permanente, mas nem por isso deixam de ser agentes públicos. Além dos agentes públicos, os terceiros também podem ser sujeito ativo da prática de ato de improbidade. Sobre o tema, dispõe o art. 3.º da LIA: “Art. 3.º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.” Logo, no caso concreto, a LIA alcança tanto Medésio como Dionísio. Questão 14: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Atividade Jurídica/2015 Assunto: Atributos ou características (atos administrativos) Laerte decidiu construir, sem a devida licença ou alvará de construção, um pequeno armazém em seu terreno. Os moradores do bairro passaram a comprar no novo estabelecimento. A Administração pública municipal precisa ingressar em juízo para que o proprietário seja notificado a demolir o que construiu? DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 18 a) Sim, porque o direito de propriedade deve ser respeitado, uma vez que a construção cumpre sua função social. b) Não, porque os atos administrativos são dotados de legitimidade, imperatividade e exigibilidade. c) Não, porque os atos da Administração pública são dotados de revogabilidade, executoriedade e legitimidade. d) Sim, porque nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário. e) Sim, porque ninguém é obrigado a desfazer aquilo que realizou em prol de um interesse social. A resposta é letra “B”. Os atos administrativos são marcados por atributos, características existentes que os distinguem dos atos de direito privado. São atributos, entre outros: presunção de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade. Pela autoexecutoriedade, os atos da Administração podem ser executados diretamente sem depender do crivo do Poder Judiciário. Logo, no caso concreto, a Administração poderá demolir a construção irregular sem precisar, previamente, requerer ao Poder Judiciário. Questão 15: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Atividade Jurídica/2015 Assunto: Administração Indireta O governador do Estado Y entendeu pela necessidade de instituição de uma pessoa jurídica de direito privado, com capital exclusivamente público, que realizasse a prestação de serviços, nos moldes da iniciativa privada, de interesse da coletividade local, cuja autorização para sua criação se realizasse por lei específica. Tais características são próprias das a) empresas públicas. b) sociedades de economia mista. c) autarquias. d) organizações sociais. e) fundaçõespúblicas. A resposta é letra “A”. De pronto, podemos afastar a alternativa “C”, isto porque as autarquias são pessoas jurídicas de Direito Público. Em seguida, vamos afastar as Organizações Sociais (letra “D”), afinal, embora sejam pessoas de Direito Privado, não integram a estrutura formal do Estado. São reconhecidas como entidades paraestatais. Vamos, também, eliminar a alternativa “B”. É que as SEM, embora de direito privado, e sejam criadas a partir da lei autorizativa, contam com o capital social misturado, enfim, composto com recursos privados e públicos, sendo os públicos os predominantes em termos de controle. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 19 Ficamos, assim, entre as letras “A” e “E”. As fundações públicas podem assumir a configuração de direito privado, porém, suas atividades não são realizadas em concorrência com iniciativa privada, até porque são destituídas de finalidade lucrativa. Assim, por eliminação, confirmamos a correção da letra “A”. Abaixo, para melhor fixação, vejamos o conceito para empresas públicas. Dispõe o Decreto-Lei 200/1967 (inc. II do art. 5º): Entidade de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Questão 16: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Atividade Jurídica/2015 Assunto: Parceria Público-Privada (Serviços Públicos, Lei 11.079/2004) O Município X pretende construir um grande ginásio poliesportivo para sediar as olimpíadas. Entretanto, não possui recursos para custear a totalidade da obra e nem know-how para gerir adequadamente o ginásio. A forma de contratação que deverá ser utilizada para concretizar o projeto municipal é a) a Parceria Público-Privada − PPP. b) o Regime Diferenciado de Contratação − RDC. c) a Permissão de serviço público. d) a Concessão administrativa prevista na Lei nº 11.079/2004. e) a Contratação integrada. A resposta é letra “A”. Conforme os §§1º e 2º do art. 2º da Lei 11.079/2004, destacam-se duas modalidades de PPPs: a patrocinada e a administrativa. Conforme definição do §1º do art. 2º, a concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou serviços públicos precedidos de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Por sua vez, nos termos do §2º do art. 2º, a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Perceba que, no caso concreto, a banca examinadora considerou a letra “A”. A meu ver, a melhor resposta seria letra “D”, afinal, não haverá a cobrança de tarifas dos usuários. É um serviço para o Estado, tendo o cidadão como usuário direto. Infelizmente, a banca DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 20 considerou letra “A”, ou seja, segundo o seu entendimento, poderia ser uma PPP patrocinada. Questão 17: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Atividade Jurídica/2015 Assunto: Abuso de Poder: Excesso de Poder e Desvio de Finalidade (poderes da Administração) Carmelo e Leôncio são servidores públicos, sendo o primeiro chefe do segundo. Leôncio e Carmelo participaram de um torneio interno de futebol e Leôncio foi eleito o melhor jogador do campeonato. Carmelo, inconformado com o resultado do prêmio futebolístico, removeu Leôncio para localidade distante, a fim de que este não mais pudesse participar do campeonato. Neste caso, Carmelo a) deveria ter contado com a anuência da autoridade superior para efetuar a remoção. b) agiu dentro das suas atribuições legais. c) poderia ter realizado esta remoção, uma vez que possui poder hierárquico para tal. d) somente poderia ter realizado a remoção, com este fundamento, após a instauração de processo administrativo. e) incorreu em desvio de poder. A resposta é letra “E”. Para que não sejam invalidados, os atos das autoridades e dos agentes em geral devem, então, ser legítimos, legais e morais, atendo-se, em qualquer espécie, aos interesses públicos da coletividade. O mau uso do poder, de forma desproporcional, ilegal ou sem atendimento ao interesse público constitui o abuso de poder, que pode ocorrer de duas formas: I) O agente atua fora dos limites de sua competência; e, II) O agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo. No primeiro caso, verifica-se o excesso de poder, com o agente público exorbitando das competências que lhe foram atribuídas, invadindo competências de outros agentes, ou praticando atividades que não lhe foram conferidas por lei. O vício aqui é de competência, tornando o ato arbitrário, ilícito, portanto. Na segunda situação, embora o agente esteja atuando nas raias de sua competência, pratica ato visando fim diverso do fixado em lei ou exigido pelo interesse público. Ocorre, então, o que a doutrina costumeiramente chama de desvio de poder ou de finalidade. Consequentemente, o vício do ato, nesse caso, não é de competência do agente, mas de finalidade. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 21 Então, houve excesso ou desvio? Isto mesmo, desvio de finalidade, afinal, o agente, embora competente, pratica o ato com finalidade diversa da prevista em lei. Questão 18: FCC - ACE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Atividade Jurídica/2015 Assunto: Alteração unilateral (Cláusulas exorbitantes) A empresa Construção de sonhos, após sagrar-se vencedora em certame licitatório, celebrou contrato com o Município Z, para reforma de casas populares. Durante a execução contratual, a Administração pública municipal resolve alterar unilateralmente o contrato firmado. O contratado pode se recusar a aceitar a alteração unilateral quando se tratar de a) quaisquer modificações técnicas para melhor adequação do projeto. b) restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro do contrato. c) supressão até 25% do valor inicial atualizado do contrato. d) majoração acima de 50% do valor inicial atualizado do contrato. e) quaisquer modificações no regime de execução da obra. A resposta é letra “D”. Nos termos do art. 65 da Lei, a Administração pode alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares ou de serviços dos contratos administrativos, tanto no aspecto da qualidade (modificações do projeto e das especificações), quanto da quantidade (em decorrência de acréscimos ou diminuições do objeto). Geralmente, os concursos públicos costumam cobrar o conhecimento dos limites aplicáveis de alteração unilateral. De acordo com § 2º do art. 65, as alterações unilaterais por parte da Administração não podem exceder 25% do valor inicial do contrato atualizado no caso de obras, serviços ou compras, limite válido tanto para alterações qualitativas quanto quantitativas. Por exemplo, um contrato de manutenção de elevadores (contratação de duração continuada), com valor contratual de R$ 100.000,00/ano, não pode, unilateralmente, ultrapassar R$ 125.000,00 ou ficar abaixo de R$ 75.000,00. O limite de 25% é a regra, seja para acréscimos, seja para supressões unilaterais docontrato por parte da Administração Pública. Porém, para toda boa regra, o ordenamento nos fornece uma ou mais exceções. Foi o caso da presente questão, em que temos a reforma de edifícios. É que, quando o objeto do contrato for reforma de edifícios ou de equipamentos, o limite será de até 50%, com a particularidade de que só se aplica para acréscimos e, não, para supressões. E, assim, confirmamos a correção da letra “D”. Questão 19: FCC - TCE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Auditoria de Tecnologia da Informação/2015 Assunto: Contratação Direta (dispensa e inexigibilidade) A prestação de serviços de informática à pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração pública, criados para esse fim específico, a) está sujeita à licitação por carta convite. b) está sujeita à licitação por concorrência. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 22 c) é dispensável de licitação. d) está sujeita à licitação por parceria público-privada. e) está sujeita à licitação por leilão. A resposta é letra “C”. Embora seja uma regra, o princípio da licitação comporta exceções, nos termos da Lei 8.666/1993. São os casos de licitação dispensada, dispensável e inexigível. A lista de inexigibilidade é exemplificativa, porém, há três situações listadas no art. 25 da Lei, como fornecedor exclusivo e contratação no setor artístico. Já a lista de licitação dispensável é enorme, e encontrada exaustivamente no art. 24. Dentre os casos, destaca a possibilidade de contratação direta para a prestação de serviços de informática, vejamos (inc. XVI do art. 24): XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) O detalhe é que a prestação é para pessoas jurídicas de Direito Público, ou seja, não é viável, por exemplo, que empresas públicas contratem órgãos de forma direta. Outro detalhe é que não há necessidade de o órgão ou entidade ser sido criado em data anterior à Lei de Licitações. Questão 20: FCC - TCE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Auditoria de Tecnologia da Informação/2015 Assunto: Princípios (Licitação) Uma entidade da Administração pública solicitou a compra de 30 computadores de mesa de uma marca de fabricante específica para um único fornecedor, com o intuito de manter a padronização, embora haja equipamentos similares oferecidos por marcas concorrentes e diversos fornecedores para a marca escolhida. Considerando que a assistência técnica será fornecida pelo fabricante, esse procedimento de compra: a) está em conformidade, uma vez que existe o princípio de padronização. b) está em conformidade, uma vez que os produtos concorrentes são semelhantes e não iguais. c) está em conformidade, devido a quantidade de equipamentos a comprar ser inferior a 50. d) não está em conformidade, devido a quantidade de equipamentos a comprar ser superior a 10. e) não está em conformidade, pois padronização não justifica a exclusividade de fornecimento. A resposta é letra “E”. Questão bem interessante! DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 23 Conforme os ensinamentos de Diógenes Gasparini: padronização quer dizer adoção de estander, um modelo [...] Assim deve a entidade compradora, em todos os negócios para aquisição de bens, observar as regras básicas que levam à adoção de um estander, de um padrão que, vantajosamente, possa satisfazer às necessidades das atividades que estão a seu cargo. No senso comum, tem-se a ideia equivocada de que só pelo fato de se padronizar o objeto da licitação, o procedimento ficará de pronto afastado. Não é bem assim. Sobre o tema, dispõe o TCU Decisão no 686/1997 – Plenário: Ainda que fosse admitida a preferência de marca, para fins de padronização, como permitido pela norma regedora da matéria (art. 15, I, da Lei no 8.666, de 1993), afastando, no caso, a contratação de veículos de outra marca, se houver a possibilidade de os bens serem fornecidos por várias empresas, seria justificada e obrigatória a licitação. Questão 21: FCC - TCE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Auditoria de Tecnologia da Informação/2015 Assunto: Impugnação ao edital pelos cidadãos e licitantes Um cidadão que avaliava o quadro geral de preços de um edital de licitação identificou que esses preços estavam em desconformidade com os praticados no mercado e pediu a impugnação. Segundo a Lei nº 8.666/1983, a) cabe somente a um agente da entidade licitadora a impugnação de licitações. b) cabe somente a um agente da Administração pública a impugnação de licitações. c) um cidadão pode solicitar a impugnação em razão de o preço geral está em desacordo com o mercado. d) só poderá haver impugnação nas compras para entrega imediata. e) só poderá haver impugnação nas compras com entrega até trinta dias após a ata da proposta. A resposta é letra “C”. Questão bem tranquila. Trata da impugnação ao edital. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar os termos do edital, no prazo de até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. A Administração tem o prazo de até três dias úteis para julgar e responder à impugnação. É o que prevê o §1º do art. 41 da Lei de Licitações. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 24 Questão 22: FCC - TCE (TCE-CE)/TCE-CE/Controle Externo/Auditoria de Tecnologia da Informação/2015 Assunto: Definições, obras e serviços, compras (arts. 6 a 16, Lei 8.666) Numa licitação realizada por um Tribunal de Contas, ocorreu empate de preços e condições para fornecimento de serviços de desenvolvimento de um software sob medida. Como critério de desempate, devem ser aplicados sucessivamente para assegurar preferência aos serviços, nessa ordem: a) Produção no País; Produção ou Prestação de serviços por Empresas Brasileiras; Produção ou Prestação de serviços por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no País. b) Produção ou Prestação de serviços por Empresas Brasileiras; Produção ou Prestação de serviços por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no País; Produção no País. c) Produção ou Prestação de serviços por Empresas Brasileiras; Produção no País; Produção ou Prestação de serviços por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no País. d) Produção ou Prestação de serviços por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no País; Produção no País; Produção ou Prestação de serviços por Empresas Brasileiras. e) Produção no País; Produção ou Prestação de serviços por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no País; Produção ou Prestação de serviços por Empresas Brasileiras. A resposta é letra “A”. A sequência de desempate é item batido em provas, logo, não podemos mais pensar em perder questões desta natureza, ok? Como aplicação do princípio da igualdade, a Lei estabelece alguns parâmetros para a resolução de casos de empate entre os licitantes. Sobre o tema, o § 2.º do art. 3.º traz a seguinte sequência: “I – produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; (Revogado pela Lein.º 12.349, de 2010.) II – produzidos no País; III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.” Se permanecer o empate, a resolução será feita por Sorteio Público. Questão 23: FCC - TCE (TCE-CE)/TCE-CE/Administração/Suporte Administrativo Geral/2015 Assunto: Controle da Administração DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 25 Cláudio Sarian Altounian, na obra intitulada “Obras públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização”, aduz que “O controle da aplicação de recursos públicos é de extrema relevância para o crescimento do país, tanto que a matéria foi alçada ao texto constitucional na Seção IX” (Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária) do Capítulo VII (Da Administração Pública). Afirma, ainda, o mesmo autor, que “apenas a atuação integrada de todas as esferas de controle assegurará uma eficiente aplicação dos recursos públicos na execução de obras”. Em relação à fiscalização da aplicação dos recursos públicos, é correto afirmar: a) Caracteriza-se como atividade de controle apenas quando a atividade for exercida pelos próprios órgãos e entidades executores da despesa pública. b) Os gestores dos contratos administrativos não exercem atividade de fiscalização, motivo pelo qual não integram o sistema de controle administrativo interno. c) É exercida pelo Poder Executivo sobre suas próprias atividades, pelo que se caracteriza como controle interno, e pelo Poder Legislativo, por intermédio das Cortes de Contas, hipótese em que se caracteriza como controle externo e fundamenta-se no poder hierárquico. d) É atividade que integra o controle administrativo, exercido pelo Poder Executivo e pelos órgãos de administração dos demais Poderes sobre suas próprias atividades. e) Os Tribunais de Contas quando julgam as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos exercem controle externo de natureza judiciária. A resposta é letra “D”. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o controle da Administração corresponde a um poder de fiscalização, vigilância e correção que sobre ela exercem órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo geral de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico. Em algumas oportunidades, o controle é centrado na hierarquia – órgãos integrantes de uma mesma estrutura; noutras vezes, o controle ocorre sem qualquer vínculo hierárquico ou de subordinação – ligação entre as entidades da Administração Indireta e os órgãos da Administração Direta, para ilustrar. Tecnicamente, o exercício do controle da Administração Pública deriva da prerrogativa de que dispõem os próprios organismos estatais e, por vezes, os cidadãos (controle social ou popular), de verificar e corrigir atos ou atividades do Estado. Esse poder de fiscalização, de vigilância, de orientação e de correção incide sobre toda a Administração Pública, enfim, sobre todos os atos produzidos pelos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo enquanto atuem no exercício da atividade administrativa, especialmente nos casos que envolvam a movimentação de recursos públicos. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 26 Os demais itens estão errados. Abaixo: a) Caracteriza-se como atividade de controle apenas quando a atividade for exercida pelos próprios órgãos e entidades executores da despesa pública. O controle da Administração pode ser interno ou externo. O controle interno é o realizado pelos próprios órgãos e entidades. O externo, por sua vez, é o realizado por estrutura estranha, sendo exemplo o controle efetuado pelo TC sobre as contas do Executivo. b) Os gestores dos contratos administrativos não exercem atividade de fiscalização, motivo pelo qual não integram o sistema de controle administrativo interno. Nos termos da Lei de Licitações, os contratos administrativos são acompanhados por fiscais, por representantes da Administração. Esta fiscalização é típico exercício do controle interno administrativo. c) É exercida pelo Poder Executivo sobre suas próprias atividades, pelo que se caracteriza como controle interno, e pelo Poder Legislativo, por intermédio das Cortes de Contas, hipótese em que se caracteriza como controle externo e fundamenta-se no poder hierárquico. Só há um “errinho”. O controle externo realizado, pelo Legislativo, é não hierárquico, ou seja, não há subordinação. e) Os Tribunais de Contas quando julgam as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos exercem controle externo de natureza judiciária. Os Tribunais de Contas são órgãos administrativos ligados finalisticamente ao Legislativo, não fazendo parte de qualquer dos Poderes da República. Ou seja, as decisões dos TCs não são jurisdicionais, embora sejam, de fato, de natureza externa. Questão 24: FCC - TCE (TCE-CE)/TCE-CE/Administração/Suporte Administrativo Geral/2015 Assunto: Administração Indireta A desconcentração pode ser conceituada como a repartição de funções entre vários órgãos de uma mesma Administração. De outro lado, a descentralização, a despeito de também ser técnica de racionalização da prestação das atividades do Estado, implica a criação de outras pessoas jurídicas. Sobre elas, é correto afirmar: a) As autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista são exemplo do emprego, pela Administração pública, da técnica da desconcentração, integrando, referidas pessoas, a Administração pública indireta. b) Os ministérios e as secretarias de estado originam-se do emprego da técnica da desconcentração; constituem-se órgãos que integram a pessoa jurídica que os criou, detendo, no entanto, em relação àquelas, autonomia no que concerne aos assuntos que justificaram sua criação. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 27 c) As autarquias são exemplo do emprego da técnica da descentralização, possuem regime jurídico de direito público e suas relações com as pessoas que as criaram são pautadas no princípio da hierarquia. d) A Administração pública indireta tem origem no emprego da técnica da descentralização, que implica a criação de pessoas com personalidade jurídica própria, que assumem obrigações em nome próprio. e) Tanto os órgãos destituídos de personalidade jurídica como os entes personalizados mantêm com as pessoas que lhes deram vida relação fundamentada no princípio hierárquico. A resposta é letra “D”. Ao lado da Administração Central, destaca-se o importante papel da Administração descentralizada. São novas pessoas jurídicas, de direito público ou privado, como é o caso das autarquias (de direito público) e das empresas públicas (direito privado). Vigora, para elas, o princípio da especialidade, não se achando subordinadas à Administração Direta, havendo simples vinculação, controle finalístico. Os demais itens estão errados. Abaixo: a) As autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista são exemplo do emprego, pela Administração pública, da técnica da desconcentração, integrando, referidas pessoas, a Administração pública indireta. A desconcentração não se confunde com a descentralização. Pelo primeiro movimento, há a criação de órgãos dentro da própria repartição. E órgãos são unidades desprovidas de personalidadejurídica. Já a descentralização refere-se à criação de novas pessoas jurídicas, como autarquias e fundações. A banca, portanto, só fez inverter os conceitos. b) Os ministérios e as secretarias de estado originam-se do emprego da técnica da desconcentração; constituem-se órgãos que integram a pessoa jurídica que os criou, detendo, no entanto, em relação àquelas, autonomia no que concerne aos assuntos que justificaram sua criação. Os ministérios e secretarias são órgãos, e, enquanto tais, são integrantes de uma pessoa jurídica, sendo fruto do processo de desconcentração. Ocorre que, apesar de serem órgãos autônomos, não podem desvirtuar dos assuntos que justificaram sua criação. c) As autarquias são exemplo do emprego da técnica da descentralização, possuem regime jurídico de direito público e suas relações com as pessoas que as criaram são pautadas no princípio da hierarquia. Não há hierarquia ou subordinação entre a Administração Direta e Indireta. Há vinculação, controle finalístico, supervisão ministerial. e) Tanto os órgãos destituídos de personalidade jurídica como os entes personalizados mantêm com as pessoas que lhes deram vida relação fundamentada no princípio hierárquico. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 28 A hierarquia ou subordinação existe dentro de uma mesma pessoa jurídica, não havendo qualquer traço hierárquico entre a Direta e Indireta. Questão 25: FCC - TCE (TCE-CE)/TCE-CE/Administração/Suporte Administrativo Geral/2015 Assunto: Poder Disciplinar A Administração pública tem o poder-dever de apurar infrações administrativas e aplicar penas disciplinares, respeitando, para tanto, o contraditório e a ampla defesa. Cuida-se do exercício do denominado Poder Disciplinar. Quanto a este, é correto afirmar: a) É obrigatório, razão pela qual a autoridade administrativa tem o dever não só de apurar eventual prática de falta funcional como tem a obrigação de aplicar sanção nas hipóteses em que a culpa do servidor não restar integralmente comprovada, isso em razão do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. b) A aplicação de sanção disciplinar decorrente da prática de ilícito administrativo inibe a aplicação de sanção criminal pelo mesmo fato, em razão do princípio do não bis in idem. c) A tipicidade do direito administrativo é menos rigorosa que a do direito penal, isso em razão dos valores jurídicos protegidos por cada área, motivo pelo qual, em regra, muitos estatutos funcionais admitem tipos abertos. d) Por cuidar-se de dever-poder, de caráter obrigatório, não comporta espaço para que a Administração exerça juízo discricionário. e) Compreende as punições dos administrados e indivíduos que não obedecem às limitações e restrições impostas no interesse público, não apenas as penalidades impostas aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços públicos. A resposta é letra “C”. Questões sobre o poder disciplinar costumam ser bem tranquilas. Porém, sempre há espaço para criar-se dificuldade. Um dos pontos de interesse é a distinção entre o poder criminal e o poder disciplinar. No penal, vigora a máxima de que não há crime sem lei anterior, e não há crime sem a prévia cominação legal, ou seja, há uma tipicidade cerrada ou adequada. Já no direito administrativo, a tipicidade é menos rigorosa, ou seja, nem sempre os ilícitos são fechadinhos, deixando margem para a valoração por parte das autoridades julgadoras. Um caso clássico é a penalidade suspensão que pode chegar até 90 dias. Os demais itens estão errados. Vejamos: a) É obrigatório, razão pela qual a autoridade administrativa tem o dever não só de apurar eventual prática de falta funcional como tem a obrigação de aplicar sanção nas hipóteses em que a culpa do servidor não restar integralmente comprovada, isso em razão do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. O poder disciplinar é, realmente, vinculado, ou seja, não pode a autoridade competente escolher entre punir ou não punir. Diante da ilicitude, cabe-lhe aplicar a penalidade descrita na norma. Porém, se não restar caracterizada a culpa do servidor, não haverá penalidade, afinal, os servidores só respondem subjetivamente, quer dizer, quando há demonstração de dolo ou de culpa. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 29 b) A aplicação de sanção disciplinar decorrente da prática de ilícito administrativo inibe a aplicação de sanção criminal pelo mesmo fato, em razão do princípio do não bis in idem. Há três instâncias (civil, penal e administrativa), sendo independentes entre si. Quer dizer que o curso de eventual ação penal não impede o curso em paralelo de ações administrativas e civis. Ademais, ao fim dos procedimentos, é cabível, inclusive, que o agente público seja penalizado nas três instâncias, com a demissão administrativa, o dever de reparar o dano (âmbito civil), e condenado por reclusão (na esfera penal), por exemplo. d) Por cuidar-se de dever-poder, de caráter obrigatório, não comporta espaço para que a Administração exerça juízo discricionário. Como sobredito, a tipicidade administrativa não é cerrada, ou tão fechada, como na esfera penal. Por isto, abre-se a possibilidade, em hipóteses específicas, para o juízo discricionário do gestor público. Um exemplo é o conceito indeterminado de “conduta escandalosa”. e) Compreende as punições dos administrados e indivíduos que não obedecem às limitações e restrições impostas no interesse público, não apenas as penalidades impostas aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços públicos. Não se deve confundir poder disciplinar com o de polícia. O disciplinar, além dos servidores, atinge particulares, porém, desde que estejam vinculados à Administração, seja por instrumental legal ou ato ou contrato. O de polícia, por sua vez, baseia-se na supremacia geral de que dispõe o Estado, incidindo sobre todas as pessoas, independentemente de qualquer liame (ligação) com o aparato estatal. Questão 26: FCC - TCE (TCE-CE)/TCE-CE/Administração/Suporte Administrativo Geral/2015 Assunto: Terceiro Setor (OSs, OSCIPs, Sistema S e Fundações de Apoio) Tem crescido em número e importância as relações do Estado com o denominado terceiro setor. As parcerias (sentido amplo) estão sujeitas a instrumentos jurídicos distintos e a diferentes regimes jurídicos. Considerando o regime jurídico aplicável às Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), há de se considerar que a) as primeiras OSs são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que recebem recursos públicos para desempenhar serviços sociais exclusivos do Estado, o que se dá por meio de termo de parcerias. b) a outorga, pela Administração pública, de qualificação como OSCIP à pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, é ato discricionário do Poder Público, mesmo nas hipóteses em que preenchidos os requisitos legais para tanto. c) a entidade que descumprir as regras e princípios regedores do contrato de gestão poderá ser desqualificada como OS, o que independe de processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa nas hipóteses em que a entidade tiver bens e valores públicos entregues à sua utilização. DIREITO ADMINISTRATIVO – QUESTÕES COMENTADAS Profº Cyonil Borges 30 d) a relação do Poder Público com as Organizações Sociais encontra disciplina no Contrato de Gestão,
Compartilhar