Provas processuais penais

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11/02/21
Prisão
Introdução
Dispõe o art. 5º, caput, CF – “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...”.· Regra geral – liberdade;
· Exceção – prisão.
Dentro do direito à liberdade, gênero, entre outras espécies, nos interessa o direito à liberdade de locomoção, ou seja, o direito de ir, vir e ficar, que recebeu proteção especial em nossa CF. Para tanto, basta verificarmos:
XV. é livre a locomoção no território em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
LIV. ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LVII. ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
LXI. ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXV. a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI. ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
LXVIII. conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Conclui-se ser inerente ao cidadão o direito de liberdade de locomoção, ficando a restrição desta condicionada aos requisitos estabelecidos pela lei, sendo o flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade judiciária. Fora disto, é cabível o habeas corpus para se restituir a liberdade do indivíduo, sem prejuízo da responsabilidade criminal, civil e adm de quem retirou a liberdade de alguém de forma ilegal.
Como exceções a tais regras, é permitida a prisão, em caráter excepcional, sem ordem legal, durante o estão de defesa (art. 136, §3º, I) e durante o estado de sítio (art. 139, III).
Conceito
É a privação da liberdade de locomoção, determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito.
Em face da CF, a regra geral é que a prisão deve ser sempre precedida de mandado judicial, salvo em caso de flagrante delito (art. 5º, LXI), transgressão militar ou crime propriamente militar (art. 5º, LXI), durante o estado de sítio (art. 139, II), sendo permitida, ainda, a recaptura sem mandato (art. 684), vez que a prisão anterior era legal, por ter ocorrido uma das hipóteses legais.
Espécies 
1. Prisão-penal ou Prisão Penal
Ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória em que se impôs a pena privativa de liberdade.
Tem finalidade repressiva.
No Brasil, a prisão-pena, dado ao princípio da presunção de inocência, somente é decorrente da sentença condenatória transitada em julgado.
2. Prisão sem pena – Prisão Provisória ou Processual
São todas aquelas que não resultem de decisão condenatória criminal irrecorrível. 
Antecedem o trânsito em julgado de decisão condenatória criminal.
Essas prisões processuais têm natureza de medida cautelar, ou seja, são medidas adotadas visando resguardar o normal andamento do processo e a efetivação da sanção penal porventura aplicada, que podem ser afetadas por atos do réu que se mantém em liberdade. 
Como tem natureza cautelar, para ser decretada necessitam estar presentes o fumus comimssi delicti e o periculum libertatis.Fumus commissi delicti – comprovação da existência de um crime e indícios suficientes de autoria.
Periculum libertatis – existência de perigo causado pela liberdade do sujeito passivo da persecução penal.
Estão incluídas entre elas:
A. Prisão em flagrante (art. 301 a 310);
B. Prisão preventiva (art. 311 a 316);
C. Prisão temporária (Lei nº 7960/89).
3. Prisão Civil
Trata-se de medida de coação executiva para compelir alguém a um cumprimento de dever civil.
É decretada pelo Poder Judiciário em casos de devedor de alimentos (art. 5º, LXVIII). A CF veda as demais prisões civis.
Nota-se que tal prisão não tem caráter punitivo, mas sim coercitivo, porquanto o objetivo dela é coagir o devedor ao cumprimento das obrigações, tanto que tão logo cumprida, esta prisão cessa.
4. Prisão Disciplinar
É aquela permitida pela CF para as transgressões militares e crimes militares (art. 5º, LXI).
Particularidades
O Código Eleitoral prevê que 5 dias antes e 48h depois do dia da eleição não podem ser cumpridos mandados judiciais de prisão processual (finalidade – assegurar o exercício do direito político; porém, entretanto, podem ser efetuadas prisões em flagrante e as decorrentes de sentença penal condenatória com trânsito em julgado) (art. 236, CE).
A prisão para averiguação é uma prisão ilegal (não confundir com requisitos da Temporária).
Obs: art. 5º – a prisão necessita de ordem escrita e fundamentada da autoridade competente, salvo prisão em flagrante, recaptura de réu foragido, prisão durante o Estado de Sítio e prisão durante o Estado de Defesa.
Mandado de prisão
Trata-se de instrumento escrito que dá corpo a ordem judicial de prisão. Materializa a ordem escrita e fundamentada de prisão expedida por autoridade judiciária.
Art. 285 – “a autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado”.
Requisitos
1. Será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;
2. Designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos;
3. Mencionará a infração penal que motivar a prisão;
4. Declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;
5. Será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.
Cumprimento
No cumprimento do mandado de prisão, são obedecidas as seguintes regras:
· A prisão poderá ser efetuada a qualquer hora e dia (incluindo domingos e feriados, de noite etc.), respeitando-se apenas a inviolabilidade do município. É a regra do art. 283, CPP. Importante ressaltar que, em processo penal, “dia” corresponde conforme a maioria da doutrina, o período que vai das 6h às 18h;
Obs: a Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13869/2019) apresenta um novo paradigma no que concerne a definição de “dia” no direito processual penal, definindo em seu art. 22, §1º, inciso III como sendo das 21h às 5h.
· O executor entregará ao preso, logo após a prisão, cópia do mandado, a fim de que ele tome conhecimento do motivo pelo qual está sendo preso (art. 286). Desta entrega, deverá o preso passar recibo no outro exemplar. Caso não saiba ou não puder escrever, o fato será mencionado na declaração assinada por duas testemunhas;
· O preso será informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII). Tem direito, ainda, à identificação dos responsáveis pela sua prisão e por seu interrogatório extrajudicial (art. 5º, LXIV). Tais disposições, embora se dirijam aos presos e autuados em flagrante delito, são aplicáveis, no que couber, ao preso por execução de mandado;Art. 292, parágrafo único, CPP – é vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato.
· A prisão, em caráter excepcional, poderá ser efetuada sem a apresentação do mandado, desde que o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que determinou sua expedição e se trate de infração inafiançável (art. 287). Contudo, o preso será apresentado para a realização da audiência de custódia (decisão do STF). Nota-se que se presume a existência do mandado, mas se dispensa a sua apresentação. Por cautela, o preso é apresentando diante do juiz.
Uso da força
A regra geral é que para a prisão não pode utilizar a força física.
As exceções estão previstas no art. 284, que dispõe:
· Uso de força no caso de resistência;
· Em caso de tentativa de fuga do preso.
A força, nestes casos, somente pode ser usada nos limites indispensáveis para vencera oposição.
Importante destacar que deverá sempre ser preservado a integridade do preso.
Súmula 11, STF – “só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
Recolhimento à prisão
Antes desse recolhimento o mandado deve ser exibido ao carcereiro (estabelecimento – cadeia pública, separado do preso definitivo).
Não havendo assinatura da autoridade no mandado, bem como identificação precisa do executor e menção da infração penal, haverá nulidade do mandado (art. 564, IV). Mas, na ausência de outras formalidades, haverá mera irregularidade, que não impedirão o cumprimento da ordem.
Prisão em flagrante
Conceito
É medida restritiva de liberdade, de natureza pré-cautelar consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime.
Características
· Prisão pré-cautelar;
· Não requer ordem escrita;
· Apenas deve ser mantida quando necessária;
· Possui previsão constitucional.
Espécies de flagrante
Flagrante próprio
É também conhecido como “propriamente dito”, real ou verdadeiro.
Ocorre quando o agente é surpreendido ao praticar os atos de execução do fato típico, ou seja, é surpreendido quando comete uma infração (art. 302, I), bem como quando acaba de cometê-la (art. 302, II), sendo surpreendido, porém, no locus delicti ou nas suas cercanias e imediações, mas em imediata relação pessoal com o episódio, evidenciando desse modo a sua atualidade.
Obs: locus delicti – local de morte da vítima.
Também se entende em flagrante delito próprio, porque está cometendo a infração penal, aquele que é surpreendido durante o protraimento do momento consumativo nos crimes permanentes (art. 303, CPP). Tais situações recebem o nome de flagrante próprio ou real, porque existe imediatidade visual da prática da infração, havendo manifesta evidência probatória quanto ao fato típico e sua autoria.
Flagrante impróprio
Também conhecido como irreal ou quase-flagrante.
Pela dicção da lei, temos que ele ocorre quando o agente é perseguido, logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser o autor da infração penal (art. 302, II).
Não quebra a continuidade a substituição ou alternância de perseguidores, desde que não haja interrupção da perseguição. 
Flagrante fictício ou presumido
Trata-se da hipótese prevista no inciso IV do art. 302 do CPP.
Ocorre quando o indivíduo é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.
A pessoa, agora, é encontrada, porém sem perseguição.
Pode ser encontrada por mero acaso ou se porque foi procurada, estando em flagrante nas duas situações.
O detido, entretanto, há de ser encontrado com objetos que façam presumir ter sido ele o autor da infração (pé de cabra, gazua, capuz, armas, documentos em branco ou adulterados).
A doutrina tem entendido que “logo depois” comporta um lapso temporal maior que “logo após”.
 · Flagrante próprio – agente no locus delicti;
· Flagrante impróprio – agente fora do locus delicti;
· Flagrante ficto – agente fora do locus delicti.
Legitimidade
Em se tratando do sujeito ativo do flagrante, termos que, conforma redação do art. 301, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Há, pois, uma faculdade e uma regra, gerando duas espécies de flagrante:
1. Flagrante facultativo;
2. Flagrante compulsório ou necessário.
Flagrante facultativo
Qualquer pessoa tem a faculdade de prender em flagrante delito quem seja encontrado em uma das situações de legitimidade fatídica do flagrante, possuindo igual faculdade, à evidência, à própria vítima ou ofendido, eis que a expressão qualquer do povo não lhe é excludente, mas compreensiva e abrangente.
Flagrante compulsório ou necessário
Tocante aos agentes policiais, a efetivação da prisão em flagrante constitui dever que por lei lhes é imposto (dever legal), de sorte que a omissão voluntária no cumprimento desse dever, além de sujeitar a autoridade omissa às sanções adm que couberem, poderá ainda implicar responsabilidade penal pelo delito de prevaricação (art. 319, CP).
Recebe o nome de compulsório porque o agente é obrigado a efetuar a prisão, não possuindo discricionariedade ou conveniência para não o fazê-lo.
É a regra em nosso ordenamento jurídico, sofrendo algumas exceções no caso do flagrante prorrogado ou retardado.
18/02/21
continuação...
Outras classificações 
Flagrante Provocado ou Preparado
Não é válido em nosso ordenamento jurídico.
É também conhecido como “flagrante nulo” ou “flagrante por crime impossível”.
Se dá quando o agente é induzido ardilosamente a praticar o fato. Nessa espécie de flagrante, agentes provocadores (que podem ser da autoridade, vítima etc.) induzem, convencem alguém a praticar um suposto delito, tomando, no mesmo tempo, providências para que se torne impossível sua consumação.
 Nota-se que neste caso, a autoridade policial ou seus agentes instigam a prática de um crime, de maneira que o delito somente é praticado diante dessa atuação. Como, em regra geral, o agente que provocou o flagrante se cerca de cautelas para impedir a consumação da infração ou, então, se preparou para imediatamente, após sua prática, prender em flagrante o autor, tal crime se torna impossível (art. 17, CP), tendo o STF simulado o seguinte entendimento: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação” (Súmula 145).
Flagrante esperado
Não se pode confundir os chamados flagrantes esperado e preparado. 
Flagrante esperado é uma forma de flagrante válido e regular, no qual agentes da autoridade, cientes, por qualquer razão (em geral, notícia anônima), de que um crime poderá ser cometido em determinado local e horário, sem que tenha havido qualquer preparação ou induzimento, deixam que o suspeito aja, ficando à espreita para prendê-lo em flagrante no momento da execução do delito. Há aqui crime passível de persecução penal.
Aqui não há estímulo a prática criminosa.
Flagrante forjado (maquiado, urdido ou fabricado)
É o flagrante inventado pelo sujeito ativo, que forja ima situação inexistente.
Se dá quando a polícia ou terceiros forjam um quadro probatório com a única finalidade de enganar as autoridades competentes para a persecução ou julgamento no sentido de um crime em flagrante que não ocorreu. Ex: um policial coloca droga no carro de uma pessoa e o prende em flagrante.
Trata-se de prisão ilegal, sendo a conduta criminosa.
É hipótese de flagrante nulo, que deve ser relaxado, porque foram criadas provas de um delito inexistente exatamente para viabilizar a prisão. O autor da farsa deve responder por crime de denunciação caluniosa e também por abuso de autoridade se for funcionário público.
Flagrante prorrogado, retardado ou diferido
Este instituto foi criado pelo art. 2º, II da Lei nº 9034/95, para permitir à polícia retardar a prisão em flagrante de crimes praticados por organizações criminosas, desde que as atividades dos agentes sejam mantidas sob observação e acompanhamento, a fim de que a prisão se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação da prova e fornecimento de informações (art. 8º, Lei das Organizações Criminosas).
A ação controlada prevista nos art. 8º e 9º da Lei nº 12850/2013 (Lei de Organizações Criminosas) é exemplo de flagrante prorrogado.Ratione loci – competência em razão do domicílio das partes, do lugar da coisa, da prática do ato jurídico, da realização do negócio ou de sua execução. Vide competência territorial.
Obs: crime organizado – a postergação do flagrante exige ofício ao juiz e prévia oitiva do MP.
Outro exemplo, é a não-atuaçãopolicial prevista no art. 53, II da Lei nº 11343/2006 – “a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontram no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Obs: tráfico de drogas – é necessário representação do juiz e prévia oitiva do MP.
Trata-se de exceção à regra pela qual a autoridade e seus agentes são obrigados a realizar o flagrante no momento em que ele ocorre.
Auto de prisão em flagrante
É o documento elaborado sob a presidência da autoridade policial a quem foi apresentada a pessoa presa em flagrante no qual constam as circunstâncias do delito e da prisão.
Referido auto deve ser lavrado no prazo de 24 horas a contar do ato da prisão, pois o art. 306, §1º, CPP, exige que cópia dele seja enviada ao juiz competente dentro do mencionado prazo a fim de que este aprecie a legalidade da prisão, bem como verificar a possibilidade de concessão de liberdade provisória ou a necessidade de decretação da prisão preventiva.
É a peça que corporifica e documenta o ato da captura e da prisão. Ele deve ser efetuado pela autoridade policial da respectiva circunscrição em que tenha ocorrido a captura (independente do crime ter ocorrido em outro lugar) (art. 290). Porém, como a autoridade policial não detém nem exerce jurisdição, a não observância dessa norma adm não tem o condão de gerar nulidade por incompetência ratione loci.
Etapas:
1. Fase de deliberação;
2. Fase de comunicação;
3. Fase de instrução;
4. Fase de controle judicial e de defesa técnica.
Fase de deliberação
Ao receber o preso e a notitia criminis, a autoridade deverá analisar estes, bem como os elementos que foram colhidos, com o escopo de se verificar ter ocorrido ou não infração penal e se se trata de hipóteses de flagrante delito. 
De fato, a prisão não obriga necessariamente à lavratura do autor, podendo a autoridade restar não convencida da existência da infração penal ou de sua autoria, bem como por entender que não houve flagrância. Nesses casos, dispensará a lavratura do autor, podendo determinar primeiramente a instauração de inquérito policial para melhor apurar os fatos.
Fase de comunicação
Caso decida lavrar o auto, deverá, primeiramente, a autoridade comunicar o preso de seus direitos constitucionais, entre os quais da possibilidade de comunicar a prisão à sua família ou pessoa por ele indicada (art. 5º, LXIII, CF). 
A falta de expressa menção desta diligência invalida formalmente o auto, pois a exigência constitucional da comunicação referida foi posta como providência indeclinável e como condição de eficácia jurídica e validade dele. Sendo inválido, deve ser relaxado, pondo-se em liberdade o detido. Porém, a nulidade não se transmite à ação penal. Não se falará em nulidade, ainda, se a ausência de comunicação provier de falta de indicação do interessado.
A assistência por advogado no momento da lavratura do auto supre a falta de comunicação à família do preso. Haverá relaxamento se houver omissão, por ocasião do interrogatório do detido em flagrante, da informação de ter o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII).
Fase de instrução
Após a comunicação dos direitos constitucionais do detido e providenciadas as comunicações por ele requeridas, passa-se a instrução do auto de flagrante.
Desse modo, primeiramente ouve-se o condutor (art. 304, CPP), que é a pessoa que conduziu o preso até a autoridade. Após a colheita de sua assinatura, é entregue uma cópia de seu termo de declaração, bem como recibo de entrega do preso. 
Após, passa-se a oitiva de pelo menos 2 testemunhas, face à alusão, no plural, “a testemunhas”, inscrita no art. 304, podendo o condutor, para se completar o mínimo legal, ser considerado como testemunha. 
Posteriormente, será ouvida a vítima, se houver. Nota-se que ouvidas as testemunhas e vítima são elas liberadas, logo após assinarem o termo. A oitiva do ofendido em seguida aos depoimentos testemunhais resulta de ordem que a prática consagrou, não havendo disposição legal nesse sentido. Desse modo, a inversão das oitivas de testemunhas e vítima não causa qualquer irregularidade.
Não havendo testemunhas (quer porque inexistam, quer porque não tenham ainda sido identificadas ou localizadas), sua falta não obstará a lavratura do flagrante, caso em que, em face do art. 304, §2º, com o condutor deverão assinar o auto pelo menos duas pessoas que tenham assistido a apresentação do preso à autoridade. São as chamadas testemunhas de apresentação.
Por derradeiro, deve ser interrogado o detido, alertando-o para o direito que tem de permanecer calado. O interrogatório do conduzido é um dos requisitos formais de validade do auto. Se irregular, nulo será o auto e, consequentemente, inválida a prisão em flagrante efetivada se o preso não for inquirido sobre o fato delituoso e suas circunstâncias. 
O interrogatório deverá sempre ser realizado, salvo quando sua efetivação é impossível dentro do prazo para a entrega da nota de culpa (art. 306), por uma circunstância insuperável e alheia à vontade da autoridade, que deverá ser consignada no auto. Se o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido a leitura na presença do acusado, do condutor e das testemunhas (art. 304, §3º).
Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
Encerrado o flagrante deverá, ainda, dentro do interstício de 24 horas depois de que foi lavrado, ser dada nota de culpa ao preso, com a menção dos dados previstos no art. 306.
A nota de culpa pode ser conceituada como o documento que o preso recebe, quando da prisão em flagrante delito, contendo a anotação do motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas, com a indicação da autoridade que o presidiu, que também o subscreverá.
	Particularidades
	- Art. 307 – outras autoridades podem presidir a lavratura do auto, pressupondo que o crime seja praticado contra elas ou na presença delas, durante o desempenho da função. Crítica – Pacote Anticrime Sistema Acusatório – juiz não pode mais lavrar flagrante;
- O preso é apresentado ao delegado do local da captura, inexistindo delegado na localidade, o preso será apresentado ao delegado da cidade mais próxima (art. 308);
- Fiança – nos crimes de pena máxima de até 4 anos, o delegado é legitimado a arbitrar a fiança e o pagamento ilide o recolhimento à prisão (art. 322);
- Nas infrações de menor potencial ofensivo, teremos captura e condução coercitiva. Porém, não há lavratura do auto, mas sim de TCO (termo circunstanciado de ocorrência) e o sujeito é liberado independente de fiança, desde que seja imediatamente encaminhado ao juizado ou assuma esse compromisso.
Fase de controle judicial e de defesa técnica
A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra será comunicada ao juiz competente para que delibere a respeito da legalidade da prisão. Ademais, após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do MP.
Esta comunicação se dá através da remessa do auto de prisão em flagrante, dentro em 24h. Ademais, visando possibilitar a defesa técnica, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será também remetida cópia integral dos autos para a Defensoria Pública. Também, a pedido do preso, será informado da prisão e do local onde se encontra o preso, os seus familiares ou pessoa por ele indicada.
Na audiência de custódia, o juiz pode:
A. Relaxar a prisão se ilegal;
B. Conceder liberdade provisória se o agente agiu com causa excludente de ilicitude ouse não estiverem presentes motivos para a prisão preventiva;
C. Converter a prisão em flagrante em preventiva;
D. Conceder fiança ou medidas cautelares diversas da prisão;
E. Agente reincidente ou integrante de organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares (art. 310, §2º);
F. Se verificar que o flagrado foi vítima de crime pode determinar providências em relação aos agentes que procederam eventual violação dos direitos.Audiência de custódia – ato solene em que o preso será ouvido pelo juiz na presença obrigatória do MP e do advogado, para que o juiz tenha melhores condições de deliberar sobre a situação prisional (Resolução 213, CNJ e art. 310 do CPP).
A audiência é de obrigatória realização, pois a autoridade que der causa, sem motivação idônea, à sua não realização no prazo de 24h, responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.
Ademais, (embora suspenso por decisão liminar) transcorridas 24h após o decurso do prazo, a não realização da audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.
25/02/21
continuação...
Hipóteses em que o flagrante não acarreta prisão
Existem certas situações que mesmo surpreendido em flagrante, o indivíduo não permanece preso. São elas:
1. Caso contra o preso nada se apurar, será ele restituído à liberdade, pela própria deliberação da autoridade policial processante;
2. Caso se trate de infração afiançável, tendo ele prestado fiança;o delegado pode decretar fiança
3. Caso se trate de infração em que o réu se livra solto, o que se dá quando somente seja cominada multa (algumas contravenções), ou quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada não exceda 3 meses, ou, ainda, no caso de aplicação da Lei nº 9099/95 (Lei dos Juizados Especiais);
4. Quando se verifique ser de ação privada a infração, ou mesmo de ação pública condicionada à representação do ofendido, e este não manifeste, sem demora, o seu intuito de suscitar a persecutio criminis;
Obs: persecutio criminis – persecução penal – ato de perseguir o agente que violou a norma penal incriminadora.
5. Quando não estiverem presentes os motivos ensejadores da prisão preventiva, fato a ser verificado, precipuamente, na audiência de custódia;
6. Quando sua conduta se enquadre em uma das justificativas penais (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito cumprimento do dever legal).
Obs: nas últimas duas hipóteses quem decide pela liberdade é o juiz e não a autoridade policial. Cabe a esta remeter, em 24h, o auto de flagrante a juízo, para a devida solução, bem como apresentar o preso para a audiência de custódia.
Prazo
24 horas após a prisão, deverá ser realizada audiência de custódia.
Assim, o prazo para a conclusão do auto é de 24h.
Relaxamento da prisão
É ato pelo qual o juiz, ou mesmo excepcionalmente a autoridade policial, proclama a inviabilidade da prisão em flagrante, por desatender aos pressupostos fáticos de sua admissibilidade ou por possuir o auto vício formal que o torne nulo.
Decretado o relaxamento da prisão, deverá o preso imediatamente ser restituído à liberdade, prosseguindo-se, contudo, nas investigações policiais para a ultimação do inquérito começado pelo flagrante, para futura ação penal ou mesmo arquivamento.
Prisão temporária (Lei nº 7960/89)
Considerações iniciais
Tem por base legal a Lei nº 7960/89.
Somente pode ser decretada pela autoridade judiciária (nunca a autoridade policial).
Assim, o juiz para decretá-la o faz atendendo a pedido do delegado de polícia ou do representante do MP, porém nunca de ofício (art. 2º, caput).
Isso porque o seu objetivo é facilitar a investigação policial, sendo que o juiz deverá permanecer inerte, pois não sendo ele dominus litis, não há como aquilatar se a prisão se faz necessária ou não.
Obs: dominus litis – autor da ação, dono da lide.
Conceito, finalidade e requisitos
Conceito
Não existe prisão temporária no curso de ação penal (somente em inquérito).
É a prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial, prevista na Lei nº 7960/89.
É modalidade específica para o inquérito policial, permitindo a investigação de crimes considerados graves.
Finalidade
Sua finalidade é permitir que a autoridade policial, diante da prática de um crime grave, não possuindo, ainda, elementos de prova que permitiriam a prisão preventiva, e na ausência de flagrante, permaneça com o investigado à sua disposição, prive a liberdade do investigado, através de uma decisão judicial, visando, desse modo, proceder à coleta de elementos referentes à autoria e materialidade.
Requisitos
Para ser decretada, a prisão temporária deverá se embasar nas situações previstas nos incisos do art. 1º da Lei nº 7960/89, que são:
1. Imprescindibilidade da medida para as investigações do inquérito policial (I) – não se pode decretar a prisão sem qualquer razão, devendo ser levada a efeito somente quando for absolutamente necessária às investigações;
2. Indiciado não ter residência fixa ou deixar de fornecer dados necessários ao esclarecimento de sua identidade (II) – tem por fim esclarecer a real identidade da pessoa objeto das investigações, ou, então, impedir sua fuga, porquanto não tem ele qualquer ligação com o distrito da culpa ou outro qualquer;
3. Existem fundadas razões de autoria e participação, ou seja, é cabível nos seguintes crimes (III):
· homicídio doloso (art. 121, caput e seu §2º);
· sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput e seus §§ 1 e 2);
· roubo (art. 157, caput e seus §§ 1, 2 e 3);
· extorsão (art. 158, caput e §§ 1 e 2);
· extorsão mediante sequestro (art. 159, caput e §§ 1, 2 e 3);
· estupro;
· epidemia com resultado de morte (art. 267, §1º);
· envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285);
· associação criminosa (art. 288), todos do CP;
· genocídio (art. 1, 2 e 3 da Lei nº 2889/56), em qualquer de suas formas típicas;
· tráfico de drogas;
· crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7492/86);
· crimes previstos na Lei de Terrorismo.
Inclua-se ainda todos os crimes hediondos e equiparados (Lei nº 8072/90 no §4º do art. 2º).
Obs: divergência da doutrina de ser necessário o preenchimento de um, dois ou os três requisitos. Prevalece o entendimento de que somente poderá ser decretada nas hipóteses dos crimes mencionados na letra “c”, desde que presente um dos dois outros requisitos. Este é o entendimento que prevalece.
Dessa forma, para a decretação da prisão, é necessário conjugar o inciso III com o inciso I e/ou inciso II:
PrazoJuiz das garantias – responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos fundamentais do acusado (art. 14, CPP). Atualmente, um mesmo juiz participa da fase de inquérito e profere a sentença, porque foi o primeiro a tomar conhecimento do fato (art. 73, par. único, CPP).
Pode ser decretada pelo prazo de até 5 dias, prorrogável por até igual período (art. 2º, caput).
Tratando-se de crimes hediondos ou equiparados a eles, o prazo será de até 30 dias, prorrogáveis por mais até 30, em caso de comprovada a extrema necessidade (art. 2º, §4º). Ou seja, o agente pode ficar preso por até 60 dias sem julgamento.
Não se computa neste o prazo para encerramento da instrução.
Caso expirado o prazo de prisão temporária, se o juiz não o prorrogar ou não decretar a preventiva, deve-se automaticamente colocar o preso em liberdade, sem a necessidade de um alvará de soltura, sob pena de ser enquadrado na Lei nº 4898/65 (abuso de autoridade).
Processamento
Postulantes
A prisão temporária pode ser decretada em face de representação da autoridade policial ou de requerimento do MP.
Não pode ser decretada de ofício pelo juiz.
Nota-se que se tratando derepresentação da autoridade policial, deverá o MP se pronunciar.
Decisão
O juiz tem o prazo de 24h para decidir, a partir do recebimento da representação ou requerimento, devendo a decisão ser fundamentada.
Ao decretar a prisão, o juiz poderá determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitando informações da autoridade policial ou submetê-lo a exame de corpo de delito.
Cumprimento
O mandado de prisão é expedido em duas vias, uma das quais deve ser entregue ao indiciado, servindo-se de nota de culpa.
Efetuada a prisão, a autoridade policial deverá advertir o preso do direito constitucional de permanecer calado, bem como da assistência de advogado e comunicação de algum familiar ou pessoa por ele indicada.
O preso temporário deve permanecer separados dos demais detentos.
Prazo
O prazo de até 5 ou até 30 dias pode ser prorrogado uma vez em caso de comprovada e extrema necessidade.
O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado (art. 2º, §8º e §4-A)
O prazo inicia-se pelo dia do cumprimento domando de prisão.
Vencimento
Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente o preso em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da decretação da prisão preventiva (art. 2º, §7º).
Plantão judiciário
Todas as comarcas e seções judiciárias terão um plantão permanente de 24h, do MP e do Poder Judiciário, para a análise dos pedidos de prisão temporária.
Prisão preventiva
Conceito
É uma prisão cautelar, decretada pelo juiz a requerimento de qualquer das partes (MP, querelante ou assistente) ou por representação do delegado de polícia (nunca de ofício), em qualquer momento da persecução penal, para garantia de ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal ou o cumprimento de medidas cautelares impostas em favor da mulher vítima de violência doméstica.
Pressupostos para a decretação
Os pressupostos para a decretação da prisão preventiva se confundem com um dos requisitos para a concessão da tutela cautelar, que é o fumus commissi delicti.
Pressupostos – fumus commissi delicti (fumaça da prática do delito) prova da existência do crime e indício suficiente de autoria + periculum libertatis, perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Para a decretação da prisão preventiva, é necessário prova de existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Ademais, a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.
Obs: por doutrina majoritária o juiz não pode decretar prisão preventiva de ofício, porém alguns o fazem com fundamento no CP.
Fundamentos para a decretação
Os fundamentos se confundem com o periculum libertatis, e são as hipóteses permitidas pelo ordenamento que a autorizam.
Estão previstos no art. 312 e §1º, sendo eles:
A. Garantia da Ordem Pública – evita a reiteração criminosa, crimes com repercussão. Visa impedir que o agente solto continue a delinquir ou acautelar o meio social (maus antecedentes e reincidência evidenciam provável prática de novos delitos; também cabível quando o crime se reveste de grande violência e crueldade);
B. Conveniência da Instrução – visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas (ameaça a testemunhas);
C. Garantia da Aplicação da Lei Penal – há iminente risco de o acusado fugir, inviabilizando a aplicação da lei penal (cabível principalmente nos casos de o agente não ter residência fixa ou ocupação lícita);
D. Garantia da Ordem Econômica – visa coibir a reiteração de graves crimes contra a ordem econômica, ordem tributária e o sistema financeiro;
E. Garantia de execução das medidas protetivas de urgência – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da Lei nº 11340/06.
A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
Condições de admissibilidade (art. 313)
Somente poderá se decretar prisão preventiva nos crimes dolosos, excluindo-se, portanto, qualquer ilícito culposo.
Ademais, somente poderá ser decretada, nos crimes:
A. Punidos com reclusão;
B. Punidos com detenção, se o indiciado for vadio ou de identidade duvidosa, ou, então, no caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica (Maria da Penha), para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
C. Se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 64, I, CP.
 Art. 64, I, CP – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.
Ademais, também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Não há prisão preventiva em infrações de menor potencial ofensivo, em crimes culposos, crimes em que o réu se livra solto, independente de fiança. Não há prisão, também, se o réu agiu acobertado por alguma causa excludente de ilicitude (art. 314).
Decretação e processamento
A prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução crimina (art. 311), em virtude do requerimento do MP e querelante, representação da Autoridade Policial (neste caso, deverá ser ouvido o membro do MP). Cabe tanto na ação penal pública, como na ação penal privada.
Caso seja decretada a prisão preventiva durante o curso do inquérito policial, o IP deverá ser concluído em 10 dias (art. 10, caput, CPP), podendo ser prorrogado por mais 15 dias (art. 3º, §2º, CPP). Trata-se aqui de decretação da prisão sem término do inquérito.
A decisão que decreta a prisão preventiva é irrecorrível, cabendo, caso haja constrangimento ilegal, habeas corpus.
Nota-se que a prisão preventiva poderá, no curso do inquérito policial ou do processo, ser revogada, caso se verifique a falta ou a cessação do motivo que a ensejou. Da mesma forma poderá ser decretada novamente, tantas as vezes que forem necessárias, se sobrevierem razões que a justifiquem.
04/03/21
continuação...
Fundamentação
A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada (art. 315 – motivação), diante do princípio constitucional da motivação das decisões. Na motivação, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
Nota-se que não se considera fundamentada, a decisão que:
1. Limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
2. Empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
3. Invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
4. Não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
5. Limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
6. Deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no casoem julgamento ou a superação do entendimento.
Destaca-se que não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.
Revogação e reanálise obrigatória
O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobreviverem razões que a justifiquem (art. 316).
Ademais, decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
Obs: a prisão preventiva é a última alternativa após falharem as demais medidas cautelares.
Recursos/Ação constitucional
· Se o juiz indeferir a prisão preventiva, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, V);parte que foi prejudicada (geralmente quem está acusando)
· Se o juiz deferir a prisão preventiva, cabe habeas corpus;tentando demonstrar a ilegalidade da prisão
· Se o juiz revoga a prisão preventiva, cabe recurso em sentido estrito;
· Se o juiz não revogar a prisão preventiva, cabe habeas corpus.
Prisão por sentença condenatória recorrível
De acordo com o art. 387, §1º, CPP: “o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser imposta”.
Assim, diante do princípio da ampla defesa, mesmo condenado, se ainda for possível recurso, para que seja decretada a prisão do réu, mister se faz estar presentes os pressupostos da prisão preventiva, devendo o juiz, se for o caso, decidir por ela.
Conclui-se, portanto, que a única prisão que poderá ser determinada ao réu solto em decorrência de sentença que lhe condene, mas sem trânsito em julgado, é a preventiva, desde que estejam presentes seus requisitos e pressupostos e que não sejam cabíveis as medidas alternativas do art. 319 (art. 282, §6º).
Porém, no júri, se houver condenação a uma pena igual ou superior a 15 anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com exceção do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos (art. 492, I, “e”).
Tal prisão somente ocorrerá, se, de forma excepcional, o presidente deixar de autorizar a execução provisória das penas, se houver questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condenação.
Prisão decorrente de pronúncia
A pronúncia é uma das decisões dadas na primeira fase do julgamento dos crimes de competência do Tribunal do Júri. 
Por esta decisão, o juiz, considerando que existem indícios de autoria e prova de materialidade e não sendo caso de absolvição sumária ou desclassificação da infração para outra não dolosa contra a vida, remete o réu para o julgamento pelo Tribunal do Júri.
É certo que em razão do princípio da presunção de inocência, não há prisão processual decorrente exclusivamente da decisão de pronúncia, pois o art. 413, §3º, CPP, impõe ao juiz o dever de justificar a eventual imposição ou manutenção de custódia com base nos pressupostos da prisão preventiva.
 Art. 413, §3º – “o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código”.
Assim, somente haverá prisão quando da decisão de pronúncia, se o juiz verificar sua necessidade, de acordo com os parâmetros orientadores da prisão preventiva. 
Nos casos em que o réu já é preso, a sua manutenção no cárcere, após a decisão de pronúncia, exige nova fundamentação. 
Nota-se que caso esteja solto, deverá o magistrado verificar a necessidade de submeter o pronunciado sob custódia, o que apenas poderá fazer se não for cabível a substituição da preventiva por outra medida diversa da prisão entre as arroladas no art. 319 do CPP (art. 282, §6º e 413, §3º, segunda parte, do CPP).
Prisão – cautelar – domiciliar 
Conceito
Consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. 
Ela é aplicada substituindo a prisão preventiva.
Beneficiários
O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando estiver demonstrado por prova idônea que o agente for:
1. Maior de 80 anos;
2. Extremamente debilitado por motivo de doença grave;
3. Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência;
4. Gestante;
5. Mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos;
6. Homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos.
Ademais, a prisão preventiva será substituída por domiciliar quando a mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência:
A. Não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
B. Não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Nota-se que junto com a prisão, poderão ser aplicadas medidas cautelares pessoais. Ex: tornozeleira eletrônica.
Liberdade provisória
Conceito
É um instituto processual que garante ao preso em flagrante o direito de aguardar em liberdade o transcorrer de um processo até o seu trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo diante do descumprimento das condições impostas.
Para a prisão preventiva e para a temporária, pede-se a revogação da prisão.Art. 5º, LXVI, CF – “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Espécies
A lei distingue dois tipos de liberdade provisória:
1. Liberdade provisória sem fiança – a liberdade provisória é concedida independente do pagamento de qualquer quantia em dinheiro;
2. Liberdade provisória com fiança – o indiciado ou o réu, mediante pagamento em dinheiro, adquire o direito de responder ao inquérito ou processo em liberdade.
Liberdade provisória sem fiança
Cabimento
Art. 310, III – “quando não for o caso de se decretar prisão preventiva ou medidas cautelares diversas da prisão”.
Ocorre quando for possível ao juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato sob o manto de causa excludente de ilicitude (Ex: legítima defesa, estado de necessidade). Tendo o réu agido sob o manto da excludente, o juiz deverá conceder a ele liberdade, devendo ele comparecer a todos os atos processuais, sob pena de revogação (art. 310, §1º, CPP).
Art. 350, CPP – “se dará a liberdade provisória, nos casos em que couber fiança, e o juiz verificar a impossibilidade do réu em prestá-la. Conceder-se-á, portanto, a liberdade ao réu pobre que não pode pagar fiança”.
Em qualquer destas hipóteses, a liberdade é vinculada, porque o réu é liberado sob condições, ou seja, fica vinculado ao processo, porquanto deve comparecer a todos os atos processuais.
Recursos cabíveis
· Se o juiz difere a liberdade provisória é cabível o recurso em sentido estrito;
· Se o juiz indefere a liberdade provisória é cabível o recurso em sentido estrito e habeas corpus;
· Se o juiz relaxar o flagrante, é cabível o recurso em sentido estrito;
· Se o juiz não relaxar o flagrante, é cabível o habeas corpus.
Liberdade provisória com fiança
Fiança é uma garantia real (porque tem por objeto coisas) de cumprimento das obrigações processuais do réu, consistente na entrega de bens ao Estado (UNIÃO – Fundo Penitenciário), com o escopo de garantir a liberdade do réu ou indiciado, durante o trâmite da persecução penal.
Finalidade
Assegurar a liberdade e assegurar o pagamento de custas, multas e indenizações, no caso de condenação.
Objeto da fiança
Nos termos do art. 330, caput, do CPP, a fiança consistirá emdepósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.
Caso a fiança recaia em imóveis ou pedras, objetos ou metais preciosos, a autoridade deverá providenciar avaliação.
Não existe no processo penal fiança fidejussória.
Obs: fiança fidejussória – consiste na garantia pessoal em que terceira pessoa se responsabiliza pela obrigação, caso o devedor deixe de cumpri-la.
Legitimidade para prestá-la
Poderão prestar fiança o indiciado ou o réu, bem como qualquer pessoa em seu benefício.
11/03/21
continuação...
Infrações inafiançáveis
Novidade do pacote anticrime (de duvidosa constitucionalidade) – o art. 310, §2º, CPP promoveu a vedação integral à liberdade provisória (com ou sem fiança) nas seguintes hipóteses:
A. Reincidente;
B. Integrante de organização criminosa armada ou milícia;
C. Portador de arma de fogo de uso restrito.
Obs: a CF não traz em seus textos a liberdade provisória sem fiança, dessa forma, discute-se a constitucionalidade do pacote anticrime.
Hipóteses constitucionais
Art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, CF.
Não se admite fiança nos crimes de:
· Racismo (STF – injúria qualificada pelo racismo);
· Tortura;
· Tráfico de entorpecentes;
· Terrorismo;
· Crimes hediondos;
· Ação de grupo armado contra o Estado Democrático.
Hipóteses legais
Art. 323 do CPP – irá repetir as hipóteses constitucionais.
Nos crimes contra o sistema financeiro, punidos com reclusão (art. 31 da Lei nº 9613/98).
Nas hipóteses previstas no art. 324 do CPP (tais hipóteses são chamadas de situação de inafiançabilidade):
1. Réu vadio;
2. Réu que quebrou fiança antes;
3. Prisão civil;
4. Prisão administrativa;
5. Réu sob sursis ou livramento condicional, salvo em crime culposo;
6. Quando presentes os requisitos da prisão preventiva.
Importante observar que atualmente, dada a modificação da Lei nº 8072/90, aos crimes hediondos, incluindo também os equiparados, é possível a concessão de liberdade provisória, sem fiança, embora não seja permitida a aplicação de fiança.
 
Competência para sua fixação
A autoridade policial, nos crimes em que a pena máxima não exceda 4 anos (exceto art. 24-A, §2º da LMP), e o juiz, em qualquer espécie de crime inafiançável.
Momento para a fixação
A fiança, nos casos admitidos em lei, pode ser concedida em qualquer fase do inquérito policial ou do processo, até o trânsito em julgado da decisão (art. 334).
Obrigações do réu sob pena de quebramento de fiança
As obrigações do prestador de fiança estão previstas nos art. 327 e 328 do CPP, sendo elas:
A. Comparecimento a todos os atos processuais a que for intimado (art. 327);
B. Obrigação de comunicar ao juízo qualquer mudança de endereço (art. 328);
C. Proibição de se ausentar da comarca por mais de 8 dias sem autorização do juiz (art. 328);
D. Não praticar outra infração penal (art. 341).
Tais obrigações são informadas ao prestador da fiança no momento de sua concessão, ocasião em que assinará um termo lavrado pelo escrivão e assinado também pela autoridade que concedeu a mercê (art. 329).
Valor
É fixado pela autoridade que a concede e depende basicamente da gravidade da infração penal e da situação econômica do réu (art. 326, CPP).
O art. 325 fixa patamares mínimo e máximo de acordo com a gravidade da infração:
I. de 1 a 100 salários-mínimos, quando se tratar de infração cuja pena, no grau máximo em abstrato, não seja superior a 4 anos;
II. de 10 a 200 salários-mínimos, quando o máximo da pena prevista para o crime inafiançável for superior a 4 anos.
O art. 325, §1º, CPP, todavia, ressalva que, se assim recomendar a situação econômica do preso, o juiz poderá:
· Reduzir em 2/3 o valor da fiança;
· Aumentá-la em até 1.000 vezes.
Cassação da fiança
Em duas hipóteses pode ocorrer a cassação:
1. Quando se verificar posteriormente que esta não era cabível (art. 338);
2. Quando houver inovação na classificação do delito, e neste é incabível a fixação da fiança (art. 339).
Uma vez cassada a fiança se aplica a regra contida no art. 337 do CPP, ou seja, o seu valor é devolvido ao prestador e o réu recolhido a prisão.
Quebra da fiança
Ocorre quando o afiançado descumpre suas obrigações processuais sem justificativa. Assim, teremos quebra de fiança nos seguintes casos:
· Quando o réu descumprir suas obrigações processuais, sem motivo justificado, entre elas deixar de comparecer a todos os atos processuais para o qual foi chamado, mudar-se de endereço sem permissão, ausentar-se da comarca etc. (art. 327 e 328);
· Quando o réu praticar nova infração penal durante o gozo da liberdade provisória mediante fiança (art. 341).
São consequências do quebramento da fiança, nos termos do art. 343 do CPP:
1. Perda de metade do valor da fiança;
2. Obrigação de recolher-se à prisão;
3. Impossibilidade de concessão de nova fiança no mesmo processo;
4. Enquanto não for preso o processo corre a sua revelia.Quando o réu deixar de recolher-se à prisão, sendo isso necessário, perderá todo o valor depositado a título de fiança (art. 344).
Destino da fiança
Se o réu tiver o inquérito arquivado, a punibilidade extinta ou se for absolvido, a fiança perderá seu objeto e será restituída, deduzido eventual montante declarado perdido (art. 337).
Porém, se o réu for condenado, o valor da fiança será destinado ao pagamento das custas processuais, pagamento de multa criminal e pode ser revertido ainda no pagamento de indenização civil ex delicto (art. 336). Caso ainda sobre algum valor, ele será restituído ao réu.
Nas infrações penais de competência do Juizado Especial Criminal, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (art. 69, par. único da Lei nº 9099/95).
Medidas cautelares diversas da prisão
Conceito
São medidas que, quando necessárias, substituem a decretação da prisão preventiva ou a prisão em flagrante. Assim, elas são cabíveis quando possível a prisão preventiva, mas esta não se recomenda, diante do princípio da proporcionalidade.
	PONTOS IMPORTANTES
	· Aplicação restrita a infrações punidas com pena privativa de liberdade;
· Caráter autônomo, ou em substituição à prisão preventiva, ou como obrigação decorrente da liberdade provisória;
· Podem ser aplicadas a qualquer tempo;
· Podem ser aplicadas juntamente com a liberdade provisória, com ou sem fiança;
· Podem ser cumuladas.
Legitimidade e contraditório
As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do MP.
Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos de caso concreto que justifiquem essa medida excepcional.
Descumprimento das obrigações impostas
No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do MP, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do par. único do art. 312 do CPP.
Revogação
O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Espécies (art. 319)
· Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
· Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
· Proibiçãode manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indicado ou acusado dela permanecer distante;
· Proibição de ausentar-se da comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
· Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
· Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
· Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do CP) e houver risco de reiteração;
· Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
· Monitoração eletrônica.
Eventual proibição de ausentar-se do país será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 horas.
18/03/21
Teoria geral da prova
Conceito e finalidade
A prova é todo elemento trazido ao processo, pelas partes e excepcionalmente pelo juiz (posição controversa), destinado a comprovar a realidade de um fato, a existência de algo ou a veracidade de uma afirmação. 
Sua finalidade é fornecer subsídios para a formação da convicção do julgador (provar é demonstrar a verdade de uma afirmação ou de um fato).
	PONTOS RELEVANTES
	· O juiz deve apreciar todas as privas;
· Não há hierarquia entre elas;
· Todas as provas são relativas;
· O juiz tem que motivar (fundamentar) sua convicção.
Objetos de prova
Serão objetos da prova todos os fatos relevantes para a decisão da causa, somente devendo ser excluídos àqueles que não apresentem qualquer relação com o que é discutido e que, assim, nenhuma influência terá na solução do litígio. 
A prova, desse modo, cinge-se aos fatos.
Thema probandum se constitui pela imputação constante da peça acusatória.
Obs: thema probandum – conjunto de fatos a serem provados.
Fatos que independem de prova
· Fatos públicos e notórios – é a verdade sabida por todos, ou seja, aqueles cujo conhecimento integra a cultura normal, a informação dos indivíduos do meio (amplamente conhecidos pela cultura mediana)
· Fatos evidentes, axiomáticos ou intuitivos – são aqueles tão claros e manifestos por si mesmo, que constituem verdades incontestáveis, não carecendo de provas. Nem sempre de conhecimento geral (diferença básica entre os notórios). Ex: o encontro de um cadáver obriga necessariamente a se induzir que a pessoa estava morta, que 3 pessoas ostentando armas de fogo constituem uma grave ameaça etc.;
· Fatos presumidos – presumir é tomar como verdadeiro um fato, independente de prova, levando-se em conta aquilo que geralmente acontece. A lei, em algumas situações, impõe a veracidade de um determinado fato, dispensando a prova nesse sentido. Pode-se verificar a presunção absoluta (juris et jure) ou a presunção relativa. Ex: a lei impõe que o menor de 18 anos é inimputável – nota-se que o fato que goza de presunção não precisa ser provado, porém, dependendo da natureza da presunção, é admitida a prova em contrário, assim, temos que enquanto a presunção absoluta não se admite prova em contrário, a relativa permite-se demonstração contrária, podendo ser afastadas mediante atividade probatória satisfatória em sentido contrário.
Meios de prova
Podem ser:
A. Nominados – documentos, acareações, reconhecimento de pessoas e objetos, interceptação telefónica, interrogatório. São aqueles referidos em lei;
B. Inominados – são aqueles meios de prova que não estão previstos expressamente na legislação, mas admitidos no processo. Como no processo penal pátrio vige o princípio da verdade real, não há, regra geral, limitação aos meios de prova.
Todos os meios de prova, em tese, são permitidos no Processo Penal. Somente aquelas que violem regras de direitos material ou do próprio processo são inadmissíveis.
Provas inadmissíveis
Em princípio, todo e qualquer meio de prova é admitido, por força do princípio da verdade real, havendo, porém, restrições (provas vedadas):
1. Art. 155, CPP – o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Par. único – somente quanto aos estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil;
2. Art. 207, CPP – quem tem o dever de guardar segredo, não pode ser testemunha. Ex: advogado, padre confessional etc.;
3. Art. 479, CPP – só se pode ler documento em plenário, se juntado aos autos com no mínimo 3 dias úteis de antecedência, dando-se ciência a parte contrária.
 Regra geral – ampla liberdade na produção probatória.
Provas vedadas – são aqueças inadmissíveis no processo penal, seja por proibição expressa, seja porque a sua produção viola regra de direito material, seja porque viola regra de direito processual.
Art. 5º, LVI, CF – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Art. 157, CPP – são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais legais.
	DIFERENÇAS DOUTRINÁRIAS
	· Provas ilícitas – são as que violam regras de direito material, sendo inadmissíveis no processo e não podem ser refeitas ou convalidadas;
· Provas ilegítimas – são aquelas que violam regras de direito processual. São nulas, porém, em algumas situações, podem ser refeitas ou convalidadas. Ex: audiência sem a presença de advogado.
A CF determina que a prova é proibida quando contrariar as normas legais ou os princípios processuais ou materiais. Desta forma não serão admitidas as provas que forem obtidas com a violação da:
A. Intimidade ;
B. Vida privada e honra (art. 5º, X, CF);
C. Violação do domicílio (exceto nos casos previstos no art. 5º, XI, CF);
D. Violação de correspondência e telefonemas não autorizados (art. 5º, XII, CF);
E. Outros meios ilícitos como a confissão mediante tortura, violação do sigilo profissional etc.
Prova ilícita pro derivação
São aquelas que, embora lícitas na própria essência, decorrem exclusivamente de uma outra prova, considerada ilícita, ou de uma situação de ilegalidade, restando, portanto, contaminadas.
· Teoria sobre as provas ilícitas: “A árvore dos frutos envenenados” (fuits of the poisonous tree) – a prova, ainda que lícita, mas decorrente de outra prova ilícita, também é considerada ilícita. Ex: o réu mediante tortura confessa a existência de uma arma em uma residência; a polícia pede mandado de busca e apreensão e após o deferimento, apreende a arma; a apreensão, apesar de lícita, será considerada ilícita, pois se originou de uma forma ilícita (prova derivada).Fonte de prova independente = prova não relacionada com os fatos que geram a produção da prova contaminada.
Regra e exceção
Art. 157, §1º – são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Assim, prova ilícita por derivação são aquelas produzidas com nexo de causalidade com uma prova ilícita primária. Estas também serão consideradas ilícitas. Entretanto, não demonstrado o nexo de causalidade, ou então, quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras, tais provas serão aceitas no processo.
Nota-se, assim, que a teoria dos frutos da árvore envenenada não é absoluta, pois se existirem provas outras no processo, independentes de uma determinada prova ilícita produzida, não há de se falar em contaminação, nem da aplicação desta teoria. 
Prova absolutamenteindependente é chamada pelo direito americano de teoria da independent source limitation, pela qual não havendo vínculo entre as provas, não há de se falar que uma contamina a outra.
Teoria da fonte independente
Por fonte independente, considera-se aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (art. 155, §2º).
Teoria da descoberta inevitável 
Outra teoria também adotada que mitiga os efeitos da teoria da árvore envenenada é o da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation), pela qual se a prova que circunstancialmente decorre da prova ilícita seria descoberta de qualquer maneira, por atos da investigação válidos, ela poderá ser aproveitada, eliminando-se a contaminação.
Isto se dá porque a inevitabilidade da descoberta leva ao reconhecimento de que não há proveito real com a violação legal. Ex: não há como se reconhecer a nulidade por ilicitude das declarações de uma testemunha descoberta por interceptação telefônica, se ela já fora indicada por várias outras pessoas como testemunhas no caso; uma cópia do documento foi apreendida sem mandado judicial para ingresso na residência, enquanto o verdadeiro foi apreendido na residência com mandado judicial etc.
Importante notar que para preservar a imparcialidade do juiz, tem-se que caso ele conheça do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão (art. 157, §5º, CPP).
Obs: inutilização – preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultando às partes acompanhar o incidente (art. 155, §3º).
 Prova ilícita pode ser usada?
· Regra geral – NÃO!
· Exceção – art. 157, §2º, CPP;
· Em favor da exclusão – regra não. Serendipidade (aquilo que acontece ou é descoberto por acaso, de modo imprevisto, inesperado);
· Exceção da prova ilícita pro reo – admite-se em favor do acusado, para provar sua inocência e evitar prisão. O réu estaria acobertado por alguma causa excludente (legítima defesa e/ou estado de necessidade).
Ônus da prova
O ônus probandi pode ser conceituado como a faculdade/encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual é relevante para o julgado.
De fato, a primeira parte do art. 156, dispõe que “a prova da alegação incumbirá a quem o fizer”. Há uma paridade entre o autor e o réu, pois se distribui o ônus da prova entre as partes.
Caberá ao autor (MP ou querelante) fazer prova de fato ou de autoria, bem como de circunstâncias que causam o aumento da pena, além do elemento subjetivo do tipo (dolo ou culpa).
Já ao réu, a princípio, não tem o ônus de provar sua inocência. Porém, caso alegue, caberá prova das causas excludentes de ilicitude, culpabilidade e da punibilidade, bem como causas que autorizem a diminuição da pena. Cabe ao réu, ainda, prova da inexistência do fato, se quiser ser absolvido com fulcro no art. 386, I, CPP.
Como pela CF a inocência é presumida, cabe a acusação provar a culpa do réu, havendo absolvição no caso de restar dúvida. A responsabilidade probatória é, portanto, integralmente conferida a acusação, posto que a dúvida milita em favor do acusado.
Ressalte-se, ademais, que o acusado não é obrigado a produzir prova contra si, razão pela qual qualquer prova que foi demandada pelo juiz, a que implique prejuízo para sua defesa, pode ser negada, como por exemplo, a realização de exame grafotécnico.
Por outro lado, o fato de o ônus da prova sobre determinado acontecimento alegado pela acusação lhe incumbir, não implica que a acusação está desonerada de provar a autoria e a materialidade do delito. Pelo contrário, este deve vir sempre comprovado, pois a mera dúvida implica na absolvição. Ao acusado somente caberá aprovada o fato que alegou.
Iniciativa probatória do juiz
Não obstante, a regra do ônus da prova não é absoluta, sendo que o próprio art. 156, em seu inciso II, dispõe que ao juiz é facultado “determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. Isto é possível porquanto se busca no processo penal a verdade real.
Desse modo, embora o juiz não deva assumir o papel de acusador ou defensor, permite a lei que, em casos de dúvidas, procure esclarecê-la, determinando-se a realização de diligências. Todavia, tal disposição está sendo rediscutida diante das disposições contidas na Lei nº 13964/19 (se o sistema é acusatório, o juiz pode produzir provas???).
Art. 3º-A, CPP – “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.
A prova, em si, não é uma obrigação processual, todavia perfaz-se num ônus, sendo certo que não cumprido este, haverá apenas um risco, de quem não atender, perder a causa.
08/04/21
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Procedimento probatório
São 4 fases:
1. Proposição;
2. Admissão;
3. Produção;
4. Valoração.
Proposição
É o instante em que as provas são solicitadas ou requeridas. O momento em que as partes indicam as provas que serão produzidas judicialmente.
Para a acusação, temos que a proposição de provas se dá na fase de oferecimento da inicial (denúncia ou queixa-crime). Para a defesa, na fase da resposta à acusação.
No procedimento comum ordinário, pode se dar o requerimento na fase das diligências complementares (art. 402).
Admissão
Quando as provas são deferidas pelo julgador, no tocante às feituras ou produções.
Podem ser admitidas tanto as provas nominadas (expressamente previstas em lei), como as inominadas (não previstas em lei).
Produção
É o instante em que as provas são realizadas, produzidas e introduzidas no processo.
Obs: em regra geral, as provas são produzidas na instrução probatória.
A Lei nº 11719/08 introduziu o princípio da concentração, adotado no processo civil, pelo qual todas as provas devem ser produzidas em uma única audiência de instrução de julgamento, prevista no art. 400, do CPP. Exceção ao princípio da concentração está previsto no art. 156, I, CPP, pelo qual o juiz poderá ordenar, de ofício, a produção de provas consideradas urgentes e relevantes mesmo antes de iniciada a ação penal.
Ressalta-se, contudo, que é de constitucionalidade duvidosa tal mudança trazida pela Lei nº 11690/08, uma vez que confere verdadeiro poder inquisitivo ao magistrado, que pode determinar a produção de prova mesmo antes de existir uma ação. Dúvida maior dada a adoção expressa do sistema acusatório.
Valoração
É o momento da apreciação das provas pelo juiz, isto é, o exame, a análise, a comparação e o grau de convencimento das mesmas.
A valoração, em regra geral, é feita pelo juiz quando o julgamento, ou, ainda, quando da necessidade de prolação de alguma decisão.
Sistemas de apreciação das provas
No início se adotou o sistema étnico/pagão, deixando a apreciação das provas ao sabor das impressões do juiz, que as aferia de acordo com sua própria experiência, num sistema empírico.
Após, veio o sistema religioso, em que se invocava o julgamento divino, através das ordálias, dos duelos judiciários e dos juízos de Deus. Este sistema era fulcrado na crença de que Deus intercedia no julgamento, demonstrando a inocência de que conseguisse superar a prova imposta.
Estes dois sistemas, nos Estados democráticos, não vigem mais, sendo que atualmente, temos os seguintes sistemas existentes ainda no mundo:
· Da prova legal, da certeza moral do legislador ou da prova tarifada;
· Da certeza moral do juiz ou da íntima convicção;
· Da livre convicção, do livre convencimento ou da persuasão racional.
Da prova legal, da certeza moral do legislador ou da prova tarifada
Por esse sistema o julgador não tem liberdade para apreciar as provas. É a própria lei que determina sua valoração. Cabe ao julgador apenas desenvolver o seu mister aplicando a lei, pois esta estabelece, com precisão, o valor de cada prova.
Existe hierarquia entre as provas,de modo a não ficar nenhuma liberdade de apreciação. Assim, é a lei quem determina ao juiz quais provas são capazes de levar à convicção e quais outras são inidôneas para tanto. Ex: art. 155, par. único (estado de pessoas).
Da certeza moral do juiz ou da íntima convicção
Por este sistema a lei confere ao julgador ampla liberdade para decidir, não tendo necessidade de fundamentação.
É o sistema contrário ao da prova legal.
A admissibilidade das provas, sua avaliação e seu carreamento para os autos são deixados à discrição do juiz. 
É adotado esse sistema no Brasil no Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, “b”, CF).
Da livre convicção, do livre convencimento ou da persuasão racional
Há liberdade atribuída ao julgador para a apreciação das provas, que não possuem critérios de valoração (todas as provas têm valor relativo).
A lei, contudo, exige que o julgador fundamente suas decisões e só considere as provas contidas nos autos, não se admitindo ilações ou conjecturas (quod non est in actis non est mundo).
É a regra geral – art. 93, IX, CF.
Princípios gerais das provas
Busca da verdade real
Por ele o juiz não pode se contentar com a mera verdade formal, que é aquela verdade levada nos autos pelas partes, ainda que não corresponda à realidade.
O magistrado deve buscar sempre a obtenção da realidade, através da reconstrução histórica dos fatos noticiados, não podendo tomar por verdadeiros sequer os fatos incontroversos.
Não incriminação
Por este princípio o acusado não pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Se encontra lastreado no princípio constitucional do direito ao silêncio, cujo conteúdo é a não produção de provas a favor de sua incriminação. Por ele, o silêncio do acusado não pode ser interpretado contra si, não é ele obrigado a se submeter a exame de sangue, de bafômetro etc.
Auto responsabilidade das partes
As partes litigantes assumem os riscos e as consequências de seus procedimentos e, para vencer a demanda, tem que provas suas alegações. Outrossim, respondem pelas omissões, negligências ou erros intencionais.
Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos
Este princípio vem consagrado pelo art. 5º, LVI, CF. Com adição da Lei nº 11690/08, tal princípio está expresso no art. 157 do CPP.
Decorre deste princípio que as provas obtidas por meios ilícitos, estuda como violação da lei, são provas que não podem ser utilizadas em um processo penal. 
Parte da doutrina costuma destacar com exceção a este princípio, a possibilidade de utilizar-se de prova ilícita desde que seja para absolver o réu.
Audiência contraditória
Toda a prova produzida por uma das partes deverá ser levada ao conhecimento da parte adversa, para que esta conheça o seu conteúdo, bem como tenha a oportunidade de impugná-la.
Toda prova, pois, gera o direito a contraprova.
Aquisição ou comunhão da prova
A prova é propriedade do processo e não de uma das partes.
A prova produzida e existente nos autos serve a ambos os litigantes e ao interesse da justiça.
Concentração
Procura-se, por intermédio deste princípio, condensar a prova na audiência, dando-se corpo ao princípio da oralidade.
Esse princípio vem consagrado no art. 400 do CPP, com redação que lhe foi dada pela Lei nº 11719/08.
Publicidade
As provas devem ser produzidas publicamente, com livre acesso das partes e de terceiros, preservando, com isto, a regularidade dos trabalhos.
Nota-se, porém, que existem exceções visando o bom andamento do feito.
Livre convencimento motivado
Não há valor pré-fixado para as provas, sendo que o julgador, motivando sua decisão, aprecia com liberdade as provas que são produzidas e lhes dá o devido e adequado valor.
Do exame de corpo de delito, da cadeia de custódia e das perícias
Considerações gerais e conceito
A perícia é o exame procedido por pessoa que possua determinados conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca dos fatos e circunstâncias objetivas ou pessoais inerentes a fatos necessários para a elucidação da causa.
As ciências auxiliares do processo penal fornecem profissionais credenciados que podem orientar o julgador, socorrendo-o quando o assunto versar sobre tema específico, que extrapole os limites da ciência jurídica.
É importante observar que os peritos auxiliam o juiz em questões que exigem conhecimento técnico ou específico fora do âmbito jurídico, pois o conhecimento desta matéria é obrigação do juiz.
Perito
É o auxiliar da justiça, cuja função é fornecer ao juiz dados instrutórios, de ordem técnica, realizando a verificação e a formação do exame de corpo de delito.
Diante da redação do art. 159, os exames periciais devem ser elaborados por perito oficial, que deverá ser portador de diploma de curso superior. Somente haverá mais de um perito oficial quando se tratar de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado (art. 159, §7º).
A perícia é feita por perito oficial e, na falta destes, por duas pessoas tecnicamente habilitadas para o cargo, designadas pela autoridade. Os peritos são indicados pelo juiz (Súmula 361, STF).
Por ser oficial, tal perito desempenha suas funções sem ser nomeado e prestar compromisso à Autoridade Policial ou ao Juiz, posto que sua investidura decorre de lei (art. 159, §2º, a contrario sensu).
Não havendo perito oficial, a perícia será realizada por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior escolhidas, de preferência, entre as que tiverem habilitação técnica na área específica da perícia (art. 159, §1º). Tais peritos prestarão, obrigatoriamente, o compromisso de bem e fielmente desempenharem o encargo (art. 159, §2º). Tal nomeação é ato exclusivo do juiz ou da autoridade policial.
A nomeação deve recair, preferencialmente, em quem tenha habilitação técnica acerca da perícia a ser realizada. Porém, não existindo tais pessoas, podem ser feitas sob pessoas que possuam diploma de curso superior. 
O perito nomeado é obrigado a aceitar o encargo, sendo que no caso de recusar estará sujeito a multa, salvo se a escusa for justificável (art. 277).
Há, assim, duas espécies de perito:
1. Oficial – funcionário do Estado com atribuição específica para elaboração de exames periciais. É, assim, concursado, integrando a denominada Polícia Científica;
2. Não oficial – pessoa idônea nomeada pela autoridade para realização da perícia, ante a falta de perito oficial para o caso.
Quando da realização da perícia, caso haja divergência entre dois peritos, a autoridade policial ou a judicial poderá nomear um terceiro para esclarecer a divergência (art. 180). 
 Nota-se que mesmo na hipótese de ação penal privada, as partes não podem intervir na nomeação dos peritos (art. 276), sendo sua escolha a cargo da Autoridade Judiciária ou Policial.
Assistentes técnicos
É facultada ao MP, ao querelante, ao assistente de acusação, ao ofendido e ao acusado a sua indicação (art. 159, §3º).
O assistente técnico é um perito de confiança das partes, que atua no processo com a finalidade de ratificar ou contrariar o laudo do juízo. 
Como o perito, deve ele ter nível superior, não se exigindo, porém, a imparcialidade, pois possui vínculo com a parte.
O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. 
O juízo deve garantir, ainda, toda a condição necessária para que os assistentes realizem seus trabalhos, devendo eles terem acesso ao laudo oficial e aos autos do processo, bem como, havendo requerimento das partes, aos elementos que serviram de base para a perícia. Neste caso, o material será disponibilizado em ambiente do órgão oficial que detém a sua guarda, na presença do perito oficial, ressalvada a hipótese onde a conservação é impossível (art. 159, §6º).
Em se tratando de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, pode a parte indicar mais de um assistente técnico.
Exame de corpo de delito
· Corpo de delito – são os elementos imperceptíveis da infração penal, isto é, são os