Apostila Processo Penal II

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APOSTILA
 DE
 DIREITO PROCESSUAL PENAL
VOLUME II
 
 
Dra. Maria da Penha Meirelles Almeida Costa
DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA
1. Conceito de prisão
É a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito. 
2. Espécies de prisão
a) Prisão-pena ou prisão penal: é a que resulta de condenação transitada em julgado, na qual foi imposta pena privativa de liberdade. Tem finalidade repressiva.
b) Prisão processual: é a prisão cautelar, também conhecida como prisão provisória; inclui:
b.1. prisão em flagrante (CPP arts. 301 a 310);
b.2. prisão preventiva (CPP, arts. 312/313); 
b.5. prisão temporária (Lei n. 7.960, de 21-12-1989). 
c) Prisão civil: é a decretada em casos de devedor de alimentos e depositário infiel, única permitidas pela Constituição (art. 5º, LXVII). 
d) Prisão disciplinar: permitida pela Constituição para o caso de transgressões militares e crimes militares (CF, art. 5º, LXI). 
Obs.: 	 A prisão administrativa foi abolida pela nova ordem constitucional. 
A prisão para averiguação, que é a privação momentânea da liberdade, fora das hipóteses de flagrante e sem ordem escrita do juiz competente, além de inconstitucional, configura crime de abuso de autoridade (Lei. n. 4.898/65, art. 3º, a e i). 
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para investigação ou a instrução criminal, e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado; 
§ 1º - As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2 º - As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
§ 3º - Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. 
§ 4º - No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 
§ 5º - O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 
§ 6º - A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar( art. 319).
As hipóteses de prisão processual, que é a que nos interessa especialmente no presente estudo, atendendo o que dispõe a Lei 12.403/2011, inclusive, são as seguintes:
a prisão em flagrante; 
a prisão preventiva;
a prisão temporária; 
 
A prisão processual tem natureza cautelar, ou seja, visa a proteger bens jurídicos envolvidos no processo ou que o processo pode, hipoteticamente, assegurar. 
Isso significa que precisam estar presentes os pressupostos das medidas cautelares, que são o fumus boni iuris e o periculum in mora. O fumus boni iuris é a probabilidade de a ordem jurídica amparar o direito que, por essa razão, merece ser protegido. O periculum in mora é o risco de perecer que corre o direito se a medida não for tomada para preservá-lo. 
O primeiro princípio que rege a prisão processual informa que: a prisão não se mantém nem se decreta se não houver perigo à aplicação da lei penal, perigo à ordem pública ou necessidade para a instrução criminal.
O segundo princípio é o de que a prisão deve ser necessária para que se alcance um daqueles objetivos. Não pode caber qualquer critério de oportunidade ou conveniência; o critério é de legalidade e de adequação a uma das hipóteses legais.Ademais, com o reconhecimento das medidas cautelares, segundo a vontade expressa do legislador na Lei 12.403/2011, a decretação da prisão preventiva, que já deveria ser excepcional, passa agora a ser subsidiária, ou seja, apenas cabível quando não possível substituir a prisão por uma das medidas cautelares previstas no art. 319.
3. Legalidade da prisão
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 
§ 1º - As medidas cautelares previstas neste título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
§ 2º - A prisão poderá ser efetuada em qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. 
A Constituição Federal dispõe, no seu art. 5º, XI, que “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial” Com isso, temos duas situações distintas - a violação do domicílio à noite e durante o dia:
 
a) durante a noite: somente se pode penetrar no domicílio alheio em quatro hipóteses: 	
 com o consentimento do morador; 
 em caso de flagrante delito; 
 desastre; ou 
 para prestar socorro. 
b) durante o dia, cinco são as hipóteses:
 consentimento do morador;
 flagrante delito; 
 desastre; 
 para prestar socorro; ou 
 mediante mandado judicial de prisão ou de busca e apreensão 
Assim, havendo mandado de prisão, a captura, no interior do domicílio, somente pode ser efetuada durante o dia (das 6 às 18 horas), dispensando-se, nesse caso, o consentimento do morador. 
Durante a noite, na oposição do morador ou da pessoa a ser preso, o executor não poderá invadir a casa, devendo aguardar que amanheça para dar cumprimento ao mandado, sob pena de, ao violar, estar caracterizado o crime de abuso de autoridade, conforme Lei n. 4.898/65, art. 4º, a).
4. Mandado de Prisão
Salvo 	o caso de flagrante, a prisão sempre se efetiva com mandado escrito da autoridade judicial, representado por um instrumento que corporifica a ordem judicial competente. 
Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado. 
							
4.1. Requisitos do mandado de prisão:
deve ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente; 
deve designar a pessoa que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos; 
deve conter a infração penal que motivou a prisão (a CF exige que a ordem seja fundamentada - art. 5º, LXI); 
deve indicar qual o agente encarregado de seu cumprimento (oficial de justiça ou agente da polícia judiciária); 
4.2. Cumprimento do mandado:
a prisão poderá ser efetuada a qualquer dia e a qualquer hora, inclusive domingos e feriados, e mesmo durante a noite, respeitada apenas a inviolabilidade do domicílio acima mencionada (CPP, art. 283); 
o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, cópia do mandado, a fim de que o mesmo tome conhecimento do motivo pelo qual está sendo preso, conforme art. 286, do CPP); 
o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (CF, art. 5º, LXIII); 
o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatórioextrajudicial (CF, art. 5º, LXIV); 
a prisão, excepcionalmente, pode ser efetuada sem a apresentação do mandado, desde que o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que determinou sua expedição, conforme art. 287 do CPP). 
não é permitida a prisão de eleitor, desde 5 dias antes até 48 horas depois da eleição, salvo flagrante delito ou em virtude de sentença penal condenatória (art. 236, caput, do Código Eleitoral). 
5. Custódia
Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora.
A custódia, sem a observância dessas formalidades, constitui crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65, arts. 3º, a, e 4º, a). No caso de custódia em penitenciária, há necessidade de expedição de guia de recolhimento, nos termos dos arts. 105 e 106 da Lei de Execução Penal. 
6. Prisão fora do território do juiz
Art. 289. Quando o réu estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. 
§ 1º - Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. 
§ 2º - A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. 
§ 3º - O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 dias, contados da efetivação da medida. 
Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. 
§ 1º - Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que expediu. 
§ 2º - Qualquer agente policial poderá efetuar prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo.
 3º - A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou. 
§ 4º - O preso será informado de seus direitos, no termos do inciso LXIII do art. 5º da Constituição federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública. 
§ 5º - Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2º do art. 290 deste Código. 
§ 6º - O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo.
 
 
7. Prisão em perseguição
	
Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso. 
	§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: 
	a) tendo-o avistado, for perseguindo sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
	b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço. 
	§ 2º - Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão por em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida. 
Nesta hipótese, contanto que a perseguição não seja interrompida, o executor poderá efetuar a prisão onde quer que alcance o capturando, desde que dentro do território nacional. 
8. Prisão especial
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
I - 	os ministros de Estado;
II - 	os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia. 
III -	os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;
IV - 	os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;
V - 	os oficiais das Forças Armadas e do Corpo de Bombeiros;
VI - 	os magistrados;
VII - 	os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
VIII - 	os ministros de confissão religiosa;
IX - 	os ministros do Tribunal de Contas;
X - 	os cidadãos que já tiveram efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; 
XI - 	os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.
Leis especiais ampliam o rol, como por exemplo, para professores e pilotos de aeronaves.
Consoante redação do artigo supramencionado, observamos que determinadas pessoas, em razão da função que desempenham ou de uma condição especial que ostentam, têm direito à prisão provisória em quartéis ou em cela especial. 
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, na ausência de acomodações adequadas em presídio especial, o titular do benefício poderá ficar preso em estabelecimento militar (HC 3.375-2, 5ª T., DJU, 12 jun. 1995, p.17634). 
A prisão especial perdurará enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Após esta, o condenado será recolhido ao estabelecimento comum. 
O presidente da República, durante o seu mandado, não está sujeito a nenhum tipo de prisão provisória, já que a Constituição Federal exige sentença condenatória (art. 86, parágrafo 3º). 
Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. 
Parágrafo único – O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes. 
9. Prisão domiciliar
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em su a residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. 
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 
I – maior de 80(oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; 
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6(seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. 
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. 
Nas localidades onde não houver estabelecimento adequado para o recolhimento em prisão especial, o juiz, considerando a gravidade da infração e ouvido o Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde não poderá ele afastar-se sem prévia autorização judicial (Lei n. 5.256, de 6-4-1967). 
A prisão domiciliar não exonera o preso de comparecer e de outras restrições estabelecidas pelo juiz. Poderá haver vigilância quanto ao cumprimento da prisão domiciliar, mas deverá respeitar a intimidade da residência. A violação de qualquer das condições impostas implicará perda do benefício, devendoo réu ser recolhido a estabelecimento penal, onde permanecerá separado dos demais presos.
A prisão domiciliar tem sido utilizada como alternativa para a prisão-albergue (forma de cumprimento de pena, regime aberto), em locais em que não há estabelecimento adequado para o cumprimento da prisão-albergue. Essa prática, ainda que justificável, não tem base legal, porque a prisão domiciliar, enquanto forma de cumprimento da pena alternativa ao regime aberto, só é prevista para o condenado maior de 70 anos, acometido de doença grave, ou à condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental, ou à condenada gestante. 
DAS PRISÕES PROCESSUAIS
Prisão em flagrante
O termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar, arder, ou seja, representa o crime que ainda queima, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. 
É, portanto, medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção. Consoante entendimento do mestre José Frederico Marques, “... flagrante delito é o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinqüente executa a ação penalmente ilícita...” No flagrante deve haver a certeza visual do crime, razão pela qual a pessoa que o assiste está autorizada a prender o seu autor, conduzindo-o, em seguida, à autoridade competente, conforme autorização legal prevista no art. 301, do CPP. 
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. 
1.1. Espécies de flagrante
As espécies de flagrante estão implícitas na própria norma processual abaixo transcrita. Vejamos:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. 
Flagrante próprio (real ou verdadeiro) - CPP, art. 302, I e II.
É aquele em que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometê-la.
	
b) 	Flagrante impróprio (irreal ou quase-flagrante) - CPP, art. 302, III. 
Ocorre quando o agente é perseguido, logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser o autor da infração. A expressão “logo após” compreende todo o espaço de tempo necessário para a polícia chegar ao local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à perseguição do autor. Não tem qualquer fundamento a regra popular de que e de vinte e quatro horas o prazo entre a hora do crime e a prisão em flagrante, pois, no caso de flagrante impróprio, a perseguição pode levar até dias, desde que ininterrupta. 
c) 	Flagrante presumido (ficto ou assimilado) - CPP, art. 302, IV.
O agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Não é necessário que haja perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito em situação suspeita. A doutrina tem entendido que o “logo depois”, do flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do que o “logo após”, do flagrante impróprio. 
d)	Flagrante preparado ou provocado
Uma vez provado, estará presente a modalidade de crime impossível, pois, embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade de produção do resultado. Neste caso, em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica. Aliás, o entendimento jurisprudencial é farto neste sentido. 
e) 	Flagrante esperado
Nesse caso, a atividade do policial ou do terceiro consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação. 
f) 	Flagrante prorrogado ou retardado
Está previsto no art. 2º, II da Lei n. 9.034/95, chamada de Lei do Crime Organizado, e “consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”. Neste caso, portanto, o agente policial detém discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento em que presencia a prática da infração penal, podendo aguardar um momento mais importante do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de prova. Somente é possível na ocorrência de crime organizado. 	
Obs.: O flagrante é obrigatório quando a autoridade policial ou seus agentes estão obrigados a efetuar a prisão em flagrante, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivá-la. Ocorre em qualquer das hipóteses previstas no art. 302 (flagrante próprio, impróprio e presumido). 
O flagrante é facultativo quando se referir às pessoas comuns do povo, que consiste na faculdade de efetuá-lo ou não, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. Abrange, também, todas as espécies de flagrante estabelecidas no art. 302, do CPP.
1.2. Flagrante nas várias espécies de crimes
a)	Crime permanente: enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrante delito (art. 303).
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
b) 	Crime de ação penal privada: nada impede a prisão em flagrante, uma vez que o art. 301 não distingue entre crime de ação pública e privada, referindo-se genericamente a todos os sujeitos que se encontrarem em flagrante delito. No entanto, capturado o autor da infração, deverá o ofendido autorizar a lavratura do auto ou ratificá-la dentro do prazo da entrega da nota de culpa, sob pena de relaxamento.
d) 	Crime continuado: existem várias ações independentes, sobre as quais incide, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante. 
1.3. Formalidades e nova processualização do auto de prisão em flagrante
São as seguintes as etapas do auto de prisão em flagrante:
a) 	antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve comunicar à família do preso, ou à pessoa por ele indicada, acerca da prisão (CF, art. 5º, LXIII, 2ª parte) e art. 306, caput. 
em seguida, procede-se à oitiva do condutor (agente público ou particular), que é a pessoa que conduziu o preso até a autoridade. 
após, ouvem-se as testemunhas que acompanharam o condutor, que devem ser, no mínimo, duas (a jurisprudência tem admitido que o condutor funcione como testemunha, necessitando-se, portanto, de apenas mais uma, além dele - RT, 665/297);
d) 	a falta de testemunhas da infração não impedirá a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor deverão assinar a peça pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade (testemunhas instrumentais ou indiretas); estas testemunhas só servem para confirmar que o preso foi apresentado pelo condutor à autoridade;
ouvidas as testemunhas, a autoridade interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita (CPP, art. 304), devendo alertá-lo sobre o seu direito constitucional de permanecer calado (CF, art. 5º, LXIII); em caso de crime de ação privada ou pública condicionada, deve ser procedida, quando possível a oitiva da vítima;
f)	no caso de alguma testemunha ou do ofendido recusarem-se, não souberem ou não puderemassinar o termo, a autoridade pedirá a alguém que assine em seu lugar, depois de lido o depoimento na presença do depoente (CPP, art.216);
se o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto será assinado por duas testemunhas (instrumentárias) que tenham ouvido a leitura, na presença do acusado, do condutor e das testemunhas (CPP, art.304, ( 3º); 
em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o atuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública (art. 306);
após a lavratura do auto a autoridade verificará se a imputação em tese, possui pena até 4 anos, quando então deverá arbitrar fiança (art. 322 CPP), cujo valor encontra-se no at. 325, I;
se não for caso de conceder, a autoridade, deverá recolhê-lo ao cárcere e no prazo de 24 horas entregará ao preso, mediante recibo, nota de culpa, que é um instrumento informativo dos motivos da prisão. Dela constará, nome do condutor e os das testemunhas (CPP, art.306). A não entrega da nota de culpa dentro do prazo acima fixado, implica, obrigatoriamente, no relaxamento da prisão em flagrante;
na sequência, em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, encaminhará ao juiz competente o auto de prisão em flagrante para as finalidades e aplicações do art. 310, e, caso o acusado não aponte defensor, a autoridade policial deverá remeter cópia integral para do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública (art. 306);
a autoridade poderá deixar de recolher ao cárcere, caso a conduta se enquadre nas hipóteses de excludente de ilicitude, isto porque não caberá a Prisão Preventiva, no termos dos artigos 310, parágrafo único, combinado com o art. 282, §2º e 314 do CPP; 
a mesma solução é dada a conduta culposa, nos termos do art. 325, I, CPP;
Obs.: se autoridade assim não proceder, o preso ou alguém que o represente prestará a fiança mediante petição ao juiz que, em 48 hs decidirá sobre a questão, conforme art. 335. 
nos termos do art. 350, que trata do réu pobre, entende-se que a própria autoridade poderá conceder a liberdade sem o pagamento da fiança, desde que fundamentado e justificado;
Ao receber ao auto de prisão em flagrante o juiz tem um prazo de 48 hs para decidir entre as uma das três opções do art. 310 do CPP, c/c o art. 282, §6º do CPP. Senão vejamos: 
poderá relaxar o flagrante quando esse for ilegal (art. 310, I CPP);
poderá decretar uma das medidas cautelares pessoais (art. 310, II CPP):
 decretar cautelar diversa da preventiva (art. 282, § 6º c/c 319 do CPP); ou
decretar a prisão preventiva, sendo esta a última ratio das medidas cautelares pessoais;
 conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.
Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.
2. Prisão preventiva
2.1. Conceito
A prisão preventiva, em sentido amplo, é aquela drecretada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e tem significado idêntico à prisão processual, cautelar ou provisória. 
A lei, como se nota, autoriza a prisão preventiva durante toda a persecução penal, até mesmo na fase de investigação, desde que imprescindível, atentando-se para os pressupostos e fundamentos da cautelar constritiva (art. 312 do CPP), sem desconsiderar as condições de sua admissibilidade (art. 313, do CPP). 
A Lei n.12.403/2011, agora, prevê várias outras medidas cautelares de coação distintas da prisão preventiva, somente aplicando-se esta como ultima ratio, quando demonstradas insuficientes e inadequadas as demais medidas cautelares pessoais (art. 282, § 6º, do CPP).
A nova redação do art. 282, § 2º, bem como do art. 311, estabelece que cabe ao juiz decretar as medidas cautelares pessoais. No entanto, cabe ao juiz decretá-las de ofício ou a requerimento das partes, desde que esteja no curso do processo penal. 
Todavia, em se tratando da fase preliminar ao processo penal, ou seja na fase inquisitorial, as medidas cautelares dependem de representação da autoridade policial ou do requerimento do Ministério Público, não podendo ser decretada de ofício pelo magistrado. 
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. 
2.2. Requisitos e pressupostos legais para a prisão preventiva
Os requisitos legais e os pressupostos para a decretação da prisão preventiva vêm implícitos no art. 312, do CPP, senão vejamos:
 Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes da autoria. 
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).
 Requisitos:
a) 	 garantia da ordem pública: a prisão cautelar é decretada com a finalidade de preservar bem jurídico essencial à convivência social, como, por exemplo, a proteção social contra réu perigoso que poderá voltar a delinqüir; a proteção das testemunhas ameaçadas pelo acusado ou proteção da vítima, garantindo a credibilidade da justiça, em crimes que provoquem grande clamor popular;
b) 	conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos etc., situações que demonstram evidente o periculum in mora, pois não se chegará à verdade real se o réu permanecer solto até o final do processo. 
c) 	garantia de aplicação da lei penal: no caso de iminente fuga do agente do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. Se o acusado ou indiciado não tem residência fixa, ocupação lícita, nada, enfim, que o radique no distrito de culpa, há um sério risco para a eficácia da futura decisão se ele permanecer solto até o final do processo, diante da sua provável evasão. 
d)	garantia da ordem econômica: o art. 86 da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste), incluiu no art. 312 do CPP esta hipótese de prisão preventiva. Trata-se de uma repetição do requisito “garantia da ordem pública”. 
2.2.2. Pressupostos:
a) prova da existência do crime (prova da materialidade delitiva);
b) indícios suficientes da autoria;
c)crime doloso em que a pena máxima seja superior a 4 anos (art. 312 e 313 do CPP);
d)a necessidade da medida em razãodo periculum libertatis do sujeito (art. 282, I, CPP);
e(não adequabilidade das demais medidas cautelares (art. 282, § 6º, do CPP), previstas no art. 319 do CPP); 
f)adequação da prisão o caso concreto (art. 282, II, CPP);
g)quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou ela não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la (art. 313, parágrafo único, do CPP);
h)quando o acusado ou investigado descumprir medida cautelar pessoal decretada pelo juiz, podendo este substituir a medida anterior por uma medida pessoal mais gravosa ou pela prisão preventiva (arts. 282, § 4º e 312, parágrafo único, do CPP). Todavia, antes de converter deve garantir o exercício do contraditório, a fim de que a parte possa justificações as razões do descumprimento. 
Com efeito, esses pressupostos constituem o fumus boni iuris para a decretação da custódia. O juiz somente poderá decretar a prisão preventiva se estiver demonstrada a probabilidade de que o réu tenha sido o autor de um fato típico. 
Observa-se que, nessa fase, não se exige prova plena, bastando meros indícios, isto é,que se demonstre a probabilidade do réu ou indiciado ter sido o autor do fato delituoso. A dúvida, portanto, milita em favor da sociedade, e não do réu (princípio do in dubio pro societate). 
Os fundamentos da preventiva nada mais são do que o outro da tutela cautelar, qual seja, o periculum in mora. 
2.3. Momento para a decretação da prisão preventiva
Como já mencionado acima, em se tratando da fase preliminar ao processo penal, ou seja na fase inquisitorial, as medidas cautelares dependem de representação da autoridade policial ou do requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistnte, não podendo ser decretada de ofício pelo magistrado. Cabe tanto em ação penal pública quanto em ação privada
2.4. Admissibilidade da prisão preventiva
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 
I –nos crime dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4(quatro) anos; 
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto—Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiênia, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
 
Como se observa, agora admite-se a preventiva nos delitos dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, não importando se castigados com reclusão ou detenção.
Obs:- Na busca da pena máxima em abstrato, consideram-se as causas de aumento e diminuição de pena. 
2.5. Proibição
Conforme dispõe o art. 314, do CPP, abaixo transcrito, não poderá ser decretada a PP se houver prova inequívoca de que o acusado agiu acobertado por uma das causas de exclusão de ilicitude, descritas no art. 23, incisos I, II e III, do Código Penal. A suspeita séria e real de uma descriminante sugere cautela, não sendo razoável a prisão provisória. 
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, incisos I, II ou III, do Código Penal. (no atual Código Penal encontra-se no art. 23, incisos I, II ou III).
2.6. Necessidade de fundamentação
Em obediência ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, o despacho que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado, isto é, o juiz deve realçar as provas da existência do crime ou não, e os indícios suficientes de autoria ou não. Deverá ainda demonstrar a sua necessidade para garantia da ordem pública, como conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Inteligência do art. 315, do CPP, a seguir transcrito:
Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado. 
	
Recursos
da decisão que não concede a PP cabe RESE, conforme art. 581, V, do CPP; 
da decisão que conceder a PP não cabe nenhum recurso, valendo-se o acusado do remédio heróico denominado Habeas Corpus, conforme art. 647 e segs. do CPP.
2.8. Revogação
Segundo dispõe o art. 316, do CPP, a seguir transcrito, o juiz poderá revogar a PP quando cessar os motivos que a ensejaram, a qualquer tempo. Se não o fizer, a instância superior, via habeas corpus, poderá contrastar-lhe o despacho denegatório. 
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no decorrer do processo, verificar a falta de motivo que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 
Logo a prisão preventiva dura enquanto subsistir a situação de perigo ou risco ao direito tutelado, ou seja, dura enquanto a hipótese ensejadora da privação de liberdade perdurar.
Por outro lado, a defesa pode requerer a substituição de uma medida cautelar mis gravosa (prisão) por outra de menor restrição da liberdade, BM como a revogação da medida, seja por não mais subsistirem os motivos que ensejaram a decisão, seja porque o tempo da medida cautelar é desarazoável ante a demora do processo. 
Assim, sempre que o motivo justificador da prisão não mais subsistir deve a prisão preventiva ser revogada (art. 282, § 5º, do CPP). 
Por oportuno, vale lembrar que da decisão que revoga a prisão preventiva, cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, V). 
 
2.9.Legitimidade para requerer
Conforme dispõe o art, 311, do CPP, já transcrito no início deste tópico, a lei confere legitimidade ao:
Ministério Público;
Querelante;
Assistente;
Autoridade Policial;
Ao juiz, de ofício, se no curso da ação penal.
OBS.: os três primeiros sob a forma de requerimento, e a autoridade policial sob a forma de representação (demonstrando a conveniência da determinação da medida extrema. 
2.10. Prisão domiciliar como substituta da prisão preventiva
Com fundamento na nova lei (12.403/11), agora há previsão da substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar (art. 317). Logo, o juiz que decreta a preventiva poderá substituí-la pela prisão domiciliar, nas restritas hipóteses do art. 318, bem como mediante análise de sua necessidade e adequação (art. 282, I e II, do CPP).
As hipóteses de admissão da prisão domiciliar são:
maior de 80 (oitenta) anos;
extremamente debilitado por motivo de doença grave;
imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6(seis) anos de idade ou com deficiência;
gestante a partir do 7º(sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto rico.
A prisão domiciliar como substituta da preventiva deve ser revista de tempos em tempos, já que é possível a sua revogação quando não mais subsistirem os motivos que a ensejaram, bem como não pode se prolongar a ponto de transformar-se em execução provisória da pena. 
A prisão domiciliar prevista no art. 318 do CPP não está prevista no art. 319, que apresenta o rol das medidas cautelares pessoais diversas da prisão. Prisão domiciliar trata de uma medida de caráter humanitário. Nesta, o investigado está impedido de sair de casa, a não ser por decisão judicial. 
3. Prisão temporária
3.1. Previsão legal
A prisão temporária foi editada pela Medida Provisória n. 111, de 24 de novembro de 1989, posteriormente substituída pela Lei n. 7.960, de dezembro de 1989. 
3.2. Conceito
Representa uma das espécies do gênero “prisão cautelar de natureza processual”, cuja detenção terá prazo pré-fixado pela autoridade judicial, a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, somente durante o inquérito policial. 
3.3. Autoridade competente para decretação
Só pode ser decretada pela autoridade judiciária, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. 
3.4. Fundamentos
A prisão temporária pode ser decretada nas seguintes situações:
a) 	imprescindibilidade da medida para as investigações do IP; 
b) 	indiciado não tem residência fixa ou não fornece dados necessários ao esclarecimento de sua identidade;
c) 	fundadas razões da autoria ou participação do indiciado em qualquer um dos seguintes crimes: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal com resultado morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas e crimes contra o sistema financeiro.Ressalta-se, por oportuno que, para Tourinho, os requisitos são alternativos: ou um, ou outro. Já para Scarance Fernandes há necessidade de estarem presentes os três requisitos, sendo, portanto, cumulativos. 
Por outro lado, Damásio E. de Jesus entende que só pode ser decretada nos crimes acima relacionados, desde que concorra qualquer uma das duas primeiras situações. 
Consoante posição esposado por Vicente Greco Filho, pode ser decretada em qualquer das situações legais, desde que, com ela, concorram os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva. 
Por fim, segundo entendimento de Fernando Capez, a prisão temporária somente pode ser decretada nos crimes em que a lei permite a custódia, desde que o agente seja apontado como suspeito ou indiciado, e, além disso, deve estar presente pelo menos um dos outros dois requisito, evidenciadores do periculum in mora. 
3.5. Prazo 
 
5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período. Este prazo não deve ser computado naquele que deve ser respeitado para a conclusão da instrução criminal. 
3.6. A prisão temporária e os crimes hediondos 
São os crimes hediondos previstos na Lei n. 8.072, de 25-7-1990:
homicídio qualificado; 
homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente; 
latrocínio; 
extorsão qualificada pelo resultado morte; 
extorsão mediante seqüestro, na forma simples e qualificada; 
estupro;
atentado violento ao pudor, na forma simples e qualificada;
epidemia com resultado morte; e
genocídio (de acordo com a nova redação dada ao art. 1º, por força da Lei n. 8.930, de 6-9-1994).
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; 
terrorismo;
tortura. 
Nos termos do art. 2º, parágrafo 3º, da Lei n. 8.072, para todos esses crimes o prazo de prisão temporária será de 30 dias, prorrogáveis por mais trinta, em caso de comprovada e extrema necessidade. Também não se computa neste o prazo para encerramento da instrução. 
3.7. Sujeito passivo e oportunidade para decretação
Sujeito passivo: o indiciado, ou mesmo o suspeito, não havendo necessidade de indiciamento formalizado. 
Oportunidade: 	o momento em que pode ser decretada vai da ocorrência do fato até o recebimento da denúncia, porque, se instaurada a ação penal, o juiz deverá examinar a hipótese como de prisão preventiva. 
3.8. Características
a prisão temporária será decretada pelo juiz, mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público;
não pode ser decretada pelo juiz de ofício; 
no caso de representação da autoridade policial, o Ministério Público deve ser ouvido; 
o juiz tem o prazo de 24 horas, a partir do recebimento da representação ou requerimento, para decidir fundamentadamente sobre a prisão; 
o mandado de prisão deve ser expedido em duas vias, uma das quais deve ser entregue ao indiciado, servindo como nota de culpa;
efetuada a prisão, a autoridade policial deve advertir o preso do direito constitucional de permanecer calado; 
o prazo de 5 (ou 30) dias pode ser prorrogado, desde que comprovada a extrema necessidade; 
decorrido o prazo legal, o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade, a não ser que tenha sido decretada sua prisão preventiva, pois o atraso configura crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65, art. 4º, i); 
o preso temporário deve permanecer separado dos demais detentos. 
	
DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO
A introdução de novas medidas cautelares pessoais no processo penal permite estabelecer uma terceira via ao binômio liberdade e prisão processual. Antes da Lei n. 12.403/2011, no Brasil o acusado respondia ao processo preso ou em liberdade, o que gerava a sensação de impunidade quando solto ou de arbitrariedade quando preso. 
A nova lei muda esse panorama ao permitir a utilização, quando necessárias e adequadas (art. 282, I e II, do CPP), de medidas cautelares pessoais diversas da prisão, possibilitando ao juiz, diante do caso concreto, uma restrição eficaz da liberdade do indivíduo por meio de medidas menos agressivas que a prisão. 
As medidas cautelares pessoais diversas da prisão estão previstas no art. 319 do CPP, sendo elas: 
comparecimento periódico em juízo; 
proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares; 
proibição de manter contato com pessoa determinada;
proibição de ausentar-se da Comarca; 
recolhimento domiciliar;
suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica ou financeira;
internação provisória;
fiança; e
monitoramento eletrônico.
 prisão preventiva agora é a ultima ratio do sistema de medidas cautelares pessoais (art. 282, §6º, do CPP). 
Requisitos para decretação da medida cautelar pessoal diversa da prisão
As novas medidas cautelares pessoais se colocam entre a liberdade, garantida pela presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e a prisão processual, que priva a liberdade nas hipóteses de cautelaridade. Mas deve-se ressaltar que todas as medidas cautelares pessoais, sem exceções, são excepcionais. 
Em razão disso, o primeiro requisito requer a presença da prova de materialidade e indícios suficientes de autoria e o segundo exige a demonstração da necessidade de se proteger o direito da acusação, a fim de possibilitar a aplicação da lei penal e a efetividade da investigação ou da instrução criminal.
Assim, para a decretação das medidas cautelares pessoais no processo penal, deve-se proceder ao seguinte raciocínio:
1º) - 	deve-se analisar a presença de prova da materialidade e indícios de autoria;
2º) - 	deve-se analisar a necessidade de restrição ou privação da liberdade seja para permitir a aplicação da lei penal, seja para auxiliar a instrução ou investigação, seja em casos específicos, para evitar a reiteração da conduta criminosa (art. 282, I, do CPP); 
3º) - a partir dos elementos dos autos, deve-se perquirir pela presença de algum dos fundamentos do art. 312 do CPP, quais sejam: garantia da ordem pública, ordem econômica, da aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal;
4º) -	passa-se à análise acerca da adequação da medida cautelar pessoal diversa da prisão ao caso concreto (art. 282, II e § 6º, do CPP).
Assim, a definição da medida cautelar pessoal a ser imposta, a fim de evitar imposições desproporcionais e, portanto, inadequadas, deve levar em conta: 
as especialidades da imputação com os conseqüentes efeitos de eventual condenação; 
as circunstâncias e consequências do fato; e
as condições pessoais do agente. 
Em determinados casos pode-se decretar mais de uma medida cautelar de forma cumulativa, justamente em razão da especificidade do caso (art. 282, § 1º, do CPP). A cumulação demonstra o quanto a prisão é mesmo ultima ratio, pois para adequar a necessidade de restrição da liberdade pode-se inclusive cumular medidas cautelares, evitando-se, ao fim, a prisão. 
 DA LIBERDADE PROVISÓRIA
1. Conceito
A liberdade provisória é a situação substitutiva da prisão processual. É o contraposto da prisão processual. Representa um instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, cuja concessão pode estar vinculada a certas obrigações, que se não cumpridas enseja na sua revogação. 
2. Espécies
		O flagrante não é mais uma modalidade de prisão processual, mas, sim uma situação fática. Em decorrência do estado de flagrante, pode fazer-se necessária a decretação de medidas cautelares pessoais, dentre elas a prisão, , conforme dicção do art. 310, do CPP. O referido artigo ainda impõe ao juiz o dever de relaxar o flagrante quando ilegal. Fora dessas hipóteses, no caso de flagrância, o magistrado poderá conceder:Liberdade provisória com fiança:
1. 	em todos os crimes, salvo nos crimes previstos no art. 5º. XLII, XLIII e XLIV, da CF, repetidos no art. 323 do CPP, devendo sempre ser vinculada às condições do at. 341 do CPP, sendo fixada: 
1.1. 	pela autoridade policial, se o crime tiver pena máxima até 4 anos (art. 322 do CPP); ou 
1.2. 	pelo juiz se o crime tiver pena máxima superior a 4 anos.
b) Liberdade provisória sem fiança:
1. 	nos crimes cometidos sob alguma causa de exclusão da ilicitude (art. 23 do CP), (art. 310, parágrafo único, do CPP); será concedida sem imposição de outra medida cautelar, porém vinculada ao comparecimento obrigatório aos atos do processo
2. 	nos crimes afiançáveis quando comprovado que o preso não tem possibilidades financeiras de pagar a fiança (art. 350), hipótese em que será concedida sem fiança, mas vinculada e com possibilidade de aplicar outra medida cautelar diversa da prisão; 
3. 	quando não estiverem presentes os motivos da prisão preventiva, a liberdade provisória poderá ser concedida com ou sem outra medida cautelar diversa da prisão. 
3. 	Hipóteses de não cabimento de fiança
	Art. 323 – Não será concedida fiança:
	I – nos crimes de racismo;
	II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
	III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Demecrático; 
	IV – (revogado);
	V – (revogado). 
	
		Os artigos 323 e 324 tratam das hipóteses de não cabimento da fiança. Foi mantida a sistemática anterior de elencar as hipóteses nas quais não é cabível a fiança. Excluindo-se esses, observa-se que a fiança agora é cabível em qualquer crime, cujos valores devem ser fixados proporcionalmente à gravidade do crime e à situação econômica do infrator, seja qual for a pena mínima cominada.
			3.1. 	Outras hipóteses de inafiançabilidade
				Art. 324 – Não será, igualmente, concedida fiança:
	I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; 
				II – em caso de prisão civil ou militar; 
				III – (revogado);
IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312)
				
			Além das hipóteses previstas no art. 323, este artigo 324 elenca outras situações de inafiançabilidade, utilizando-se da mesma técnica de dispor sobre as hipóteses de não cabimento da medida. 
4. Valor da Fiança
		Art. 325 – O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
a) (revogado);
b) (revogado);
c) (revogado); 
I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4(quatro) anos; 
II – de 10(dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4(quatro) anos;
§ 1º - Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: 
I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código; 
II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou 
III – aumentada até 1.000 (mil) vezes. 
§ 2º - (revogado);
I – (revogado); 
II – (revogado); 
III – (revogado). 
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.
O valor da fiança é arbitrado pela autoridade que a conceder, segundo faixas correspondentes à maior ou menor gravidade da infração, conforme dispõe o art. 325, e tendo em vista as condições econômicas e vida pregressa do réu, bem como as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, de acordo com o estabelecido no art. 326. 	
		4.1. Preso pobre
			
No caso de preso pobre – que significa a quase totalidade da população carcerária, o juiz pode dispensar o valor da fiança, nos termos do art. 350 do CPP. A fiança, portanto, será quase sempre dispensada, considerando-se que a esmagadora maioria dos presos são pessoas sem recursos financeiros. 
A dispensa em razão da pobreza só pode ocorrer por decisão do juiz (art. 350, do CPP); assim sendo, mesmo que a autoridade policial verifique que o preso não tem a mínima condição econômica de prestar a fiança, deverá recolhê-lo a prisão. 
Essa hipótese do art. 350 do CPP é denominada pela doutrina de liberdade provisória sem fiança vinculada, pois sujeita o preso as obrigações dos artigos 327 e 328 do CPP, sob pena de revogação. 
			As obrigações do acusado são:
a) comparecer a todos os atos do processo;
b) não se mudar de residência sem prévia permissão da autoridade; e
c) não se ausentar da comarca por mais de oito dias sem comunicar o juiz onde possa ser encontrado
4.2. Redução da fiança
	Se a autoridade policial ou judicial considerar que o indiciado/acusado, em razão de sua precáris situação econômica, não tem como pagar a fiança fixada dentro dos parâmetros do art; 325, I e II, poderá reduzi-la em até dois terços, mesmo que já a tenha fixado no mínimo legal. 
4.3. Aumento da fiança
	Por outro lado, se a autoridade policial ou judicial verificar que a fiança fixada é inócua, tendo em vista a situação de riqueza do indiciado ou acusado, poderá aumentar em até 1000 vezes o valor fixado, mesmo que já o tenha estabelecido no máximo previsto.
	Assim, agora o valor da fiança pode chegar a 100.000 salários mínimos nas infrações com pena máxima não superior a 4 anos e a 200.000 salários mínimos nas infrações com pena máxima cominada superior a 4 anos.
	Percebe-se que, tratando-se de valores milionários, o acusado não fugirá à aplicação da lei penal com tanta facilidade; além disso, haverá uma outra via para a indenização dos danos causados pela infração, que será o dinheiro ou valor da fiança. 
	
	5. Modalidades de fiança
A fiança é o depósito em dinheiro ou valores feito pelo acusado ou em seu nome para liberá-lo da prisão, nos casos previstos em lei, com a finalidade de compeli-lo ao cumprimento do dever de comparecer e permanecer vinculado ao distrito da culpa, conforme dispõe o art. 330, a seguir transcrito:
Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.
( 1º - A avaliação do imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos, será feita imediatamente por perito nomeado pela Autoridade.
( 2º Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus.
		Além disso, a fiança tem por objetivo estabelecer um compromisso de fazer o acusado presente em todos os atos do processo, aos quais deverá comparecer pessoalmente, bem como garantir o pagamento das custas processuais, o pagamento correspondente à indenização do dano pelo crime e da pena pecuniária, afinal, e, eventualmente, imposta por órgão jurisdicional pronunciante d condenação. 
 
6. Oportunidade para sua concessão
A fiança, se cabível, será concedida imediatamente após a lavratura do flagrante, ou por mandado judicial, até momentos antes da sentença (ou acórdão) penal condenatória transitada em julgado, conforme disciplina o art. 334, do CPP, a seguir transcrito:
Art. 334. A fiança poderá ser prestada a qualquer tempo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
7. Recusa ou demora na concessão
No caso de recusa ou retardamento na concessão da fiança pela autoridade policial, o preso, ou alguém ou ele, poderáprestá-la, mediante petição, diretamente ao juiz, que decidirá em 48 horas, é o que dispõe o art. 335, do CPP, a seguir transcrito:
Art. 335. Recusando ou retardado a autoridade policial à concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48(quarenta e oito) horas.
		7.1. Formalidade para o pagamento
No caso de a autoridade policial se recusar a arbibrá-la, desconhecido fica o seu valor, razão pela qual o indiciado ou alguém por ele, socorrer-se-á ao at. 325, que apresenta patamares mínimos e máximos para os delitos, devendo, por simples petição, ir até o juízo competente e demonstrar que não é caso de cabimento de prisão, o qual decidirá, no prazo de 48 horas, se é caso de concessão e qual o valor a ser caucionado. 
	8. Destinação dos valores da fiança
		O art. 336 apresenta a destinação do dinheiro ou objetos dados como fiança. Os valores, caso o réu venha a ser condenado, serão destinados:
ao pagamento das custas; 
da indenização do dano;
da prestação pecuniária e da multa.
Art. 336 – O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. 
Parágrafo único – Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal).
	
9. Fiança declarada sem efeito, absolvição e extinção da punibilidade.
	
A fiança é declarada sem efeito quando o réu se nega ou se omite a complementar o valor da fiança, nos casos em que o reforço é exigido. A omissão ou negativa no reforço torna a concessão da fiança sem efeito, e o valor deve ser restituído a que prestou, corrigido monetariamente.
No momento em que o réu é absolvido, toda e qualquer medida cautelar cessa seus efeitos, tornando-se absoluta a presunção de inocência relacionada ao fato apurado na ação penal. Assim, o valor da fiança, no caso de absolvição, deve ser integralmente restituído, sempre com os valores monetariamente corrigidos. 
A extinção da punibilidade possui diversas hipóteses legais, previstas, em sua maioria, no rol do art. 107, do CP. No caso de extinção da punibilidade, o valor da fiança será devolvido corrigido monetariamente. 
Art. 337 – Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único d art. 336 deste Código. 
10. Cassação
Haverá cassação da fiança prestada se concedida fora das hipóteses legais ou se houver alteração da classificação da infração para outra inafiançável, conforme disposto nos arts. 338 e 339, do CPP, a seguir transcritos:
Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.
Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência do delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.
11. Reforço de fiança
Será exigido um reforço quando a fiança for tomada, por engano, em valor insuficiente, quando inovada a classificação do delito ou quando houver depreciação do valor dos bens hipotecados ou caucionados, é o que dispõe o art. 340, do CPP, a seguir transcrito:
Art. 340. Será exigido o reforço da fiança :
I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;
II - quando houv	er depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;
III - quando for inovada a classificação do delito.
( único - A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido a prisão, quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada.
12. Quebramento de fiança
Haverá quebramento se o acusado descumprir as obrigações de comparecer, não mudar de residência e não se ausentar sem comunicar à autoridade (art. 341, abaixo transcrito), com perda da metade do valor e expedição de ordem de prisão (art. 343, abaixo transcrito). No entanto, o quebramento pode ser relevado se o acusado demonstrar justo motivo para o descumprimento do ônus. 
Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:
I – regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; 
II – deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; 
IV – resistir injustificadamente a ordem judicial; 
V – praticar nova infração dolosa. 
Art. 342. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os seus efeitos.
Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará a perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva
13. Perda total da fiança
Haverá perda total se o acusado, condenado, não se apresentar para dar início ao cumprimento da pena imposta, é o que dispõe o art. 344, do CPP, a seguir transcrito:
Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o réu não se apresentar para início do cumprimento da pena definitivamente imposta. 
II - QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTAIS
Após tratar da ação e da competência, o Código de Processo Penal cuida das questões incidentes. Em sentido jurídico, as questões e os processos incidentais são soluções dada pela lei processual para as variadas eventualidades que podem ocorrer no processo e que devem ser resolvidas pelo juiz antes da solução da causa principal. 
1. Das questões prejudiciais
Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. 
Parágrafo único. Se for crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.
Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. 
( 1º. O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa. 
( 2º. Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso. 
( 3º. Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento. 
A questão prejudicial é uma infração penal ou uma relação jurídica civil cuja existência ou inexistência condiciona a existência da infração penal que esta sob julgamento do juiz. Em outras palavras, a questão prejudicial é um impedimento, um empecilho ao desenvolvimento normal e regular do processo penal, pois se a finalidade do mesmo é a aplicação da lei no caso concreto e se a apuração deste depende da solução de uma questão jurídica, segue-se queesta é um obstáculo ao exercício da ação penal.
Assim, o problema das questões prejudiciais insere-se não só no poder, mas também na necessidade que tem o juiz de, para julgar o fato punível sob sua jurisdição, apreciar ou examinar outro fato punível ou uma relação jurídica civil que não é objeto do processo, mas o condiciona. 
1.1. Classificação
1.1.1. Quanto ao mérito ou natureza da questão:
	a) homogênea: 	quando pertence ao mesmo ramo do direito da questão principal ou prejudicada; ex. furto ou o roubo para que possa existir a receptação, que exige a proveniência criminosa da coisa adquirida.
b) heterogênea: 	quando referente a ramos diversos do direito, não estando compreendida na mesma área jurisdicional; ex.: de direito civil e de direito penal (anulação de casamento e crime de bigamia).
1.1.2. Quanto ao efeito:
	a) obrigatória: acarreta necessariamente a suspensão do processo, bastando para tanto que o juiz a considere séria e fundada. O juiz criminal não tem competência para apreciá-la e, por essa razão, está obrigado a determinar a paralisação do procedimento, até que o juízo do cível se manifeste. É o caso das controvérsias relativas ao estado civil das pessoas, cuja solução importará na ATIPICIDADE ou TIPICIDADE do fato incriminado (art. 92, do CPP). 
b) facultativa: quando o juiz tiver a faculdade de suspender ou não o processo, independentemente de reconhecer a questão como importante para a solução da lide. São as questões cíveis de natureza diversa das anteriores (CPP, art. 93). Exemplo: discussão sobre a propriedade do bem no juízo cível e processo por crime de furto. 
1.2. Prejudicial e prescrição
Suspenso o curso da ação penal, ocorre uma causa impeditiva da prescrição da pretensão punitiva. A suspensão, por outro lado, não impede a inquirição de testemunhas e a realização de provas consideradas urgentes, como o exame pericial, a busca e apreensão. 
1.3. Efeito da decisão no cível 
A decisão proferida no juízo cível que conclui pela inexistência de uma infração penal tem força vinculante para o juízo criminal. 
1.4. Recursos
1.4.1.	contra despacho que suspende a ação: cabe recurso em sentido estrito, na forma do art. 581, XVI, do CPP;
da decisão que nega a suspensão do processo; não cabe recurso. (A solução será levantar a questão em preliminar de apelação). 
1.5. Legitimidade
A suspensão da ação pode ser provocada pelo Ministério Público, pelo acusado ou decretada ex officio pelo juiz.
No inquérito policial não há questão prejudicial, pois um dos pressupostos é a existência de ação penal. 
A decisão no cível faz coisa julgada no crime, no que diz respeito à questão prejudicial ali decidida.
2. Das exceções
Exceções são procedimentos incidentais em que se alegam preliminares processuais que podem provocar o afastamento do juiz ou do juízo, ou a extinção do processo. 
Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:
I - suspeição;
II - incompetência;
III - litispendência;
IV - ilegitimidade de parte;
V - coisa julgada
Nos termos do artigo supracitado, podem ser opostas as seguintes exceções: suspeição; incompetência do juízo; litispendência; ilegitimidade de parte e coisa julgada. 
2.1. Espécies
As exceções podem ser:
a) peremptórias: 	são aquelas que, quando acolhidas, põem termo à causa, extinguindo o processo; destacam-se as exceções de litispendência e coisa julgada;
b) dilatórias: 	são aquelas que, quando acolhidas, acarretam única e exclusivamente a prorrogação no curso do processo; destacam-se as exceções de: suspeição, incompetência e ilegitimidade de parte. 
2.2. Nomenclatura
excipiente - aquele que alega a exceção.
excepto - aquele contra quem se argúi a exceção.
2.3. DA SUSPEIÇÃO	
Destina-se a rejeitar o juiz quando a parte alega falta de imparcialidade. Tal exceção dilatória vem prevista nos arts. 96 a 107 do CPP. Os motivos ensejadores de suspeição constam do art 254 (amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes, se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente estiver respondendo processo por fato análogo etc.). 
2.3.1. Processamento e requisitos
2.3.1.1. Suspeição ex officio 
Art. 97. O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê-lo por escrito, declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes. 
	
* ver art. 254, CPP.
2.3.1.2. Suspeição argüida pela parte
Art. 98. Quando qualquer das partes pretender recusar o juiz, deverá fazê-lo em petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas. 
* ver art. 253, CPP
Se o juiz não se der por suspeito ex-officio, poderá ele ser recusada pela parte, via exceção, conforme art. 98 supra. 
Como reza o próprio dispositivo legal, a exceção deve ser interposta por petição assinada pela própria parte ou por procurador com poderes especiais. O defensor dativo não possui procuração, já que é nomeado pelo juiz para defender réus pobres e revéis. Assim, não poderia argüir a exceção de suspeição, salvo se a petição por ele elaborada for também assinada pelo réu. 
A petição deve ser fundamentada e deve estar acompanhada de prova documental e do rol de testemunhas, caso necessário. 
A exceção pode ser argüida pelas partes, pelo Ministério Público e, para alguns doutrinadores pelo assistente de acusação.
2.3.1.3. Procedimento perante o juiz suspeito:
Interposta a petição com a exceção junto ao próprio juiz do processo, este poderá adotar as seguintes posturas:
reconhecer que é suspeito: neste caso remeterá os autos do processo principal ao seu substituto legal (art. 99, do CPP). Desta decisão não cabe qualquer recurso. 
declarar que não é suspeito (art. 100, do CPP). Nesta hipótese tomará as seguintes providências: determinará a autuação da exceção em separado; apresentará a sua resposta por escrito em um prazo de três dias, anexando documentos e arrolando testemunhas, se necessário; remeterá os autos ao tribunal de justiça em vinte e quatro horas. 
2.3.1.4. Procedimento perante o tribunal
Ao chegar no tribunal, a exceção será distribuída a um dos componentes da Câmara Especial (composta pelos quatro vice-presidentes e pelo decano) (órgão competente para apreciação da suspeição), o qual atuará como relator. Este por sua vez poderá:
rejeitar liminarmente a exceção, se entender absolutamente infundada a sua oposição (art. 100, parágrafo 2º); 
mandar processar a exceção, tomando as seguintes cautelas (art.100, parágrafo 1º): 
( determinar a citação das partes no processo principal;
( designar data para ouvir as testemunhas arroladas; 
julgada procedente a exceção, o processo será encaminhado ao substituto legal do juiz, e serão declarados nulos os atos processuais praticados até aquele momento. Ficando evidenciado erro inescusável do juiz, o tribunal determinará ao mesmo que pague as custas referentes à exceção (art. 101, do CPP). 
julgada improcedente a exceção, os autos serão devolvidos ao juiz, e, caso fique evidenciada a má-fé do excipiente, o tribunal aplicar-lhe-á uma multa. 
Obs.:	Como regra, a exceção não suspende o andamento do processo principal. Todavia, ressalva o art. 102 do CPP que haverá a suspensão toda vez que a parte contrária for ouvida e concordar com a exceção, requerendo, inclusive, o sobrestamento do feito. 
2.3.2. Sujeitos passíveis de suspeição:
2.3.2.1. juízes de qualquer instância (art. 103 do CPP); 
2.3.2.2. membros do Ministério Público (art. 104 do CPP); 
(oposta junto ao juiz do qual o promotor atue. O juiz deve ouvir o promotor, colher as provas requeridas e julgar num prazo de 3 dias. Se procedente, atuará no processo o substituto legal do promotor). 
2.3.2.3. intérpretes,peritos, funcionários da justiça, serventuários (art. 105 do CPP);
(processa-se perante o juiz com que atue o sujeito suspeito. O juiz deve decidir de plano à vista do que foi alegado, bem como dos documentos juntados. Se procedente, o juiz afastará o sujeito). 
2.3.2.4. jurados (art. 106). 	
(argüida oralmente, imediatamente após a leitura que o juiz faz da cédula sorteada, art. 459, parágrafo 2º e 460 do CPP).
2.3.3. Sujeitos não passíveis de suspeição
Os delegados de polícia não ensejam suspeição em razão da natureza do inquérito por eles presidido (peça inquisitorial) como procedimento preparatório da ação penal. Contudo, o Código impõe-lhes a obrigação de se declararem suspeitos, restando ainda a parte recorrer ao superior hierárquico da citada autoridade. 
2.3.4. Efeitos da suspeição
Além de afastar o magistrado da presidência do processo, julgada procedente a suspeição os atos processuais do processo principal ficam nulos (art. 101, 1ª parte e 564, I).
2.3.5. Recurso contra espontâneo de suspeição
Não existe, segundo entendimento pacífico dos nossos doutrinadores. Somente é passível de correição parcial, por tumultuar a tramitação do feito. 
2.4. DA INCOMPETÊNCIA D JUÍZO
Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa. 
( 1º. Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá. 
( 2º. Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente. 
Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declara-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior. 
2.4.1. Fundamentos e pressupostos
(	A incompetência fundamenta-se na ausência de capacidade funcional do juiz, podendo ser oposta por escrito ou oralmente no prazo de defesa. 
(	O seu pressuposto básico é a existência de uma ação penal em andamento, em foro incompetente. 
( 	O juiz, observando ser incompetente, deve, de ofício, declará-la e remeter o processo ao juízo correto. Da decisão cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, II).
( 	pode ser oposta pelo réu, querelado e Ministério Público. 
2.4.2. Oportunidade para argüir
(	incompetência relativa (territorial): a exceção deve ser argüida no prazo da defesa prévia, sob pena de preclusão e prorrogação da competência. 
( 	incompetência absoluta: poderá ser argüida a qualquer tempo. Ex.: incompetência em razão da matéria. 
2.4.3. Procedimento
a) 	deve ser oposta junto ao juiz da causa;
b) 	pode ser argüida verbalmente (reduzida a termo) ou por escrito;
c) 	o juiz mandará autuar em apartado;
d) 	o Ministério Público deve ser ouvido a respeito da exceção, desde que não seja ele o proponente;
e) 	o juiz então julga a exceção nos seguintes termos:
( o juiz julga improcedente e continua com o processo (não cabe recurso, admite-se o hábeas corpus e a alegação do assunto em preliminar de futura apelação);
( o juiz julga procedente, declarando-se incompetente e remete os autos ao juiz que entender competente, tornando-se nulos os atos decisórios, mas os atos instrutórios podem ser ratificados no juízo que receber o processo (cabe recurso em sentido estrito). 
Obs.: Não há suspensão do processo.
2.5. DA LITISPENDÊNCIA
2.5.1. Princípio
Fundamenta-se no princípio de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato (non bis in idem), razão pela qual a lei a prevê. 
2.5.2. Elementos que identificam a demanda
São elementos que identificam a demanda e impedem a litispendência:
a) 	o pedido: na ação penal é aplicação da sanção;
b) 	as partes em litígio;
a causa de pedir: é a razão do fato pela qual o autor postula a condenação, ou seja, o fato criminoso.
2.5.3. Recursos
( 	que acolher a exceção da litispendência - recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, III);
( 	que não acolher - inexiste recurso específico, constrangimento sanável por habeas corpus;
( 	que acolher ex officio - o recurso possível é a apelação (CPP, art. 593, II);
2.5.4. Procedimento
a) 	o rito é o mesmo da incompetência;
b) 	não há prazo para a interposição;
c) 	deve ser argüida no segundo processo;
d) 	se houver instauração de novo inquérito policial, e não de outra ação, o remédio adequado será o hábeas corpus;
e) 	não importa se no segundo processo foi dada qualificação jurídica diversa; se o fato é o mesmo, haverá litispendência;
f) 	não há suspensão do processo. 
2.6. DA ILEGITIMIDADE DE PARTE
2.6.1. Abrangência
Abrange a: 	titularidade do direito de ação (legitimidade ad causam)
(a queixa não poderá ser oferecida em caso de ação pública)
capacidade de exercício, a necessária para a prática dos atos processuais (legitimidade ad processum)
(quando o querelante é incapaz, menor de 16 anos, não podendo estar em juízo, ou quando o querelante não é o representante legal do ofendido). 
2.6.2. Efeitos do reconhecimento
( 	reconhecida a ilegitimidade ad causam, o processo é anulado ab initio. 
(	reconhecida a ilegitimidade ad processum, a nulidade pode ser sanada a qualquer tempo, mediante ratificação dos atos processuais já praticados (art. 568). 
2.6.3. Recursos
( 	da decisão que reconhecer - cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, III); 
( 	da decisão que não reconhecer - INEXISTE recurso específico. No entanto, pode-se argüir o fato em preliminar de apelação ou hábeas corpus, para reconhecer o constrangimento ilegal. 
2.6.4. Procedimento
Nos termos do art. 110 do CPP, a exceção de ilegitimidade de parte é processada como a de incompetência do juízo. 
2.7. DA COISA JULGADA
2.7.1. Conceito
Ocorre a coisa julgada com a superveniência de decisão condenatória ou absolutória irrecorrível. 
	
2.7.2. Princípio
A exceção de coisa julgada funda-se também no princípio non bis in idem. 
2.7.3. Pressupostos
Constituem pressupostos à oposição da exceção de coisa julgada os seguintes requisitos:
(identidade entre o réu da primeira e da segunda ação penal;
(identidade do fato cuja repressão se pediu na primeira ação e ora se pede na segunda;
(identidade da imputação em ambas as ações;
(decisão definitiva com trânsito em julgado na primeira ação.
Se for proposta uma segunda ação, esta não poderá ter seguimento, e, assim, abre-se a possibilidade para várias soluções:
a)	o juiz pode rejeitar a denúncia, caso reconheça a existência da coisa julgada. Da decisão cabe recurso em sentido estrito;
b)	 por outro lado, se o juiz percebe a existência da coisa julgada após o recebimento da denúncia, e em qualquer fase do processo, ele pode declará-la de ofício e extinguir o processo sem julgamento do mérito. 
c)	a exceção de coisa julgada pode ser argüida pelo réu ou Ministério Público. 	 
2.7.4. Rito
Consoante o art. 110 do CPP, o rito é o mesmo da exceção de incompetência.	
2.7.5. Procedimento
a) 	pode ser argüida verbalmente ou por escrito, em qualquer fase do processo e em qualquer instância;
b) 	o juiz deve ouvir a outra parte e o Ministério Público, caso este não tenha sido o autor da alegação;
c) 	a exceção deve ser autuada em separado;
d) 	julgamento:
2.7.6. Recurso
(se o juiz julga procedente, a ação principal será extinta, e desta decisão cabe recurso em sentido estrito; 
(se o juiz julga improcedente, a ação principal continua, e desta decisão não cabe nenhum recurso específico, mas o interessado poderá impetrar hábeas corpus ou revisão criminal.
3. Do conflito de jurisdição