Constituição - Controle origem evolução sistema direito comparado

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Direito Constitucional 
Prof.: Gassen Zaki Gebara 
 
CONSTITUIÇÃO - CONCEITO 
ANTES DE SE TRATAR DO CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE, IMPRESCINDÍVEL UMA 
PRÉ-COMPREENSÃO OU UMA VISÃO ANTECIPADA 
DO SIGNIFICADO DA CONSTITUIÇÃO. ÓBVIO QUE 
ESSE MISTER É INESGOTÁVEL, NO ENTANTO 
ALGUMAS CONCEITUAÇÕES DEVEM SER 
NECESSARIAMENTE APROVEITADAS. HANS 
KELSEN1, POR EXEMPLO, FALA DE NORMA 
FUNDAMENTAL (GRUNDNORM). É FUNDAMENTAL 
A NORMA CUJA VALIDADE NÃO PODE SER 
DERIVADA DE UMA OUTRA QUE LHE SEJA 
SUPERIOR. É DIZER, ENTÃO, QUE TODAS AS 
NORMAS CUJA VALIDADE PODEM TER SUA 
ORIGEM REMONTADA A UMA MESMA NORMA 
FUNDAMENTAL FORMAM UM SISTEMA DE 
NORMAS, UMA ORDEM. 
A CONSTITUIÇÃO OCUPA O CIMO DA ORDEM 
POLÍTICA, SOCIAL E ECONÔMICA; EVIDENCIA 
SUPERIORIDADE E CENTRALIDADE NO SISTEMA 
NORMATIVO ANTE SUA TRANSFORMAÇÃO EM UM 
PLANO GLOBAL DEFINIDOR DE ATRIBUIÇÕES, INSTITUIDOR DE PROGRAMAS E 
DEFINIDOR DE OBJETIVOS NÃO SÓ PARA O ESTADO E COMO TAMBÉM PARA A 
SOCIEDADE. ELA NÃO MAIS SE ADSTRINGE ÀS CERCANIAS DO ESTADO, É A LEI 
FUNDAMENTAL TAMBÉM DA SOCIEDADE, POR ISSO EXIGE A FUNDAMENTAÇÃO 
SUBSTANTIVA PARA TODOS OS ATOS DOS PODERES PÚBLICOS, FUNDAMENTAÇÃO 
ASSEGURADA PELA TUTELA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. ESSA DUALIDADE 
MARCA AS DISCUSSÕES EM TORNO DA CONSTITUIÇÃO, CONTRAPONDO A IDÉIA 
DE SOCIEDADE CIVIL E ABSENTEÍSMO ESTATAL À DE SOCIEDADE E IGUALDADE 
MATERIAL. 
 
1 KELSEN. Teoria Geral do Direito e do Estado, Ed. Martins Fontes, 2005, p. 163. 
A FISCALIZAÇÃO DE 
LEGITIMIDADE 
E 
CONSTITUCIONALIDADE 
 
DAS LEIS 
 
EVOLUÇÃO HISTÓRICA 
 
SISTEMAS DO DIREITO 
COMPARADO 
 
2 
PARA CANOTILHO, O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA CONSTITUCIONALIDADE DOS 
ATOS NORMATIVOS DERIVA DA UNIÃO DESTAS DUAS DIMENSÕES – 
SUPERLEGALIDADE FORMAL (A CONSTITUIÇÃO COMO NORMA PRIMÁRIA DA 
PRODUÇÃO JURÍDICA, QUE JUSTIFICA A TENDENCIAL RIGIDEZ DAS LEIS 
FUNDAMENTAIS) E SUPERLEGALIDADE MATERIAL (PARAMETRICIDADE MATERIAL 
DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, OU SEJA, OS ATOS NORMATIVOS SÓ ESTARÃO 
CONFORMES COM A CONSTITUIÇÃO QUANDO NÃO VIOLAREM O SISTEMA FORMAL, 
CONSTITUCIONALMENTE ESTABELECIDO, PARA A PRODUÇÃO DESSES ATOS, E 
QUANDO NÃO CONTRARIAREM, POSITIVA OU NEGATIVAMENTE, OS PARÂMETROS 
MATERIAIS JÁ FIXADOS NAS NORMAS OU PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS2. 
 
KARL LOEWENSTEIN3, CONSIDERANDO O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE 
COMO SENDO, ESSENCIALMENTE, UM CONTROLE POLÍTICO, E A DECISÃO QUE 
DECORRE DA SUA IMPOSIÇÃO PERANTE OS OUTROS PODERES, UMA DECISÃO 
POLÍTICA, VAI MAIS ALÉM QUANDO AFIRMA: 
 
“QUANDO OS TRIBUNAIS PROCLAMAM E EXERCEM SEU 
DIREITO DE CONTROLE, DEIXAM DE SER MEROS 
ÓRGÃOS ENCARREGADOS DE EXECUTAR A DECISÃO 
POLÍTICA E SE CONVERTEM PELO PRÓPRIO DIREITO 
EM UM DETENTOR DO PODER SEMELHANTE, QUANDO 
NÃO SUPERIOR AOS OUTROS DETENTORES DO PODER 
INSTITUÍDOS”4. 
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, EM TODAS SUAS VARIANTES, 
REPRESENTA INSTRUMENTO ASSEGURADOR DE SUA PRIMAZIA SOBRE QUALQUER 
ATO DO PODER PÚBLICO, COMO MEIO PROCESSUAL GARANTIDOR DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS E, AINDA, ESCORA INSTITUCIONAL CONTRA MAIORIAS EVENTUAIS. 
É UMA FORMA DE IMPEDIR A EFICÁCIA DE UMA NORMA INFRACONSTITUCIONAL 
EM DESACORDO COM O TEXTO CONSTITUCIONAL, O QUE AUTORIZA AFIRMAR 
TRATAR-SE DE MEIO DE RESISTÊNCIA; É MEIO DE REPARAR UMA ANOMALIA 
 
2 José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional. 5. ed. Almedina. Coimbra, 1991, p. 972/73. 
3 Teoria de La constitucicion. 
4 Teoría de La Constitución. [Trad. espanhola por Alfredo Gallego Anabitarte]. Editorial Ariel. Barcelona. 
1976. p. 309. 
 
3 
JURÍDICA, JÁ QUE UMA NORMA NÃO PODE IR DE ENCONTRO AO QUE LHE 
CONFERE VALIDADE E EFICÁCIA. 
PARA SE TER UMA IDÉIA GERAL DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE, 
FORÇOSO TER EM MENTE, COMO PONTO DE PARTIDA, O PRINCÍPIO DA 
SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO, DECORRENTE DO NEOCONSTITUCIONALISMO5, 
DA HIERARQUIA DAS LEIS, QUE REQUER QUE TODAS AS SITUAÇÕES JURÍDICAS 
ESTEJAM DE ACORDO COM A SUA ORDEM, TANTO NA ATUAÇÃO POSITIVISTA 
QUANTO NA OMISSÃO EM APLICAR AS NORMAS POR ELA DETERMINADAS. 
SEGUNDO BONAVIDES: 
A HIERARQUIA JURÍDICA, QUE FAZ DA CONSTITUIÇÃO 
A LEI DAS LEIS, A “LEX LEGUN”, OU SEJA, A MAIS 
ALTA EXPRESSÃO JURÍDICA DA SOBERANIA, TEM 
COMO RECONHECIMENTO A SUPERLEGALIDADE 
CONSTITUCIONAL, PROCEDENDO A SUPREMACIA 
INCONTESTÁVEL DA LEI CONSTITUCIONAL SOBRE AS 
DEMAIS REGRAS DE DIREITO6. 
A FUNÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM UMA PERSPECTIVA 
HISTÓRICA E LIBERAL, AINDA NA LIÇÃO DE BONAVIDES, É 
 "GARANTIR DIREITOS INDIVIDUAIS FOI SEMPRE A 
NOTA SUPREMA OU A RAZÃO MAIOR DO CONTROLE 
DE CONSTITUCIONALIDADE, PELO MENOS COMO ELE 
SE ESTABELECEU DE ACORDO COM A TRADIÇÃO 
AMERICANA, DESDE O JULGADO DA SUPREMA CORTE 
NA DEMANDA MARBURY VERSUS MADISON, A MAIS 
PERFEITA SOMA DE ARGUMENTOS LÓGICOS QUE 
COMPÕEM A ESSÊNCIA DE UMA TEORIA 
CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE NOS MOLDES DO 
LIBERALISMO"7. 
 
5 Que surge com as constituições promulgadas após a segunda guerra mundial. 
6 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, Ed. Malheiros, 2012, p. 67. 
7 Cit. p. 68. 
 
4 
 
PARA ADEQUAR À IDÉIA CENTRAL DE SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO, E O 
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE COMO PEÇA DE DEFESA DESSE PRINCÍPIO, 
PODE-SE CONFIGURAR O CONTROLE ESPECIALMENTE COMO GARANTIA DE 
SUPREMACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEFINIR OS CONTORNOS DO 
PODER ESTATAL, SEM DESCURAR DA LEGITIMAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DESSE 
DEVER ESSENCIAL. 
A INCONSTITUCIONALIDADE OCORRE QUANDO SÃO PRODUZIDOS ATOS 
LEGISLATIVOS OU ADMINISTRATIVOS QUE CONTRARIEM NORMAS OU PRINCÍPIOS 
CONSTITUCIONAIS, QUE É A INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO, E QUANDO NÃO 
FOREM PRATICADAS ATOS LEGISLATIVOS OU ADMINISTRATIVOS EXIGIDOS PARA 
TORNAR APLICÁVEIS AS NORMAS CONSTITUCIONAIS, NESTE CASO, A 
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. 
 
5 
 
SISTEMA DE CONTROLE E O DIREITO 
COMPARADO 
 
 . INGLATERRA 
 
EXPERIÊNCIA DO CONSTITUCIONALISMO INGLÊS 
 
 
DE INÍCIO IMPORTANTE OBSERVAR QUE A EXPERIÊNCIA DO 
‘CONSTITUCIONALISMO INGLÊS’ DIFERE SUBSTANCIALMENTE DAS EXPERIÊNCIAS 
NORTE-AMERICANA E FRANCESA QUE SERÃO ABORDADAS MAIS ADIANTE. COM 
EFEITO, MUITO EMBORA ATÉ HOJE NÃO HAJA UMA CONSTITUIÇÃO FORMALIZADA 
(ESCRITA), COM PREVISÃO DE HIERARQUIA DE LEIS E CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE, A IDÉIA DE SUPERIORIDADE NORMATIVA NÃO É DE TODO 
ESTRANHA À TRADIÇÃO INGLESA, TENDO TIDO UMA IMPORTÂNCIA ÍMPAR PARA AS 
COLÔNIAS AMERICANAS. DE FATO, O MOMENTO CULMINANTE EM QUE A IDÉIA 
DE UM DIREITO FUNDAMENTAL, SUPERIOR AO DIREITO ORDINÁRIO (DE ORIGEM 
PARLAMENTAR), FAZ SUA APARIÇÃO É NOS PRINCÍPIOS DO SÉCULO XVII. NA 
VERDADE, A VITÓRIA DO CONSTITUCIONALISMO NA INGLATERRA SE EXPLICA A 
PARTIR DA ALIANÇA ORGÂNICA FEITA ENTRE OS JURISTAS E OS 
PARLAMENTARES. 
 
HÁ QUE SE RECORDAR, AQUI, AS ORIGENS DO PROBLEMA, QUE REMONTA À 
VIRADA DO SÉCULO XVI. COM EFEITO, O PROCESSO DE ESTABILIZAÇÃO DA 
IGREJA ANGLICANA NA INGLATERRA EXIGIU TODO UM SÉCULO; SOMENTE 
QUANDO ESSE PROCESSO TORNOU-SE CONCLUSO E O REI-PAPA JAIME I 
PRETENDEU EXERCER UMA AUTORIDADE TOTALITÁRIA, É QUE NASCE O 
 
6 
CONSTITUCIONALISMO MODERNO (CARL FRIEDRICH, TEORIA Y REALIDAD DE LA 
ORGANIZACION DEMOCRÁTICA). 
O CONSTITUCIONALISMO IMPÕE-SE COMO UM CONTRAPONTO AO ABSOLUTISMO, 
QUE POR SUA VEZ SE INSTAURA COM OS ESTADOS CENTRALIZADOS (SUÉCIA E 
INGLATERRA FIGURAM ENTRE OS PRIMEIROS PAÍSES QUE PASSARAM PELO 
PROCESSO DE UNIFICAÇÃO NACIONAL E, COM ISSO, CONSEGUIRAM EMANCIPAR-
SE DO SISTEMA MEDIEVAL). CONTRA AS PRETENSÕES ABSOLUTISTAS DOS 
STUARTS, SIR EDWARD COKE INVOCAVA UM DIREITO SUPERIOR À 
PRERROGATIVA RÉGIA E AO DIREITO ESTATUTÁRIO: “ERA O DIREITO 
PROVENIENTE DA COMMON LAW, DE CUJAINTERPRETAÇÃO OS JUÍZES ERAM 
DONOS E SENHORES” (PABLO TREMPS, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E PODER 
JUDICIAL, 1985). 
 
FIGURA EXPONENCIAL NO NASCIMENTO DO CONSTITUCIONALISMO INGLÊS, SIR 
EDWARD COKE (1552-1634) FOI PRESIDENTE DA COMMON PLEAS (TRIBUNAL 
DE PETIÇÕES COMUNS) DESDE 1602 ATÉ 1613 E PRESIDENTE, ATÉ 1616, DO 
KINGS BENCH. COKE ERA UM GRANDE TEÓRICO QUE SE CONTRAPUNHA A JEAN 
BODIN E THOMAS HOBBES, QUE, ALIÁS, DEDICOU-LHE A OBRA A DIALOQUE 
BETWEEN A PHILOSOPHER AND A STUDENTE OF THE COMMON LAWS OF 
ENGLAND (1666, PUBLICADA EM 1781). COKE EM CERTOS ASPECTOS 
PERTENCE AO PASSADO, UMA VEZ QUE FOI O GRANDE IDEALIZADOR DO MITO DA 
MAGNA CARTA; EM OUTROS ASPECTOS FOI O PRECURSOR DE UMA SOLUÇÃO 
ALTERNATIVA PARA A CONSTRUÇÃO JURÍDICA DO ESTADO, AO PRINCÍPIO DA 
SOBERANIA QUE LEVARÁ A UMA CADA VEM MAIS ESTREITA IDENTIFICAÇÃO DO 
DIREITO COMO FORÇA, DE IUS COM IUSSUM. 
 
É NECESSÁRIO IDENTIFICAR OS MOMENTOS IMPORTANTES DE SEU PENSAMENTO, 
A PARTIR DOS INÚMEROS REPORTS POR ELE REDIGIDOS, QUE NÃO DEIXARAM DE 
FASCINAR ATÉ MESMO SEU ADVERSÁRIO FRANCIS BACON. O PENSAMENTO DE 
COKE ENCONTROU LOGO UMA EXPRESSÃO ORGÂNICA NOS QUATRO VOLUMES 
DOS INSTITUTES OF THE LAWS OF ENGLAND (1628, 1642,1644,1644), 
 
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CONSIDERADA UMA DAS MAIS IMPORTANTES OBRAS DE JURISPRUDÊNCIA 
INGLESA. 
CARL FRIEDRICH REGISTRA QUE EM FACE DA SUPREMACIA PARLAMENTARIA QUE 
ACABOU POR SER DOMINANTE NA INGLATERRA, OS HISTORIADORES TÊM 
MENOSPREZADO AS POSIÇÕES DE COKE. É CERTO DE CROMWELL ESTAVA 
PROFUNDAMENTE CONVENCIDO DA NECESSIDADE DE ALGUMA NORMA 
FUNDAMENTAL QUE LIMITASSE O PODER PARLAMENTAR. INCLUSIVE BACON, QUE 
DEFENDIA POSIÇÃO DO MONARCA, ADMITIA QUE O DIREITO INGLÊS ESTIVESSE 
BASEADO NO DIREITO NATURAL. PORÉM, DEPOIS DA EVOLUÇÃO DA 
RESPONSABILIDADE DO GABINETE NO SÉCULO XVIII, ESSA NOÇÃO VEIO A SER 
UMA FÓRMULA VAZIA, COMO JÁ O ERA NA ÉPOCA DO ABSOLUTISMO DOS TUDOR, 
PRIMEIRA OCASIÃO EM QUE A SUPREMACIA DO DIREITO VEIO A SIGNIFICAR A 
SUPREMACIA DO PARLAMENTO. O FATO DE QUE OS JURISTAS INGLESES NÃO 
COLOCASSEM NUNCA NENHUM OBSTÁCULO CONSIDERÁVEL NO CAMINHO DESSE 
DESENVOLVIMENTO TEVE CONSEQÜÊNCIAS MUITO IMPORTANTES PARA 
CONSTITUIÇÃO INGLESA E O DIREITO INGLÊS. O FATO, PORÉM, DE O SISTEMA 
HAVER FUNCIONADO BEM DURANTE UM LARGO PERÍODO NÃO PROVA QUE SEJA 
FUNDAMENTALMENTE SÓLIDO, TAMPOUCO É CERTO QUE SEU ÊXITO HAJA SIDO 
TÃO CONTÍNUO COMO ÀS VEZES SE SUPÕE. SEM EMBARGO, HAVIA NA 
INGLATERRA UMA GRANDE ACUMULAÇÃO DE DIREITO CRIADO PELOS JUÍZES, E 
FOI CONTRA ESSE PODER DOS JUÍZES QUE BENTHAM CENTROU SUAS CRÍTICAS 
EM FAVOR DA LEGISLAÇÃO APROVADA PELO PARLAMENTO. 
ENQUANTO PARA BACON – ENTÃO LORD CHANCELER – OS JUÍZES DEVIAM SER 
LEÕES ABAIXO DO TRONO, E POR ISSO NÃO PODIAM OBSTACULARIZAR NENHUMA 
FUNÇÃO DO REI, PARA COKE OS JUÍZES ERAM LEÕES QUE DEVIAM CUSTODIAR, 
FRENTE AO REI, OS DIREITOS DOS CIDADÃOS. COM EFEITO, PARA DEFENDER OS 
DIREITOS DOS INGLESES, SISTEMATICAMENTE, COKE NEGOU O DIREITO DA 
‘PRERROGATIVA REAL’, INTERPRETANDO SEMPRE DE UM MODO RESTRITIVO OS 
PODERES DA PRERROGATIVA RÉGIA. ISSO APARECE EM VÁRIOS ARESTOS QUE 
TRAZEM A MARCA DE COKE, QUE VÃO DESDE OS DIREITOS DE ADUANA, 
SUBSÍDIOS E IMPOSTOS, ATÉ AS SENTENÇAS PROFERIDAS CONTRAS AS 
DECISÕES DA ALTA COMISSÃO, CONSIDERADAS ARBITRÁRIAS E SEM 
FUNDAMENTO. ALÉM DISSO, INSURGIA-SE CONTRA O COSTUME DO REI DE OUVIR 
 
8 
O VOTO DOS JUÍZES SEPARADAMENTE, EXTRA IUDICIUM, LIMITANDO, AINDA, O 
PODER DO TRIBUNAL DA CHANCELARIA, QUE JULGAVA COM BASE NA EQUITY. 
AS TESES E DECISÕES DE COKE NÃO VISAVAM APENAS A UMA BATALHA 
POLÍTICA: TRATAVA-SE, FUNDAMENTALMENTE, DE UMA PROPOSTA 
CONSTITUCIONAL, PROFUNDAMENTE INOVADORA, NO MOMENTO EM QUE A 
IURISDICTIO ESTAVA EM PLENA CRISE E ESTOURAVA O CONFLITO ENTRE A 
PRERROGATIVA REAL E A IURISDICTIO. TRÊS SENTENÇAS SE TORNARAM 
FAMOSAS, QUE BEM CARACTERIZAM O PENSAMENTO INOVADOR E CORAJOSO DE 
EDWARD COKE: AS SENTENÇAS SOBRE OS WRITS OF PROHIBITION, AS 
PROCLAMATIONS (ORDENANÇAS ADMINISTRATIVAS) E A DO PROCESSO BONHAM. 
 
SEGUNDO O PENSAMENTO MEDIEVAL, SOMENTE AO REI, ENQUANTO VIGÁRIO DE 
DEUS NA TERRA, PODIA DIZER A JUSTIÇA, SENDO QUE, PARA FACILITAR-LHE O 
TRABALHO, ERA CONCEDIDA AO REI A POSSIBILIDADE DE DELEGAR ESSA FUNÇÃO 
AOS JUÍZES. POIS BEM. NA SENTENÇA SOBRE OS WRITS OF PROHIBITION, 
DATADA DE 13 DE NOVEMBRO DE 1608, COKE TEVE UM VIOLENTO 
ENFRENTAMENTO COM O REI JAIME I. EXPLICA-SE: O ARCEBISPO DE 
CANTEBURRY, IRRITADO PELA INVASÃO QUE OS TRIBUNAIS DE COMMON LAW 
FAZIAM NAS JURISDIÇÃO ECLESIÁSTICA (ALTA COMISSÃO) ATRAVÉS DOS WRITS 
OF PROHIBITION, AFIRMOU QUE O REI, ENQUANTO JUIZ SUPREMO, SEGUNDO A 
PALAVRA DE DEUS, PODIA AVOCAR DOS JUÍZES AS CAUSAS QUE ENTENDESSE 
CONVENIENTE. COKE CONTRAPÔS A COMMON LAW À SAGRADA ESCRITURA, 
SUSTENTANDO QUE, PELA COMMON LAW, O REI NÃO PODIA JULGAR NENHUM, 
SENDO QUE TODOS OS CASOS DEVIAM SER DECIDIDOS PELOS TRIBUNAIS DE 
JUSTIÇA, EM CONFORMIDADE COM A LEI E OS COSTUMES DA INGLATERRA, 
EXISTINDO UM ESTATUTO VIGENTE DESDE HENRIQUE IV, PELO QUAL SE 
TRANSFERIA O PODER JUDICIAL DO REI A DIVERSOS TRIBUNAIS. O REI OFENDEU-
SE AO OUVIR QUE ESTAVA SUBMETIDO À LEI, AFIRMANDO QUE ERA UMA 
TRAIÇÃO SUSTENTAR ESSA TESE. MAIS DO QUE ISSO, DISSE QUE E O REI QUE 
PROTEGE O DIREITO, E NÃO O DIREITO QUE PROTEGE O REI; O REI FAZ OS 
JUÍZES E OS BISPOS. COKE, ENTRETANTO, PERMANECEU IRREDUTÍVEL E NÃO 
ABRIU MÃO DO PODE JUDICIAL BASEADO NA COMMON LAW. JÁ NO CASO DAS 
PROCLAMATIONS, QUE ERAM ORDENAÇÕES DE CARÁTER ADMINISTRATIVO, DE 
 
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ORIGEM RELA, PELOS QUAIS O REI REGULAVA DETERMINADAS QUESTÕES, HOUVE 
UM NOVO CONFLITO ENTRE A PRERROGATIVA REAL E A JURISDIÇÃO DA COMMON 
LAW. OBSERVE-SE QUE ALGUMAS ORDENAÇÕES CHEGARAM A ESTABELECER 
QUE DETERMINADAS AÇÕES ERAM CONSIDERADAS CRIMINOSAS, SENDO QUE OS 
AUTORES ERAM JULGADOS PELOS CHAMBRE OF STARS, À REVELIA DOS 
TRIBUNAIS. COKE AFIRMOU, ENTÃO, QUE O REI NÃO PODIA VIOLAR UMA LEI, 
MEDIANTE A EXPEDIÇÃO DE ORDENAÇÕES, ISTO PORQUE AS ORDENAÇÕES NÃO 
SE ENCONTRAVAM ENTRE AS FONTES DO DIREITO INGLÊS. MAIS AINDA, 
SUSTENTOU QUE SOMENTE O PARLAMENTO PODE FAZER LEIS (STATUTES). 
 
MAS É A SENTENÇA DO CASO BONHAM QUE, CERTAMENTE, É A MAIS FAMOSA E 
A MAIS DISCUTIDA, UMA VEZ QUE A ELA CREDITA-SE A MODERA INSTITUIÇÃO DO 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS POR PARTE DO PODER 
JUDICIÁRIO. AFIRMOU COKE QUE O COMMON LAW REGULA E CONTROLA OS 
ATOS DO PARLAMENTO E ÀS VEZES OS JULGA EM TODO NULOS E SEM EFICÁCIA, 
UMA VEZ QUE, SE UM ATO DO PARLAMENTO É CONTRÁRIO AO DIREITO E À 
RAZÃO COMUM, A COMMON LAW O CONTROLA E O DECLARARÁ NULO. OU SEJA, 
FICOU ESTABELECIDO QUE EXISTE UM DIREITO SUPERIOR À LEI DO PARLAMENTO: 
UM ESTATUTO LEGAL TEM UMA VALIDADE FORMAL QUANDO DERIVA DO 
PARLAMENTO, UMA VALIDADE SUBSTANCIAL QUANDO É RACIONAL; O CONTROLE 
DO SEU CONTEÚDO CORRESPONDE AOS JUÍZES DA COMMON LAW. DESSE MOCO, 
O PROJETO CONSTITUCIONAL DE EDWARD COKE, NAQUELA ÉPOCA DE CRISE, 
RESULTA SUFICIENTEMENTE CLARO: DE UM LADO ESTABELECE A AUTONOMIA DO 
PODER JUDICIÁRIO FRENTE AO PODER EXECUTIVO (PRERROGATIVA REAL); DE 
OUTRO, NO MOMENTO EM QUE O PARLAMENTO SE CONVERTIA EM UM ÓRGÃO 
LEGISLATIVO, TRANSFERE A FUNÇÃO JUDICIAL, QUE ERA PRÓPRIA DO PODER 
LEGISLATIVO ENQUANTO “ALTO TRIBUNAL”, AOS TRIBUNAIS DE COMMON LAW, 
CONSIDERADOS POR COKE COM OS LEÕES QUE DEVEM MANTER SOB O IMPÉRIO 
DA LEI TANTO O REI QUANTO O PARLAMENTO. 
 
COKE NÃO PODIA INTERVIR NO PROBLEMA DA RELAÇÃO ENTRE O PODER 
EXECUTIVO E O PARLAMENTO PORQUE, DE DIREITOS, TODOS RECONHECIAM A 
 
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PRERROGATIVA REAL NO QUE PERTINE À POLÍTICA EXTERIOR E À MANUTENÇÃO 
DA PAZ NO REINO; PORÉM, DE FATO, POUCOS CONFIAVAM NOS STUART, E 
TODOS QUERIAM CONTROLAR POLITICAMENTE A PRERROGATIVA REAL. ERA UM 
PROBLEMA POLÍTICO, MAS TAMBÉM UM PROBLEMA CONSTITUCIONAL. 
ENTRETANTO, OS TEMPOS NÃO ESTAVAM MADUROS PARA AFRONTAR O REI, 
PORQUE, AMIÚDE, OS CONTENDORES TINHAM AMBOS RAZÃO, COM BASE NOS 
PRECEDENTES. ERA NECESSÁRIA, ENTÃO,UMA SOLUÇÃO POLÍTICA, E ESSA FOI 
A GUERRA CIVIL. 
 
EM SÍNTESE, MAIS DO QUE OPOR A COMMON LAW AO PODER RÉGIO, COKE 
DEFENDIA A PREVALÊNCIA DA COMMON LAW SOBRE O PARLAMENTO, AO REFERIR 
QUE APARECE EM NOSSOS LIVROS QUE EM MUITOS CASOS A COMMON LAW 
CONTROLA ATOS DO PARLAMENTO E QUE ÀS VEZES O RELEGA À ABSOLUTA 
NULIDADE; PORQUE QUANDO UM ATO DE PARLAMENTO OPÕE-SE AO DIREITO 
COMUM E À RAZÃO, OU REPUGNA OU É DE IMPOSSÍVEL APLICAÇÃO, A COMMON 
LAW CONTROLA ESSE ATO E SE IMPÕE SOBRE ELE, ANULANDO-O. 
A DOUTRINA DE COKE PREDOMINOU ATÉ A REVOLUÇÃO GLORIOSA DE 1688, 
TENDO GRANDE INFLUÊNCIA NOS EUA, ATRAVÉS DA JUDICIAL REVIEW E A 
SUPREMACIA DO PODER JUDICIÁRIO. A PARTIR DE 1688, VINGA NA INGLATERRA 
A SUPREMACIA DO PARLAMENTO. NA ATUALIDADE, É POSSÍVEL DIZER, STRICTO 
SENSU, COMPARANDO COM OS DIVERSOS SISTEMAS DE CONTROLE, QUE NÃO HÁ 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA INGLATERRA. COMO JÁ DITO, NA 
COMMON LAW INGLESA, TODA REGRA LEGAL ESTÁ SUJEITA A MUDANÇA, SEJA 
PELOS JUÍZES, SEJA PELO PARLAMENTO, MAS, EM ÚLTIMA RATIO, O QUE VAI 
VALER É A PALAVRA DO PARLAMENTO. É ASSIM QUE FUNCIONA O ‘CONTROLE 
DE CONSTITUCIONALIDADE’ DO DIREITO INGLÊS. 
 
O DIREITO CONSTITUCIONAL BRITÂNICO, APESAR DE NÃO APRESENTAR UMA 
ESTRUTURA DE CONSTITUIÇÃO FORMAL, NÃO DIFERE SUBSTANCIALMENTE 
DAQUELE RECONHECIDO NA EUROPA CONTINENTAL E NOS ESTADOS UNIDOS. 
RECEBEM TRATAMENTO CONSTITUCIONAL AS NORMAS PROVENIENTES DA 
 
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COMMON LAW, DAS LEIS E DAS CONVENÇÕES QUE DISCIPLINAM COMPOSIÇÃO E 
COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS COM PODER DE IMPÉRIO (COROA, MINISTROS, 
PARLAMENTO E AS CORTES, DE CERTA FORMA). TAMBÉM INTEGRAM A MATÉRIA 
CONSTITUCIONAL O PRINCÍPIO DA DIVISÃO DE PODERES, O COMPROMISSO COM 
O ESTADO DE DIREITO (RULE OF LAW), A LIBERDADE E OS DIREITOS DA PESSOA 
CONSIDERADOS FUNDAMENTAIS EM CERTO MOMENTO HISTÓRICO. EMBORA A 
ESTRUTURA DO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRITÂNICO SIRVA À SUPREMACIA DO 
PARLAMENTO, CONSOLIDADO COM PLENOS PODERES PARA FAZER OU DESFAZER 
QUALQUER INSTITUTO OU NORMA DO SISTEMA, A JURISPRUDÊNCIA E A DOUTRINA 
NÃO O REDUZIRAM A ISTO. PARA A OPINIÃO PÚBLICA PASSA A IDÉIA DE QUE O 
PODER POLÍTICO É LIMITADO E VINCULADO À TUTELA DE VALORES INDIVIDUAIS 
ESSENCIAIS E DE JUSTIÇA. EXISTE, POIS, UMA CONSTITUIÇÃO MATERIAL, 
VIVENTE, UMA FÓRMULA POLÍTICA, EXTREMAMENTE RÍGIDA, FIXADA PELO 
SISTEMA DE PRECEDENTES. 
 NESSE SISTEMA O ATO POLÍTICO É CONCEITUADO A PARTIR DO ATO DE PODER. 
OS ATOS POLÍTICOS SÃO OS ATOS DE IMPÉRIO QUE SE MANIFESTAM COMO 
EXERCÍCIO DO PODER SOBERANO. SÃO OS DENOMINADOS ATOS DE ESTADO. 
TAIS ATOS NÃO PODEM SER DISCUTIDOS, FISCALIZADOS OU SOFRER 
INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO. A DECISÃO DO JUIZ QUE NÃO CONHECE DE TAIS 
ATOS SE TRADUZ COMO QUESTÃO DE INCOMPETÊNCIA, NÃO SENDO 
JUSTIFICADAS PERANTE O DIREITO MATERIAL. 
ASSIM, QUANDO A LIDE EXTRAVASA O ÂMBITO DE COMPETÊNCIA DAS CORTES 
INGLESAS, SEJA INVOCANDO A APLICAÇÃO DE NORMAS QUE NÃO INTEGRAM A 
COMMON LAW, SEJA APRESENTANDO COMO CAUSA DE PEDIR A ILEGITIMIDADE DE 
UM “ATO DO SOBERANO”, SEQUER EXISTIRÁ POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO 
JURISDICIONAL DO PEDIDO. 
O IMPEDIMENTO É PROCESSUAL. NEM MESMO SE ADMITIAM EM RELAÇÃO À 
COROA (SOBERANO, MINISTROS, DEPARTAMENTOS DE GOVERNO) A UTILIZAÇÃO 
DE INSTRUMENTOS PROCESSUAIS ASSEGURADOS NO DIREITO PRIVADO E 
VÁLIDOS CONTRA AUTORIDADES PÚBLICAS. A COROA TINHA IMUNIDADES, NÃO 
PODIA SOFRER DEMANDAS CIVIS OU CRIMINAIS PERANTE SEUS PRÓPRIOS 
TRIBUNAIS. 
 
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APÓS O CROWN PROCEEDING ACT, DE 1947, AÇÕES CIVIS E CRIMINAIS 
PASSARAM A SER ADMITIDAS CONTRA A COROA, COM O IMPEDIMENTO DE 
DECISÕES IMPOSITIVAS DIRETAS DO JUDICIÁRIO OU REMEDIES CONTRA A MESMA. 
MEDIDAS DE SUSPENSÃO OU DE EXECUÇÃO FORÇADA FORAM EVITADAS MESMO 
QUE TIVESSEM COMO FUNDAMENTO A GARANTIA DE DIREITOS DAS PARTES. 
ESSE POSICIONAMENTO TEM SIDO RELATIVIZADO FRENTE ÀS RELAÇÕES 
INTERNACIONAIS, EM PROCESSOS DA JUDICIAL REVIEW, DE FORMA A SUPORTAR 
O RECONHECIMENTO DE DIREITOS NO PLANO INDIVIDUAL. 
EM FEVEREIRO DE 1968, A CÂMARA DOS LORDES AFIRMOU QUE TODOS OS 
ÓRGÃOS JURISDICIONAIS INGLESES TÊM PODERES CONTRA PRIVILÉGIOS DA 
COROA, PRIVILÉGIOS ESSES DE PROIBIR POR RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO 
OU SEGREDO DE ESTADO A PRODUÇÃO E UTILIZAÇÃO, EM JUÍZO, DE CERTOS 
DOCUMENTOS CONSIDERADOS SECRETOS. A DECISÃO REFORMOU PRECEDENTE 
DE 1942, SEGUIDO PELO GOVERNO E POR TRIBUNAIS, ORIGINADO DE CASO 
REFERENTE AO DESASTRE DO SUBMARINO THESIS. FIRMOU-SE, NA REVISÃO DO 
PRECEDENTE, QUE UMA DECISÃO INCONTROLÁVEL DO GOVERNO NÃO PODE 
IMPEDIR QUE JUÍZES UTILIZEM DOCUMENTOS RELEVANTES A DECISÕES SOBRE A 
LIBERDADE, A HONRA E SOBRE O PATRIMÔNIO DO INDIVÍDUO. ESTAVA EM 
QUESTÃO A UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTOS OFICIAIS REFERENTES A 
INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS, INACESSÍVEIS POR DECISÃO DO ENTÃO MINISTRO DO 
INTERIOR. A PARTIR DAÍ COUBE AOS JUÍZES E NÃO AO GOVERNO A DECISÃO 
FINAL SOBRE A UTILIZAÇÃO EM JUÍZO DE DOCUMENTOS DO ESTADO. 
ASSEGUROU-SE AO MAGISTRADO, TAMBÉM, O PODER DE EXAMINAR DE FORMA 
RESERVADA DOCUMENTOS SECRETOS ANTES DE OS PUBLICIZAR NO PROCESSO. 
SÓ AO JUIZ IMPARCIAL COMPETIA AVALIAR OS INTERESSES EM CONFLITO, 
INDIVIDUAL E DO ESTADO. TAMBÉM A IMPUGNAÇÃO POR PARTE DO GOVERNO 
FOI ASSEGURADA. 
O CASO FACTORTAME É EXEMPLO DESSA RELATIVIZAÇÃO NO PLANO DA 
POLÍTICA ECONÔMICA. NESSE CONFLITO, A CÂMARA DOS LORDES ENFRENTOU 
EM SUA DECISÃO DUAS POSIÇÕES ESTRANHAS AO DIREITO INGLÊS. EM PRIMEIRO 
LUGAR, NÃO SE PODERIA ADOTAR QUALQUER PROVIDÊNCIA CAUTELAR CONTRA A 
COROA, CONFORME ANTIGA REGRA DA COMMON LAW. EM SEGUNDO LUGAR, A 
 
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PROTEÇÃO PEDIDA IMPLICARIA EM APLICAR O DIREITO COMUNITÁRIO (AFERIDO 
DA COMUNIDADE EUROPÉIA) EM DETRIMENTO DO DIREITO INTERNO. 
MESMO ASSIM, EM DECISÃO PIONEIRA, O COMITÊ JURÍDICO DA CÂMARA DOS 
LORDES FOI IMPULSIONADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA COMUNIDADE 
EUROPÉIA A RESOLVER UM CONFLITO DIRETO ENTRE UMA LEI BRITÂNICA E O 
TRATADO DE ROMA. EM JULHO DE 1990, O TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM 
QUESTÃO PREJUDICIAL, DECIDIU PELA APLICAÇÃO DO DIREITO COMUNITÁRIO EM 
PROTEÇÃO DE UM DIREITO INDIVIDUAL. 
A POSIÇÃO DA CÂMARA DOS LORDES, JÁ EXPRESSA EM OUTRO CASO, DE 
MARÇO DE 1989, NO ÂMBITO DA JUDICIAL REVIEW, ERA NO SENTIDO DE SER 
INADMISSÍVEL NO DIREITO INGLÊS UMA ORDEM CAUTELAR CONTRA UMA LEI. A 
PRESUNÇÃO DE VALIDADE DA LEI FAZIA COM QUE NÃO SE PUDESSE 
RECONHECER TEMPORARIAMENTE DIREITOS CONTRÁRIOS À VONTADE SOBERANA 
DO PARLAMENTO. 
EM 02 DE OUTUBRO DE 2000, O SISTEMA JURÍDICO INGLÊS INCORPOROU 
OUTRO POSICIONAMENTO. A CORTE ADMINISTRATIVA FOI INSTITUÍDA DE FORMA 
A DAR EFETIVIDADE À CONVENÇÃO EUROPÉIA NA ORDEM JURÍDICA INTERNA E A 
APLICAR O NOVO HUMAN RIGHTS ACT (1998/99), QUE DISPÕE SER ILÍCITO O 
EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PÚBLICAS COM DESRESPEITO AOS DIREITOS 
CONSAGRADOS NA CONVENÇÃO EUROPÉIA. NOTE-SE QUE NA INGLATERRA 
EXPANDIU-SE UMA JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA DA COMPETÊNCIA DE MINISTROS 
E OUTROS ÓRGÃOS DO EXECUTIVO. JÁ EXISTEM JUÍZES INGLESES COM 
COMPETÊNCIA EXCLUSIVA PARA CONTROLAR ATOS DE DIREITO PÚBLICO, OU 
SEJA, PARA A JUDICIAL REVIEW, MEDIANTE UM RECURSO CHAMADO “THE 
CLAIM FOR JUDICIAL REVIEW” (APELO POR UMA REVISÃO JUDICIAL). 
OS RECURSOS NA INGLATERRA, NO ENTANTO, E SOBRETUDO OS RECURSOS DE 
ANULAÇÃO, SÃO ADMISSÍVEIS A CRITÉRIO DA CORTE, QUE OS PODERÁ RECUSAR 
POR SEREM CONTRÁRIOS AO INTERESSE GERAL. A POSSIBILIDADE DA RECUSA 
DE RECURSOS CONSOLIDA, NA VERDADE, IMUNIDADES E PROTEGE, DE FORMA 
ESPECIAL, AGENTES PÚBLICOS OU PESSOAS QUE EXERCEM ATIVIDADE PÚBLICA, 
O QUE PARECE CONTRARIAR O ARTIGO 6º DA CONVENÇÃO EUROPÉIA. ESTÁ, 
 
14 
AQUI, EMBUTIDA, DIZEM ALGUNS, SOB A CLÁUSULA DA “CONTRARIEDADE AO 
INTERESSE GERAL”, A CRITÉRIO DO JUIZ, UMA CLÁUSULA DE NEGATIVA DE 
CONTROLE JURISDICIONAL DE ATOS PÚBLICOS. 
 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NOS EUA 
CONTROLE DIFUSO, SUBJETIVO, CONCRETO, INCIDENTAL. 
 
DIFUSO POIS O PODER DE CONTROLE PERTENCE A TODOS OS ÓRGÃOS 
JURISDICIONAIS DO ORDENAMENTO JURÍDICO, ISTO É, PODESER EXERCIDO POR 
QUALQUER JUIZ OU TRIBUNAL. ESSE CONTROLE É EXERCIDO EM 
CONTROVÉRSIAS JUDICIAIS, EM UM PROCESSO CONCRETO OU SUBJETIVO, ONDE 
DUAS PARTES LITIGAM. A DESPEITO DISSO, A DECISÃO JUDICIAL QUE 
RECONHECE A INCONSTITUCIONALIDADE ALÉM DE AFASTAR A APLICAÇÃO DA 
RESPECTIVA LEI POR SER NULA (NÃO HÁ DECLARAÇÃO DE 
INCONSTITUCIONALIDADE NOS EUA), TEM EFEITOS ERGA OMNES, 
VINCULANTE (STARE DECISIS) E EFICÁCIA EX TUNC. 
 
ESSE SISTEMA AMERICANO, DENOMINADO DE JUDICIAL REVIEW, TEM 
REMOTAMENTE SUA ORIGEM NAS EX-COLONIAS INGLESAS SITUADAS NA 
AMÉRICA, MAS CONSOLIDOU-SE NO CÉLEBRE CASO MARBURY VS MADISON, 
DECIDIDO PELO CHIEF JUSTICE JOHN MARSHALL, EM 18038. 
 
PARA MELHOR COMPREENSÃO DESSE SISTEMA, É IMPRESCINDÍVEL O EXAME DE 
ALGUMAS QUESTÕES RELEVANTES. NOS ESTADOS UNIDOS, ALEXANDER 
HAMILTON, JAMES MADISON E JOHN JAY, NO LIVRO “O FEDERALISTA”, 
PUBLICADO POR VOLTA DO ANO DE 1787, DESENVOLVERAM UM SISTEMA DE 
FREIO E CONTRAPESOS (“CHECKS AND BALANCES”) QUE RESERVAVA AO 
 
8
 Disponibilizamos material específico sobre esse caso. 
 
15 
JUDICIÁRIO UM LUGAR DE DESTAQUE. SE O PARLAMENTO APROVASSE UMA LEI 
CONTRÁRIA À CONSTITUIÇÃO, ESSA LEI NÃO SERIA VÁLIDA E, PORTANTO, 
DEVERIA SER ANULADA. E O JUDICIÁRIO SERIA O ÓRGÃO APTO A EXERCER ESSE 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, NA ÓTICA DAQUELES PENSADORES9. 
ESSE MODELO FOI ESBOÇADO ESPECIALMENTE NOS ESCRITOS DE 
HAMILTON. NOS TEXTOS DESSE PENSADOR, ENCONTRA-SE O GERME DO QUE 
VIRIA A SER O JUDICIAL REVIEW10, MECANISMO QUE PERMITE AOS JUÍZES A 
FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. 
OS PRINCIPAIS ARGUMENTOS UTILIZADOS POR HAMILTON, 
DESENVOLVIDOS NO TEXTO CONHECIDO COMO “FEDERALISTA N. 78”, ERAM, EM 
SÍNTESE, OS SEGUINTES: 
(A) A CONSTITUIÇÃO ESTATUI LIMITAÇÕES À ATIVIDADE LEGISLATIVA, NÃO 
SENDO ADEQUADO QUE O LEGISLATIVO SEJA “JUIZ” DE SUAS PRÓPRIAS 
LIMITAÇÕES; 
(B) A INTERPRETAÇÃO DAS LEIS É FUNÇÃO ESPECÍFICA DOS JUÍZES, 
RAZÃO PELA QUAL É NATURAL QUE LHES SEJA ATRIBUÍDA A FUNÇÃO DE 
INTERPRETAR A CONSTITUIÇÃO11; 
(C) O JUDICIÁRIO, PELA PRÓPRIA NATUREZA DE SUAS FUNÇÕES, POR NÃO 
DISPOR NEM DA “ESPADA” NEM DO “TESOURO”, É O RAMO MENOS PERIGOSO 
(“THE LEAST DANGEROUS BRANCH”) DO PODER PARA PROTEGER OS DIREITOS 
PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO (CF. MORO, SÉRGIO FERNANDO. JURISDIÇÃO 
COMO DEMOCRACIA). 
TENDO COMO SUPORTE DOUTRINÁRIO AS IDÉIAS DE HAMILTON, A 
SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA, SOB O COMANDO DO CHIEF JUSTICE 
 
9
 Na Constituição Americana não há previsão que confira ao judiciário a competência de exercer o 
controle de leis inconstitucionais. A criação é doutrinaria, consolidada a partir de Marbury vs Madison. 
10
 Inequívoca a influência, nesse modelo, do pensamento defendido por Edward Coke, na primeira 
metade do século XVII. 
11
 Mais uma vez, nítida a influência de Coke no pensamento de Alexander Hamilton. 
 
16 
JOHN MARSHALL, ADOTOU O CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE DAS 
LEIS NO CÉLEBRE CASO “MARBURY VS. MADISON”, EM 1803, MESMO SEM 
QUALQUER APOIO EXPRESSO DO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO, QUE NADA FALAVA 
SOBRE ESSE PODER DA SUPREMA CORTE DE INVALIDAR ATOS DO LEGISLATIVO. 
A LÓGICA ADOTADA POR MARSHALL FOI PRATICAMENTE UMA REPRODUÇÃO DAS 
IDÉIAS DE HAMILTON. EIS AS PALAVRAS UTILIZADAS NO VOTO DE MARSHALL 
PARA JUSTIFICAR O JUDICIAL REVIEW: 
“É ENFATICAMENTE A PROVÍNCIA E O DEVER DO RAMO JUDICIÁRIO DIZER 
O QUE É O DIREITO. AQUELES QUE APLICAM AS REGRAS AOS CASOS 
PARTICULARES DEVEM, POR NECESSIDADE, EXPOR E INTERPRETAR A REGRA. SE 
DUAS LEIS ESTÃO EM CONFLITO, AS CORTES DEVEM DECIDIR SOBRE A 
APLICAÇÃO DE CADA UMA. ENTÃO, SE UMA LEI ESTIVER EM OPOSIÇÃO À 
CONSTITUIÇÃO; SE AMBAS, A LEI E A CONSTITUIÇÃO, FOREM APLICÁVEIS AO 
CASO PARTICULAR, ENTÃO A CORTE DEVE DECIDIR O CASO CONFORME A LEI, 
DESCONSIDERANDO A CONSTITUIÇÃO; OU CONFORME A CONSTITUIÇÃO, 
DESCONSIDERANDO A LEI; A CORTE DEVE DETERMINAR QUAL DESSAS REGRAS 
EM CONFLITO GOVERNA O CASO. ESSA É A ESSÊNCIA DO DEVER JUDICIAL. SE, 
ENTÃO, AS CORTES DEVEM OBSERVAR A CONSTITUIÇÃO, E A CONSTITUIÇÃO É 
SUPERIOR A QUALQUER ATO ORDINÁRIO DA LEGISLATURA, A CONSTITUIÇÃO, E 
NÃO O ATO ORDINÁRIO, DEVE GOVERNAR O CASO AO QUAL AMBAS SÃO 
APLICÁVEIS” 
 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA EUROPA 
CONTINENTAL – INFLUÊNCIA DE HANS KELSEN 
 
OUTRA VERTENTE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POSITIVOU-SE NA 
ÁUSTRIA, COM A CONSTITUIÇÃO DE 1920, QUE TEVE COMO MENTOR HANS 
KELSEN. NESSE TIPO DE CONTROLE PREDOMINA O CONTROLE POR VIA DE 
AÇÃO, CONTROLE ABSTRATO OU SISTEMA CONCENTRADO. AQUI O TRIBUNAL 
PROVOCADO POR UMA AÇÃO DIRETA DE (IN)CONSTITUCIONALIDADE DECIDIRÁ 
SOBRE A LEI EM TESE. A NORMA IN ABSTRATO É ATINGIDA E SEU EFEITO É 
ERGA OMNES E VINCULANTE. 
 
17 
A PONDERAÇÃO DE KELSEN EM RESPEITO A ESSE CONTROLE CONCENTRADO 
APEGA-SE AO FATO DE SER EXERCÍCIO EM UM ÚNICO TRIBUNAL12, NA ÁUSTRIA 
POR UM TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. DIZ O AUTOR QUE SE A CONSTITUIÇÃO 
CONFERISSE A TODA E QUALQUER PESSOA COMPETÊNCIA PARA DECIDIR ESTA 
QUESTÃO, DIFICILMENTE PODERIA SURGIR UMA LEI QUE VINCULASSE OS SÚDITOS 
DO DIREITO E OS ÓRGÃOS JURÍDICOS, DE SORTE QUE EXATAMENTE PARA 
SUPERAR SITUAÇÕES COMO ESSAS É QUE A CONSTITUIÇÃO APENAS PODE 
CONFERIR COMPETÊNCIA PARA TAL PRERROGATIVA A UM SÓ ÓRGÃO 
JURISDICIONAL13. 
 
- MODELOS TÍPICOS DE CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE 
 
O PRIMEIRO PARÂMETRO, PONTO DE APOIO ENCONTRADO PARA O ESTUDO É 
FIXADO NOS MODELOS TÍPICOS DE FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE. OS 
MODELOS TÍPICOS, CONFORME JORGE MIRANDA14, SÃO: 
A) MODELO DE FISCALIZAÇÃO POLÍTICA: DO TIPO FRANCÊS, EUROPEU, 
DESENVOLVIDO NOS SÉCULOS XVIII E XIX, EM QUE A FISCALIZAÇÃO É 
ATRIBUÍDA AO PARLAMENTO, ÓRGÃO LEGISLATIVO, OU A ÓRGÃO ESPECIAL 
LIGADO AO PARLAMENTO; 
B) MODELO DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL (JUDICIAL REVIEW) DESENVOLVIDO DOS 
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, COM FISCALIZAÇÃO DIFUSA, CONCRETA, 
INCIDENTAL E, GERALMENTE, POR VIA DE EXCEÇÃO; 
 
12 No caso brasileiro, o STF, em face de leis ou atos normativos federais e estaduais violadores da 
Constituição Federal (art. 102, I, a, CF) e o Tribunal de justiça, em face de leis ou atos normativos 
estaduais e municipais que vulnerarem a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, CF). 
13 Teoria Pura do Direito, Armênio Amado Editor, 3ª Edição, Coimbra, pp. 267 a 270. 
14 A fiscalização da Constitucionalidade. Uma Visão Panorâmica, in Sciencia Iuridica, T. XLII, 1993, n. 
244/246, p. 166. 
 
18 
C) MODELO DE FISCALIZAÇÃO JURISDICIONAL CONCENTRADA EM UM TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL, TAL COMO CONCEBIDO POR KELSEN E IMPLANTADO PELA 
CONSTITUIÇÃO AUSTRÍACA DE 1920 (APERFEIÇOADA COM A REVISÃO DE 
1929)15. A CONCEPÇÃO KELSENIANA DIVERGE SUBSTANCIALMENTE DA JUDICIAL 
REVIEW AMERICANA: O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NÃO É 
PROPRIAMENTE UMA FISCALIZAÇÃO JUDICIAL, MAS UMA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL 
AUTÔNOMA QUE TENDENCIALMENTE SE PODE CARACTERIZAR COMO FUNÇÃO DE 
LEGISLAÇÃO NEGATIVA. NO JUÍZO SOBRE A COMPATIBILIDADE DE UMA LEI OU 
NORMA COM CONSTITUIÇÃO NÃO SE DISCUTE, NESSA FÓRMULA, QUALQUER 
CASO CONCRETO (RESERVADA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL/JUDICIÁRIO), 
TAMPOUCO SE DESENVOLVERIA UMA ATIVIDADE JUDICIAL. 
A CONSTRUÇÃO DE KELSEN, EXIBIDA EM SEU ESTUDO DE 1928 E NA TESE DE 
CHARLES EISENMANN, SEU DISCÍPULO, AINDA PODE SER CONSIDERADA 
MODERNA. O FILÓSOFO DE VIENA DEMONSTROU QUE A INSTITUIÇÃO DE UM 
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ENCARREGADO PRECIPUAMENTE DE CONTROLAR A 
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS, ESTAVA PERFEITAMENTE DE ACORDO COM A 
TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES16. POR ISSO FORAM SUPRIMIDOS OS 
ÚLTIMOS OBSTÁCULOS. 
KELSEN ACENTUA QUE A GARANTIA DA CONSTITUIÇÃO RADICA NO PRINCÍPIO DA 
SEPARAÇÃO DOS PODERES E SOBRE A POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO17DOS 
ATOS QUE LHE SÃO CONTRÁRIOS, MAS NUNCA “DEVE SER CONFIADA A 
ANULAÇÃO DOS ATOS IRREGULARES AO PRÓPRIO ÓRGÃO QUE OS CRIOU”, UMA 
VEZ QUE O ÓRGÃO LEGISLATIVO CONSIDERA-SE, NA REALIDADE, UM CRIADOR 
LIVRE DO DIREITO E NÃO UM ÓRGÃO DE APLICAÇÃO DO DIREITO, LIGADO À 
CONSTITUIÇÃO, QUANDO NA VERDADE O É APENAS TEORICAMENTE, AINDA QUE 
EM MEDIDA RELATIVAMENTE RESTRITA. 
O PARLAMENTO NÃO SE SUJEITA À CONSTITUIÇÃO. É A UM ÓRGÃO 
INDEPENDENTE E AUTÔNOMO, DESVINCULADO DO PARLAMENTO, CUJA 
 
15 Que serviu de paradigma para os sistemas examinados no curso do presente estudo. 
16 Pois fora da estrutura do Poder Judiciário, caracterizando-se como órgão político autônomo. 
17 A lei é anulável (revogabilidade) e não nula, ao contrário do que ocorre no judicial review e nas 
decisões proferidas em sede de ADI. Significa que a regência ocorrida antes da decisão permanecia 
intacta (eficácia ex nunc). 
 
19 
LEGITIMIDADE EMANE DIRETAMENTE DO TEXTO MAGNO QUE DEVE SER 
CONFERIDA ATRIBUIÇÃO PARA ANULAÇÃO DOS ATOS INCONSTITUCIONAIS, NO 
EXERCÍCIO DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. 
ESSA POSIÇÃO KELSENIANA MERECEU CRÍTICAS À ÉPOCA, POIS A CRIAÇÃO DE 
UMA CORTE CONSTITUCIONAL SERIA INCOMPATÍVEL COM A SOBERANIA DO 
PARLAMENTO E ANTAGÔNICO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. NO PRIMEIRO CASO, 
DEDUZ QUE NÃO SE TRATA DE SOBERANIA DE UM ÓRGÃO ESTATAL ESPECIAL, 
EIS QUE SOBERANIA PERTENCE A PRÓPRIA ORDEM ESTATAL. 
QUANTO À OUTRA CRÍTICA, OFERECE REFUTAÇÃO ARGUMENTANDO QUE TODA 
LEGISLAÇÃO É INTEIRAMENTE SUBORDINADA À CONSTITUIÇÃO, COMO A JUSTIÇA 
E A ADMINISTRAÇÃO O SÃO À LEGISLAÇÃO, DE MODO QUE, EM SE 
CONTRARIANDO ESSA VISÃO, CONTINUAR-SE-Á AFIRMANDO A INCOMPATIBILIDADE 
DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL COM A SOBERANIA DO LEGISLADOR. INSISTIR 
NESSE PONTO SERIA DISSIMULAR O DESEJO DO PODER POLÍTICO, QUE SE 
EXPRIME NO ÓRGÃO LEGISLATIVO, DE NÃO SE DEIXAR – EM APARENTE 
CONTRADIÇÃO COM O DIREITO POSITIVO – LIMITAR PELAS NORMAS DA 
CONSTITUIÇÃO. EISENMANN RECONHECE QUE NÃO HÁ CONSENSO INSUPERÁVEL 
AO ADVERTIR QUE DUAS SOLUÇÕES SÃO OFERECIDAS E APENAS ESSAS DUAS: 
DEIXAR AO LEGISLADOR O CUIDADO DE RESPEITAR A CONSTITUIÇÃO OU 
CONFIAR AOS JUÍZES O CUIDADO DE ASSEGURAR O RESPEITO A ELA. ENTRE AS 
DUAS É PRECISO ESCOLHER. A ESCOLHA PODE SER DUVIDOSA. 
O FATO É QUE, SEJA POR INFLUÊNCIA DE KELSEN, SEJA ESPECIALMENTE POR 
JUSTIFICATIVAS HISTÓRICAS, O SISTEMA DE CONTROLE EXERCIDO POR UM 
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FOI FECUNDO NO PÓS-GUERRA, REPERCUTINDO NOS 
PRINCIPAIS PAÍSES EUROPEUS ONDE SURGIU UMA INOVADORA JURISDIÇÃO 
CONSTITUCIONAL. A INOVAÇÃO DEVE-SE AO FATO DE O TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL ATUAR COMO ÓRGÃO JURISDICIONAL COM COMPETÊNCIA 
ESPECIALIZADA PARA ABORDAR MATÉRIA CONSTITUCIONAL, DESEMPENHANDO A 
FISCALIZAÇÃO ABSTRATA E, EXCEPCIONALMENTE, MEDIANTE INCIDENTES OU 
QUESTÕES CONSTITUCIONAIS DERIVADOS DE JUÍZES E TRIBUNAIS, O CONCRETO. 
 
20 
NA ESTRUTURA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DESTINADA PARA A 
FISCALIZAÇÃO JURISDICIONAL DO ATO POLÍTICO TODOS OS JUÍZES E TRIBUNAIS 
TÊM COMPETÊNCIA PARA CONHECER E JULGAR ORIGINARIAMENTE PROCESSOS 
CONCRETOS ENVOLVENDO, MESMO QUE EM SEDE PREJUDICIAL, QUESTÕES DE 
CONSTITUCIONALIDADE, REALÇANDO QUE AO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 
COMPETE ORIGINARIAMENTE O CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE 
DAS LEIS. A DELIMITAÇÃO É IMPORTANTE, POIS RELATIVIZA A PRESUNÇÃO DE 
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS JURÍDICO-CONSTITUCIONAIS EM 
TODOS OS NÍVEIS DA JURISDIÇÃO, O QUE TORNA ESSE MODELO DE 
FISCALIZAÇÃO PECULIAR. 
A ADOÇÃO DE UM SISTEMA DE CONTROLE POLÍTICO DE CONSTITUCIONALIDADE, 
PURO, IMPLICA IMPOR AO JUDICIÁRIO, EM TODOS OS SEUS NÍVEIS, A 
PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS DE PODER18. O 
CONTROLE JURISDICIONAL DIFUSO, NÃO CENTRALIZADO EM TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL, TEM COMO DIFERENCIAL A AUSÊNCIA DE PRESUNÇÕES 
CONSTITUCIONAIS EM FAVOR DA LEI, DE ATOS DE AUTORIDADE OU DE ATOS 
PRIVADOS. PREVALECE RELAÇÃO DE IGUALDADE, AO MENOS TEÓRICA, ENTRE 
ÓRGÃOS PÚBLICOS E PARTICULARES. A PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE 
DAS LEIS E DE ATOS DE AUTORIDADE, CONFORME CAPPELLETTI É INCOMPATÍVEL 
COM SISTEMAS JURÍDICOS QUE ADOTAM O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
DIFUSO, COMO O NORTE-AMERICANO19. O CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS 
POLÍTICOS É, POIS, PLENO. 
 
18 A presunção iuris et iuris serve como obstáculo ao controle jurisdicional dos atos estatais em matéria 
constitucional. A presunção encobre possíveis violações da Constituição pelo legislador e impede a 
análise de atos de agentes estatais sob o prisma constitucional. A presunção de constitucionalidade seria 
verdadeira ficção, introduzida no ordenamento jurídico para impor coerência e uniformidade na 
interpretação da lei. 
19 O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, Porto Alegre: Sérgio Antonio 
Fabris, 1992, pp. 77, 78 e 85. 
 
21 
NESSA LINHA DE ARGUMENTAÇÃO, O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
CENTRALIZADO EM UM TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, ADOTADO NOS SISTEMAS DA 
CIVIL LAW, JUÍZES COMUNS, CIVIS, PENAIS E ADMINISTRATIVOS SÃO ILEGÍTIMOS, 
OU PROCESSUALMENTE INCOMPETENTES, PARA DECIDIR SOBRE QUESTÃO DE 
INCONSTITUCIONALIDADE, MESMO NO CASO CONCRETO. A PRESUNÇÃO DE 
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS VALE A TODOS OS JUÍZES E TRIBUNAIS, COM 
EXCEÇÃO DA CORTE CONSTITUCIONAL. MESMO EM PAÍSES QUE ADMITEM A 
SUSPENSÃO DO PROCESSO PARA A ARGÜIÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE 
PERANTE O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, COMO A ITÁLIA E A ALEMANHA. 
PODE-SE ARGUMENTAR NO SENTIDO DE QUE O ACRÉSCIMO DE UM TIPO MISTO É 
DESNECESSÁRIO, POIS A TRADIÇÃO EVIDENCIA O CARÁTER HÍBRIDO ENTRE UM 
TIPO DE MODELO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O OUTRO. OCORRE 
QUE A COMBINAÇÃO DESSAS MODALIDADES DE CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE NOS PAÍSES LATINO-AMERICANOS ASSUME 
PECULIARIDADE, REGULAÇÃO COERENTE E COM SENTIDO PRÓPRIO, RAZÃO PELA 
QUAL SE ENTENDE A FORMULAÇÃO DE UM TIPO MISTO, CONTUDO COM 
CARACTERÍSTICAS JURÍDICO-ESTRUTURAIS PRÓPRIAS, FIXADAS E NÃO 
TRANSITÓRIAS, QUE SE TRADUZEM EM COMPOSIÇÃO UNÍVOCA20. 
 A COMPREENSÃO DESSE MODELO TÍPICO É IMPORTANTE PORQUE A 
PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DE ATOS PRATICADOS POR 
AGENTES PÚBLICOS IMPÕEM-SE ATÉ PROVA EM CONTRÁRIO, DAÍ PODEREM SER 
QUESTIONADAS PERANTE TODOS OS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS. 
A PRESUNÇÃO DE VALIDADE CONSTITUCIONAL EM FAVOR DE LEIS E ATOS DE 
PODER PERDURA NO TEMPO ATÉ O ACIONAMENTO DO MECANISMO DE CONTROLE 
JURISDICIONAL CONSTITUCIONALMENTE PREVISTO. QUALQUER JUIZ TEM 
COMPETÊNCIA PARA O MANEJO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL, SEJA POR 
AÇÃO (MANDADO SE SEGURANÇA, MANDADO DE INJUNÇÃO, OBRIGAÇÃO DE 
FAZER OU NÃO FAZER, SEJA VIA DE DEFESA, CUJA ALEGAÇÃO SE 
CONCENTRAÇÃO DA RESPOSTA DO INDIVÍDUO PROCESSADO COM BASE EM LEI 
 
20 Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005, pp. 428, 
670 e seguintes. 
 
22 
INCONSTITUCIONAL, RAZÃO PELA QUAL A PRESUNÇÃO NÃO SE TRADUZ EM 
PRIVILÉGIO MAS EM DELIMITAÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DE FUNÇÃO. 
O QUARTO MODELO TÍPICO É RELEVANTE TAMBÉM PARA QUE SE ENTENDAM 
DOIS MOVIMENTOS EM SENTIDO CONTRÁRIO NO CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE ATUAL: NOS PAÍSES COM ESTRUTURA JURÍDICA FUNDADA 
NO SISTEMA ROMANO-GERMÂNICO, COM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
CONCENTRADO, CAMINHA-SE AO CONTROLE DIFUSO; OS SISTEMAS JURÍDICOS 
FUNDADOS A PARTIR DO JUDICIAL REVIEW, DE OUTRO LADO, APRESENTAM 
TRAÇOS DO CONTROLE CONCENTRADO. 
OS MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PERMITEM AVALIAR 
ADMISSIBILIDADE, INTENSIDADE E FREQÜÊNCIA DO CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS POLÍTICOS NOS DIVERSOS ORDENAMENTOS 
JURÍDICOS. 
 
EUROPA CONTINENTAL – ASPECTOS GERAIS 
 
A COMPOSIÇÃO DAS CORTES OU TRIBUNAISCONSTITUCIONAIS, NA LIÇÃO DE 
FAVOREAU, A PARTIR DO MODELO AUSTRÍACO ABAIXO, É BASICAMENTE A MESMA 
EM TODOS OS PAÍSES: EM MÉDIA HÁ DE NOVE A DOZE JUÍZES CONSTITUCIONAIS, 
COM PRESIDENTE E VICE-PRESIDENTE; OS JUÍZES PERMANECEM EM EXERCÍCIO 
DE SUAS FUNÇÕES ATÉ, EM REGRA, OS SETENTA ANOS; A INDICAÇÃO É 
POLÍTICA, NOTADAMENTE DO PARLAMENTE, HAVENDO ALGUNS PAÍSES EM A 
ESCOLHA RECAÍ EM JUÍZES DE CARREIRA DOS TRIBUNAIS INFERIORES PARA A 
INTEGRAÇÃO DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL. 
A JUSTIFICATIVA PARA ESSA ESCOLHA (POLÍTICA) É DA NECESSIDADE DE 
GARANTIA DA LEGITIMIDADE DE SEUS MEMBROS, EIS QUE NÃO SÃO OS JUÍZES 
ELEITOS PELO VOTO POPULAR. ENTRETANTO, COMO FAMILIAR À REALIDADE 
BRASILEIRA, O REVERSO DESSA SITUAÇÃO É A NEGOCIAÇÃO DE INTERESSES 
EXCLUSIVAMENTE PARTIDÁRIOS, COM UMA DISPUTA DE PODE NO PARLAMENTO 
 
23 
QUE, MUITAS VEZES, NÃO É TANTO VOLTADA À SATISFAÇÃO DO INTERESSE 
COLETIVO, COMO SE PRESSUPÕE. 
ALGUNS FATORES DESTACAM-SE NA ESTRUTURA DOS TRIBUNAIS 
CONSTITUCIONAIS EUROPEUS, EM CONTRAPOSIÇÃO À REALIDADE BRASILEIRA: O 
DESTAQUE DADO AOS PROFESSORES UNIVERSITÁRIOS, MEMBROS NOMEADOS 
PARA A CORTE POR EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL NA MAIORIA DOS ESTADOS21; 
A EXISTÊNCIA DE MANDATO PARA O EXERCÍCIO DOS JUÍZES NAS ATIVIDADES NA 
JUSTIÇA CONSTITUCIONAL. 
AS CORTES CONSTITUCIONAIS EUROPÉIAS APRESENTAM CARACTERÍSTICAS 
COMUNS QUE PERMITEM IDENTIFICÁ-LAS, MAS, ALÉM DESSES TRAÇOS COMUNS, 
ELAS TÊM PARTICULARIDADES QUE CORRESPONDEM AO MEIO INSTITUCIONAL E 
SOCIOLÓGICO EM QUE SE INSEREM. 
LOUIS FAVOREU22 TRATA DE CARACTERÍSTICAS COMUNS AO IMAGINAR A 
NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE UM CONTEXTO INSTITUCIONAL E JURÍDICO 
PARTICULAR (POSSÍVEL PARLAMENTARISMO – ALEMANHA, ITÁLIA, ESPANHA, 
BÉLGICA - OU SEMIPARLAMENTARISMO - FRANÇA, ÁUSTRIA, PORTUGAL - COM 
MULTIPLICIDADE DE JURISDIÇÕES), FUNDADO EM UMA SUPREMACIA 
CONSTITUCIONAL, E NO QUAL O MONOPÓLIO DO CONTENCIOSO CONSTITUCIONAL 
SEJA DO TRIBUNAL, COMPOSTO DE JUÍZES INDICADOS POR AUTORIDADES 
POLÍTICAS E RESPONSÁVEIS POR UMA VERDADEIRA JURISDIÇÃO, FORA DO 
APARELHO JURISDICIONAL. 
 
NA VISÃO DE FAVOREAU, UMA CORTE CONSTITUCIONAL RETRATA UMA 
JURISDIÇÃO INSTITUÍDA PARA CONHECER ESPECIAL E EXCLUSIVAMENTE O 
CONTENCIOSO CONSTITUCIONAL, SITUADA FORA DO APARELHO CONSTITUCIONAL 
ORDINÁRIO E INDEPENDENTE DESTE E DOS PODERES PÚBLICOS. AINDA DE 
ACORDO COM O CITADO AUTOR, SÃO CONDIÇÕES DE EXISTÊNCIA DAS CORTES 
CONSTITUCIONAIS23: 
 
 
21 Na Áustria, por exemplo, o relator permanente é um professor. 
22 As cortes constitucionais. Tradução Dúnia Marinho Silva. São Paulo: Landy, 2004, pp. 27-33. 
23 Ob. P. citadas. 
 
24 
I) UM CONTEXTO INSTITUCIONAL E JURÍDICO PARTICULAR (JÁ COMENTADO 
ACIMA); 
II) UM ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL; 
III) UM MONOPÓLIO DO CONTENCIOSO CONSTITUCIONAL; 
IV) A INDICAÇÃO DE JUÍZES NÃO MAGISTRADOS PELAS AUTORIDADES POLÍTICAS; 
V) UMA VERDADEIRA JURISDIÇÃO; 
VI) UMA JURISDIÇÃO FORA DO APARELHO JURISDICIONAL. 
 
NO QUE DIZ RESPEITO À NECESSIDADE DE UM ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL, 
A JUSTIÇA CONSTITUCIONAL É CONFIADA A UM TRIBUNAL OU A UMA CORTE 
CONSTITUCIONAL INDEPENDENTE DE QUALQUER OUTRA AUTORIDADE ESTATAL. A 
CONDIÇÃO PARA ESSA INDEPENDÊNCIA É A EXISTÊNCIA DE UM ORDENAMENTO 
CONSTITUCIONAL DA CORTE, QUE DEFINA A ORGANIZAÇÃO, O FUNCIONAMENTO E 
AS ATRIBUIÇÕES, COLOCANDO-OS FORA DO ALCANCE DOS PODERES PÚBLICOS 
QUE A CORTE ESTÁ ENCARREGADA DE CONTROLAR. ISSO SUPÕE, PORTANTO A 
INSCRIÇÃO DAS DISPOSIÇÕES NECESSÁRIAS NA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, ASSIM 
COMO A AUTONOMIA ESTATUTÁRIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA DA 
INSTITUIÇÃO E GARANTIAS DE INDEPENDÊNCIA PARA OS SEUS MEMBROS. 
QUALQUER INSTITUIÇÃO, CUJA EXISTÊNCIA, FUNCIONAMENTO OU ATRIBUIÇÕES 
ARRISQUEM-SE A SEREM DESPREZADOS PELO LEGISLADOR OU PELO GOVERNO, 
NÃO PODE SER CONSIDERADA COMO UMA CORTE CONSTITUCIONAL COMO UMA 
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. 
A JUSTIÇA CONSTITUCIONAL É CONCENTRADA NAS MÃOS DE UMA JURISDIÇÃO 
ESPECIALMENTE FORMADA PRA TANTO E QUE GOZA DE UM MONOPÓLIO NESSE 
DOMÍNIO: O QUE SIGNIFICA QUE OS JUÍZES ORDINÁRIOS NÃO PODEM CONHECER 
DO CONTENCIOSO RESERVADO À CORTE CONSTITUCIONAL. É, ENTÃO, EVIDENTE 
QUE O CONTENCIOSO CONSTITUCIONAL, CUJO JULGAMENTO É OBJETO DE UM 
MONOPÓLIO RESERVADO À CORTE, NÃO TEM O MESMO CONTEÚDO EM CADA 
CASO, TODAVIA COMPORTA, AO MENOS, O CONTENCIOSO DA 
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. 
EISENMANN, NA TRILHA DE KELSEN, DEMONSTRA QUE É ESTA A RAZÃO DE SER 
DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL; NÃO HÁ JUSTIÇA CONSTITUCIONAL SEM A 
NECESSIDADE DE CONFRONTAR OS ATOS DO LEGISLADOR NACIONAL COM A 
 
25 
CONSTITUIÇÃO. OS OUTROS SETORES DO CONTENCIOSO CONSTITUCIONAL 
PODEM SER ENCAMINHADOS PARA O SETOR PRINCIPAL: POR EXEMPLO, O 
CONTENCIOSO DE VERIFICAÇÃO DOS PODERES DOS MEMBROS DAS ASSEMBLÉIAS 
PARLAMENTARES PODE SER INCLUÍDO NO CONTENCIOSO CONSTITUCIONAL. 
A INDICAÇÃO DE JUÍZES NÃO MAGISTRADOS PELAS AUTORIDADES POLÍTICAS – AS 
CORTES CONSTITUCIONAIS, AO CONTRÁRIO DAS JURISDIÇÕES ORDINÁRIAS, NÃO 
SÃO COMPOSTAS POR MAGISTRADOS DE CARREIRA, QUE ALCANÇARAM SEU 
POSTO POR MEIO DE PROMOÇÕES REGULARES E PROGRESSIVAS. A INDICAÇÃO 
DOS MEMBROS DA CORTE NÃO OBEDECE AOS CRITÉRIOS TRADICIONAIS, O QUE 
OS DISTINGUE DAS JURISDIÇÕES ORDINÁRIAS (AINDA QUE POSSAM EXISTIR, NO 
SEIO DAS INSTITUIÇÕES ORDINÁRIAS, INDICAÇÕES QUE NÃO CORRESPONDAM 
AOS CRITÉRIOS TRADICIONAIS, POR EXEMPLO, O CONSELHO DE ESTADO 
FRANCÊS, POR OCASIÃO DAS INDICAÇÕES PARA O TURNO EXTERIOR), OS JUÍZES 
NÃO SÃO NECESSARIAMENTE MAGISTRADOS; PODEM SER ESCOLHIDOS, COMO 
ANTES ANOTADO, TAMBÉM ENTRE PROFESSORES DE DIREITO, ADVOGADOS, 
FUNCIONÁRIOS (COMO NA FRANÇA, ONDE NÃO É NECESSÁRIO QUE SEJAM 
JURISTAS). 
 
KELSEN RECOMENDAVA QUE FOSSE CRIADO UM LUGAR ADEQUADO PARA OS 
JURISTAS PROFISSIONAIS, NÃO OBSTANTE, SUA FÓRMULA INDICAVA QUE O 
LUGAR ADEQUADO NÃO ERA EXCLUSIVO E ADMITIA QUE PUDESSE SER DOS NÃO-
ESPECIALISTAS AO LADO DOS ESPECIALISTAS, POIS ESSES PODERIAM DEDICAR-
SE MUITO MAIS ÀS CONSIDERAÇÕES PURAMENTE TÉCNICAS, PORQUE SUA 
CONSCIÊNCIA POLÍTICA FICARIA DESIMPEDIDA, DEVIDO À COLABORAÇÃO DOS 
MEMBROS ESCOLHIDOS PRA DEFENDER INTERESSES ESPECIFICAMENTE 
POLÍTICOS. 
 
UMA VERDADEIRA JURISDIÇÃO, PARA GARANTIR A QUALIDADE DA CORTE 
CONSTITUCIONAL QUE EXIGE A INSTITUIÇÃO DE UMA VERDADEIRA JURISDIÇÃO. O 
QUE IMPORTA É QUE A CORTE CONSTITUCIONAL AFIRME O DIREITO COM 
AUTORIDADE DE COISA JULGADA E QUE SUAS DECLARAÇÕES DE 
INCONSTITUCIONALIDADE POSSAM TERMINAR EM ANULAÇÕES COM EFEITO ERGA 
OMNES. NÃO OBSTANTE, AO CONTRÁRIO, QUANDO ELA PODE OFICIALMENTE 
REESCREVER A LEI E SUBSTITUIR OS DISPOSITIVOS LEGISLATIVOS POR SEUS 
 
26 
PRÓPRIOS DISPOSITIVOS, ELA EXERCE ENTÃO A FUNÇÃO DE LEGISLADOR. O 
FATO É A IMPOSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL INTRODUZIR 
MODIFICAÇÕES NO TEXTO QUE LHES É SUBMETIDO, DIFERENCIA CLARAMENTE A 
FUNÇÃO LEGISLATIVA DA FUNÇÃO DE CONTROLE. 
 
UMA JURISDIÇÃO FORA DO APARELHO JURISDICIONAL. AQUI A DIFERENÇA 
FUNDAMENTAL ENTRE UMA CORTE CONSTITUCIONAL E UM TRIBUNAL SUPREMO 
VINCULADO AO PODER JUDICIÁRIO: ENQUANTO A SEGUNDA ESTÁ 
NECESSARIAMENTE – DAÍ SUA DESIGNAÇÃO – COLOCADA NO CUME DE UM 
EDIFÍCIO JURISDICIONAL, A PRIMEIRA ESTÁ LOCALIZADA FORA DO TODO 
APARELHO JURISDICIONAL. COMO OBSERVA CRISAFULLI, FALANDO SOBRE A 
CORTE DA ITÁLIA, ELA “NÃO ENTRA NA ORDEM JUDICIÁRIA, NEM NA 
ORGANIZAÇÃO JURISDICIONAL NO SENTIDO MAIS AMPLO DO TERMO:...A CORTE 
CONSTITUCIONAL...FICA FORA DOS PODERES ESTATAIS TRADICIONALMENTE 
CONHECIDOS; ELA FORMA UM PODER INDEPENDENTE CUJO PAPEL CONSISTE EM 
ASSEGURAR O RESPEITO À CONSTITUIÇÃO EM TODOS OS DOMÍNIOS”24. 
 
ISSO É VÁLIDO PARA TODOS OS SISTEMAS ESTUDADOS, POIS, COMO TAMBÉM 
DESTACA KELSEN, O ÓRGÃO ENCARREGADO DE FAZER RESPEITAR A 
CONSTITUIÇÃO NÃO PODE SER ASSIMILADO POR UM DOS PODERES QUE ELE 
CONTROLA. 
SE ORGANICAMENTE ELE TEM TOTAL INDEPENDÊNCIA, IMPORTANTE A RESSALVA, 
FUNCIONALMENTE PODEM EXISTIRRELAÇÕES: ASSIM É COMO OS 
PROCEDIMENTOS DE REMESSA DOS TRIBUNAIS ORDINÁRIOS À CORTE 
CONSTITUCIONAL, E TAMBÉM DOS PROCEDIMENTOS TIPO “DIREITO DE AMPARO” 
ESPANHOL OU DO RECURSO CONSTITUCIONAL ALEMÃO, QUE PERMITEM 
ENCAMINHAR DECISÕES JURISDICIONAIS À CORTE POR VIOLAÇÃO DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS25. O SISTEMA FRANCÊS É O ÚNICO QUE NÃO PERMITE TAIS 
 
24 RDP, 1968, p. 130. 
25 De se lembrar que a jurisdição, em se tratando de direitos humanos, não se exaure nos tribunais 
constitucionais eis que se admite recurso à Corte Européia de Direitos Humanos. Em nome da proteção 
dos direitos humanos a própria soberania é relativizada. No caso brasileiro, há possibilidade de recurso a 
Tribunais Internacionais caso decisões dos tribunais vulnerem direitos humanos, inclusive do próprio STF. 
Caso emblemático pode ser colhida da decisão do STF em relação ao reconhecimento, como 
constitucional, a lei de anistia, que foi denunciada em Tribunal Internacional de Direitos Humanos. 
 
27 
LIGAÇÕES ENTRE JUÍZES ORDINÁRIOS E O JUIZ CONSTITUCIONAL, COM EXCEÇÃO 
DE MATÉRIAS ELEITORAIS. 
 
SISTEMA DA ÁUSTRIA26 
 
A EUROPA CONTINENTAL TEM HOJE MAIS DE TRINTA EXEMPLOS DE CONTROLE 
DE CONSTITUCIONALIDADE, CERTAMENTE QUE EM SUA MAIORIA COM INSPIRAÇÃO 
EM HANS KELSEN. COM SEUS TRABALHOS E SEU PROJETO DA CONSTITUIÇÃO 
DA ÁUSTRIA, KELSEN ARQUITETOU UM NOVO MODELO DE JUSTIÇA 
CONSTITUCIONAL, OPOSTO AO MODELO ADOTADO PELOS EUA. NESSE SISTEMA 
NORTE-AMERICANO, 
A JUSTIÇA CONSTITUCIONAL É CONFIADA AO CONJUNTO DE APARELHO 
JURISDICIONAL E NÃO SE DISTINGUE DA JUSTIÇA ORDINÁRIA, NA MEDIDA EM QUE 
OS LITÍGIOS, DE QUALQUER NATUREZA, SÃO JULGADOS PELOS MESMOS 
TRIBUNAIS E NAS MESMAS CONDIÇÕES. A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL PODE 
ESTAR PRESENTE EM TODOS OS LITÍGIOS E NÃO NECESSITA DE TRATAMENTO 
ESPECIAL: NÃO HÁ PROPRIAMENTE CONTENCIOSO CONSTITUCIONAL, ASSIM COMO 
NÃO EXISTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL, NÃO HÁ, POIS, 
NENHUMA RAZÃO PARA DISTINGUIR AS QUESTÕES LEVADAS PERANTE O MESMO 
JUIZ. 
RAUL MACHADO HORTA LEMBRA A FUNÇÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: 
O CONSTITUINTE AUSTRÍACO DE 1920, SOB A INSPIRAÇÃO 
DE HANS KELSEN, OPTANDO PELA ORGANIZAÇÃO FEDERAL, 
CUJA ADOÇÃO RECLAMOU UM LÓGICO E RACIONAL 
PROCESSO TÉCNICO-JURÍDICO DE ADAPTAÇÃO, (LEI DE 10 
DE OUTUBRO DE 1920) CONFIOU AO TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL A MISSÃO DE DEFENDER A 
INVIOLABILIDADE DO TEXTO CONSTITUCIONAL, AO QUAL SE 
 
26 Publicamos um artigo na Revista Jurídica da Unigran versando sobre esse sistema austríaco, precursor 
do modelo Europeu de controle concentrado. 
 
28 
SUBORDINAVAM TANTO A LEGISLAÇÃO DO GOVERNO 
PROVINCIAL (LANDESREGIERUNG) COMO A DO GOVERNO 
FEDERAL, PARA MANTER A EFETIVA SUPREMACIA JURÍDICA E 
POLÍTICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL27. 
EM 1929 O APARELHO POLÍTICO KELSENIANO EXPERIMENTA AVANÇO 
IMPORTANTE COM A INTRODUÇÃO DO INCIDENTE DE CONSTITUCIONALIDADE, QUE 
CONFERE A UM JUIZ OU A UM TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEIXAR DE APLICAR LEI 
QUE ENTENDESSE INCONSTITUCIONAL, SUSPENDENDO O PROCESSO E 
SUBMETENDO A QUESTÃO (INCIDENTE DE CONSTITUCIONALIDADE) AO TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL. CONSAGROU-SE, ASSIM, UM CONTROLE DIFUSO DE FORMA 
ABRANDADA. 
RESSALTE-SE QUE O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SÓ JULGA A QUESTÃO 
INCIDENTAL28, DEVOLVENDO A MATÉRIA FÁTICA PARA O JUIZ OU TRIBUNAL, 
CONFORME ESCLARECE GARCÍA DE ENTERRÍA: 
“O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS 
LEIS SE CONFIGURA COMO UMA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL 
QUE NÃO SERIA PROPRIAMENTE JUDICIAL, MAS SIM, NOS 
EXPRESSOS TERMOS DE KELSEN, DE LEGISLAÇÃO NEGATIVA. 
EM CONCRETO, O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÃO JULGA 
NENHUM SUPOSTO FATO SINGULAR – QUE ESTÁ RESERVADO 
AO TRIBUNAL A QUO QUE TENHA SUSCITADO O INCIDENTE 
DE INCONSTITUCIONALIDADE -, MAS SIM SOMENTE O 
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE, SOMENTE O 
PROBLEMA PURAMENTE ABSTRATO DE COMPATIBILIDADE 
LÓGICA ENTRE A PREVISÃO ABSTRATA DA LEI E A NORMA 
CONSTITUCIONAL”29. 
O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PODE JULGAR A VALIDADE DAS NORMAS EM FACE 
DA CONSTITUIÇÃO POR MEIO DO RECURSO CONSTITUCIONAL QUE OBJETIVA 
 
27 HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional, 2003, p. 155. 
28 Não ingressa na discussão subjetiva, promovida no respectivo processo judicial, que permanece 
presidido pelo juiz ou Tribunal. 
29 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitucíon como norma y el tribunal constitucional, 1994, p. 57 
 
29 
PROTEGER LIBERDADES INDIVIDUAIS DAS PESSOAS LESIONADAS POR ATOS 
ADMINISTRATIVOS INCONSTITUCIONAIS. 
O CONTENCIOSO CONSTITUCIONAL, QUE DISTINGUIMOS DO CONTENCIOSO 
ORDINÁRIO, É A COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DE UM TRIBUNAL ESPECIALMENTE 
CONSTITUÍDO PARA ESSE FIM E QUE PODE ESTABELECER PRECEITOS, SEM QUE 
SE POSSA FALAR PROPRIAMENTE DE LITÍGIOS, POR MEIO DA PROVAÇÃO DESSE 
TRIBUNAL PELAS AUTORIDADES POLÍTICAS OU JURISDICIONAIS E ATÉ MESMO POR 
PARTICULARES, COM DECISÕES QUE TÊM EFEITO ABSOLUTO DE COISA JULGADA. 
OS EUROPEUS ACEITARAM O DESAFIO MAGISTRALMENTE EXPRESSO POR 
TOCQUEVILLE30, EM 1835: 
“OS ESTADUNIDENSES CONFIARAM A SEUS TRIBUNAIS 
UM IMENSO PODER POLÍTICO; MAS, OBRIGANDO-OS A 
NÃO ATACAREM AS LEIS SENÃO POR MEIOS JUDICIAIS, 
DIMINUÍRAM BASTANTE OS PERIGOS DESSE 
PODER...SE O JUIZ PUDESSE ATACAR AS LEIS DE 
MANEIRA TEÓRICA E GERAL; SE PUDESSE TOMAR A 
INICIATIVA DE CENSURAR O LEGISLADOR, ENTRARIA 
ESTREPITOSAMENTE NA CENA POLÍTICA; TORNANDO-
SE CAMPEÃO OU ADVERSÁRIO DE UM PARTIDO, TERIA 
CHAMADO TODAS AS PAIXÕES QUE DIVIDEM O PAÍS E 
TOMAR PARTE DA LUTA. MAS, QUANDO O JUIZ ATACA 
A LEI EM UM DEBATE ANÔNIMO E EM APLICAÇÃO 
PARTICULAR, ESCONDE EM PARTE A IMPORTÂNCIA DO 
ATAQUE AOS OLHOS DO PÚBLICO. SUA SENTENÇA 
NÃO EM OUTRO OBJETIVO SENÃO O DE PROTEGER 
UM INTERESSE INDIVIDUAL; A LEI SÓ É ATACADA POR 
ACASO”. 
ACRESCENTE-SE QUE ESSE É OBRA DE UMA RIGOROSA INTERPRETAÇÃO DA 
TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES DE MONTESQUIEU31. NESSE PARADIGMA 
PREDOMINA O CONTROLE CONCENTRADO DAS LEIS (DISSONANTE DO MODELO DE 
 
30 Democracia na América 
31 O Espírito das Leis. 
 
30 
CONTROLE REPRESSIVO EXERCIDO PELO JUDICIÁRIO ARQUITETADO PELO 
ORDENAMENTO NORTE-AMERICANO). PARA OS ADEPTOS DESSE MODELO, O 
PODER JUDICIÁRIO NÃO PODE INTERFERIR NOS ATOS DOS OUTROS PODERES. 
O PENSAMENTO JURÍDICO DE KELSEN INFLUENCIOU A CONSTITUIÇÃO AUSTRÍACA 
DE 01.10.1920, CUJO ESTUDO REALIZADO SOB A ENCOMENDA DO GOVERNO DA 
ÁUSTRIA, CRIANDO-SE A IDÉIA DO QUE SE CHAMOU DE JURISDIÇÃO 
CONSTITUCIONAL. O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EXPOSTO 
NA CONSTITUIÇÃO AUSTRÍACA, POSTERIORMENTE MODIFICADO PELA EMENDA DE 
1929, INFLUENCIOU DIVERSOS PAÍSES EUROPEUS32. 
O SISTEMA AUSTRÍACO, EM SUMA, FUNCIONA À SEMELHANÇA DA REVOGAÇÃO DA 
LEI: A DECISÃO DA ALTA CORTE CONSTITUCIONAL, DECLARANDO A 
INCONSTITUCIONALIDADE, FAZ COM QUE A NORMA OBJETO DA AÇÃO PERCA A 
VALIDADE. A SENTENÇA OPERA PARA O FUTURO (EX NUNC). A LEI, CUJA 
INCONSTITUCIONALIDADE FOI PRONUNCIADA, NÃO É INVÁLIDA, DESDE O INÍCIO, 
MAS CONSERVA A SUA FORÇA JURÍDICA ATÉ O MOMENTO EM QUE FOR CASSADA 
E RETIRADA DO ORDENAMENTO. 
EXCEPCIONALMENTE ESSA REVOGAÇÃO PODERÁ OPERAR-SE A PARTIR DE UMA 
DATA POSTERIOR, DE ACORDO COM DELIBERAÇÃO DO TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL. ESTE PRAZO, ORIGINARIAMENTE, NÃO PODIA SER SUPERIOR A 
SEIS MESES, ESTANDO, ATUALMENTE, AMPLIADO PARA UM ANO. O DECURSO 
DESTE TEMPO PODE SER COMPARADO À VACATIO LEGIS, E TEM O OBJETIVO DE 
CONCEDER AO LEGISLADOR UM PRAZO RAZOÁVEL PARA COBRIR A LACUNA 
DEIXADA NO ORDENAMENTO PELA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. 
DEVE-SE REGISTRAR QUE A CONSTITUIÇÃO AUSTRÍACA CONFERIU À CORTE 
CONSTITUCIONAL MARGEM BASTANTE AMPLA DE DECISÃO PARA DISPOR SOBRE 
AS CONSEQÜÊNCIASJURÍDICAS DE SUAS SENTENÇAS, TOMADAS NO CONTROLE 
DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS. INTERESSANTE, NA ÁUSTRIA, É QUE, 
DETERMINANDO-SE QUE A SENTENÇA DE INCONSTITUCIONALIDADE É DESTITUÍDA 
DE QUALQUER EFEITO RETROATIVO, PREVÊ A CONSTITUIÇÃO, EXPRESSAMENTE, 
 
32 Essa influência restringe-se à criação de um Tribunal Constitucional autônomo e independente e à 
forma concentrada de controle; nos demais aspectos, os demais países europeus instituíram 
procedimentos distintos para a atuação dos Tribunais Constitucionais. 
 
31 
QUE A LEI REVOGADA PELA QUE FOI DECLARADA INCONSTITUCIONAL VOLTE A 
VIGORAR (ART. 140, 6). 
ESSE MODELO, EM LINHAS GERAIS, FOI RECEPCIONADO NA EUROPA 
CONTINENTAL, COM A INSTALAÇÃO DE CORTES, CONSELHOS OU TRIBUNAIS 
CONSTITUCIONAIS: NA ALEMANHA EM 1951; NA ITÁLIA, EM 1956, COMO ANTES 
AVERBADO, LEMBRANDO QUE A INSTALAÇÃO DESTES TRIBUNAIS OCORREU APÓS 
A PROMULGAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES DESTES PAÍSES. A SEGUIR, VÁRIOS 
OUTROS PAÍSES COMPREENDERAM A NECESSIDADE DE UMA CORTE 
JURISDICIONAL MODERNA PARA GUARDAR A CONSTITUIÇÃO E SE VALERÃO DAS 
EXPERIÊNCIAS DOS CITADOS PAÍSES, SEM ESQUECER DA ÁUSTRIA, PRECURSORA 
NESTE MODELO. 
APENAS PARA ILUSTRAR, PODEM SER CITADOS OS EXEMPLOS: GRÉCIA (1975), 
ESPANHA (1978), PORTUGAL (1982), A BÉLGICA (1984), A POLÔNIA (1986), A 
HUNGRIA (1990), A RÚSSIA (1991), A REPÚBLICA TCHECA, A ROMÊNIA, A 
REPÚBLICA ESLOVACA, A ESLOVÊNIA. LÍCITO DIZER, ENTÃO, QUE ATUALMENTE 
NA EUROPA, ALÉM DO REINO UNIDO, APENAS A HOLANDA, SUÍÇA E 
LUXEMBURGO ADMITEM O MODELO DE SUPREMACIA PARLAMENTAR, SEM 
ADOÇÃO DE QUALQUER MODALIDADE DE JUDICIAL REVIEW. 
DETALHE-SE QUE A PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO EUROPÉIA A PREVER O CONTROLE 
DE CONSTITUCIONALIDADE FOI A PORTUGUESA DE 1911, INFLUENCIADA PELA 
CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1891. ESTE CONTROLE, OBVIAMENTE, NÃO ERA 
EXERCIDO POR UM TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, MAS POR UM ÓRGÃO JUDICIAL. 
NÃO SE PODE ESQUECER QUE NA VISÃO DE KELSEN A AFIRMAÇÃO DE QUE UMA 
LEI VÁLIDA É CONTRÁRIA À CONSTITUIÇÃO (ANTICONSTITUCIONAL) É UMA 
CONTRADICTIO IN ADJECTO, POIS UMA LEI SOMENTE PODE SER VÁLIDA COM 
FUNDAMENTO NA CONSTITUIÇÃO. QUANDO SE TEM FUNDAMENTO PARA ACEITAR 
A VALIDADE DE UMA LEI, O FUNDAMENTO DA SUA VALIDADE TEM DE RESIDIR NA 
CONSTITUIÇÃO. DE UMA LEI INVÁLIDA NÃO SE PODE, PORÉM, AFIRMAR QUE ELA 
É CONTRÁRIA À CONSTITUIÇÃO, POIS UMA LEI INVÁLIDA NÃO É SEQUER UMA 
LEI, PORQUE NÃO É JURIDICAMENTE EXISTENTE E, PORTANTO, NÃO É POSSÍVEL 
ACERCA DELA QUALQUER AFIRMAÇÃO JURÍDICA”. EM SEGUIDA, DIZ QUE DENTRO 
DE UMA ORDEM JURÍDICA, NÃO PODE HAVER ALGO COMO A NULIDADE, POIS UMA 
 
32 
NORMA PERTENCENTE A UMA ORDEM JURÍDICA NÃO PODE SER NULA, MAS, 
APENAS, PODE SER ANULÁVEL. MAS ESTA ANULABILIDADE, CONTINUA, PODE 
TER DIFERENTES GRAUS: EM REGRA, UMA NORMA JURÍDICA SOMENTE É 
ANULADA COM EFEITOS PARA FUTURO (EX NUNC), DE MANEIRA QUE OS 
EFEITOS JÁ PRODUZIDOS QUE DEIXA PARA TRÁS PERMANECEM INTOCADOS33. 
 
 
FRANÇA 
 
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FRANCÊS É PREDOMINANTEMENTE 
POLÍTICO, E É REALIZADO POR ÓRGÃOS IGUALMENTE POLÍTICOS, COMO AS 
ASSEMBLÉIAS REPRESENTATIVAS E, MAIS RECENTEMENTE, O CONSELHO 
CONSTITUCIONAL. NÃO SE PODE DEIXAR DE CONSIDERAR QUE ESSE SISTEMA 
RECEBE TAMBÉM A DESIGNAÇÃO DE “MODELO/SISTEMA FRANCÊS”. NÃO 
OBSTANTE SIEYÈS TER SUGERIDO, AINDA NO SÉCULO XVIII, A CRIAÇÃO DE UM 
JÚRI CONSTITUCIONAL, A CONCEPÇÃO ROUSSENIANA DA LEI COMO 
INSTRUMENTO DA VONTADE GERAL MANTEVE-SE SEMPRE ALIADA AO DOGMA DA 
SOBERANIA DA LEI QUE SÓ AS PRÓPRIAS ASSEMBLÉIAS LEGISLATIVAS PODERIAM 
POLITICAMENTE CONTROLAR34. NÃO HAVIA, ENTÃO, CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE POR ÓRGÃO JURISDICIONAL, MAS APENAS POR UMA 
INSTÂNCIA POLÍTICA, FATO QUE NÃO HÁ QUE SER RECONHECIDO COMO 
CONSEQÜÊNCIA DAS CONCEPÇÕES ROUSSENIANAS. ELA TAMBÉM É TÍPICA NA 
DOUTRINA DA SOBERANIA DO PARLAMENTO INGLÊS, COMO DISCUTIMOS NESSE 
TRABALHO. 
A POSIÇÃO PARADIGMÁTICA DE BLACKSTONE INDICA EXATAMENTE NESSE 
SENTIDO: O PODER DO PARLAMENTO É ABSOLUTO E SEM CONTROLE. NO MAIS, 
O CONSTITUCIONALISMO EUROPEU, DOMINADO PELO PRINCÍPIO MONÁRQUICO, 
TAMBÉM ACABOU POR REDUZIR A CONSTITUIÇÃO A UM SIMPLES ESQUEMA 
 
33 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, citada, pp. 367 e ss. 
34 Senado, nas constituições desse século XVIII; senado na constituição de 1852 e, ainda, o comitê 
constitucional instituído pela Carta de 1946. 
 
33 
FORMAL DE COMPETÊNCIAS E PODERES DO ESTADO NO QUAL SOBRESSAIA, 
COMO TITULAR PESSOAL DA BUROCRACIA E DO EXÉRCITO, O MONARCA. O 
PODER MONÁRQUICO SURGIA COMO UM PODER PRÉ-CONSTITUCIONAL, EM 
RELAÇÃO AO QUAL A CONSTITUIÇÃO NÃO PASSAVA DE UM LIMITE A POSTERIORI, 
SEM QUALQUER VINCULATIVIDADE JURÍDICA ORIGINÁRIA. 
O CONSELHO CONSTITUCIONAL TEM MAIS NATUREZA POLÍTICA DO QUE 
PROPRIAMENTE JURISDICIONAL. O CONTROLE PREVENTIVO DE 
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E TRATADOS, AINDA NÃO PROMULGADOS, POR 
INICIATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, DO PRIMEIRO MINISTRO, DO 
PRESIDENTE DA ASSEMBLÉIA E DO SENADO OU DE 60 DEPUTADOS E 
SENADORES CABE, EXCLUSIVAMENTE, AO CONSELHO35. A LEI RECONHECIDA 
COMO INCONSTITUCIONAL NÃO PODE SERÁ PROMULGADA. APÓS A 
PROMULGAÇÃO CESSA A COMPETÊNCIA DO CONSELHO CONSTITUCIONAL. AS 
DECISÕES DO CONSELHO CONSTITUCIONAL SERÃO IRRECORRÍVEIS E TÊM 
EFICÁCIA VINCULANTE PERANTE TODOS OS ÓRGÃOS DO PODER PÚBLICO E 
DEMAIS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS E JURISDICIONAIS. 
PARA ILUSTRAÇÃO, A DECISÃO Nº 71-44 DC, DE 16.07.7136, RECONHECEU QUE 
A EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PRÉVIA, ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL, PARA A 
CONSTITUIÇÃO DE UMA ASSOCIAÇÃO VIOLAVA A LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO. 
SUA RELEVÂNCIA RESIDE NA CONSIDERAÇÃO DE QUE OS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS PREVISTOS NA DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO HOMEM E DO 
CIDADÃO, DE 1789, E NO PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO DE 1946, FORMAM O 
BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE, INCORPORANDO À CONSTITUIÇÃO DE 1958, 
POR FORÇA DE REFERÊNCIA CONSTANTE DO PREÂMBULO DESTA, FIGURANDO 
COMO PARÂMETRO PARA A FISCALIZAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. 
 
COM ESSE PONTO DE PARTIDA, A LEGITIMIDADE PARA PROVOCAR O CONSELHO 
CONSTITUCIONAL, QUE ANTES INSIDIA EXCLUSIVAMENTE NO PRESIDENTE DA 
REPÚBLICA, NO PRIMEIRO-MINISTRO, NO PRESIDENTE DA ASSEMBLÉIA 
NACIONAL E NO PRESIDENTE DO SENADO ESTENDEU-SE A SESSENTA 
 
35 O artigo 46 da Constituição de 1958, dispõe que as leis orgânicas não podem ser promulgadas senão 
após a declaração, pelo Conselho Constitucional, de sua conformidade com a Constituição. 
36 Conforme consulta ao site www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144dc.htm, visitado em 16 de 
junho de 2008. 
 
 
34 
DEPUTADOS OU SESSENTA SENADORES. O CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE TORNOU-SE UMA IMPORTANTE FERRAMENTA DE ATUAÇÃO 
DA OPOSIÇÃO PARLAMENTAR. PARA MELHOR ILUSTRAÇÃO, DESTAQUE-SE QUE 
ENTRE 1959 E 1974, FORAM PROLATADAS SOMENTE NOVE SENTENÇAS SOBRE 
LEIS ORDINÁRIAS, POR PROVOCAÇÃO DO PRIMEIRO-MINISTRO E DO PRESIDENTE 
DO SENADO) E VINTE EM FACE DE LEIS ORGÂNICAS, EM QUE HÁ 
OBRIGATORIEDADE DE MANIFESTAÇÃO DO CONSELHO. VALE DIZER QUE ENTRE 
1974 E 1999 OCORRERAM 328 SUSCITAÇÕES PERANTE O CONSELHO 
CONSTITUCIONAL37. 
A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI, A PARTIR DO CONTROLE PRÉVIO, É SEMPRE 
PRESUMIDA JURE ET JURE. COMPETE AO CONSELHO CONSTITUCIONAL REGRAR 
A REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ENTRE O EXECUTIVO E O LEGISLATIVO E 
SOLUCIONAR CONFLITO DE COMPETÊNCIAS. O CONSELHO CONSTITUCIONAL É 
ÓRGÃO JURISDICIONAL, CONFIGURANDO-SE NA MAIS ALTA INSTÂNCIA 
JURISDICIONAL DO PAÍS. 
A SISTEMATIZAÇÃO DA TEORIA FRANCESA DOS ATOS GOVERNAMENTAIS RECEBEU 
FORMULAÇÃO GARANTISTA. ISSO PORQUE A JURISPRUDÊNCIA DO CONSELHO DE 
ESTADO DESENVOLVEU A TEORIA DO ATO DE GOVERNO COMO TEORIA DO ATO 
DE EXECUÇÃO DIRETA DA CONSTITUIÇÃO - TEORIA DO ATO CONSTITUCIONAL. 
ASSIM, A FONTE DE DIREITO DOSATOS DE GOVERNO É A CONSTITUIÇÃO, POR 
ATRIBUIÇÃO IMEDIATA DE FUNÇÃO AO ÓRGÃO ESTATAL, ESPECIALMENTE AO 
PRESIDENTE DA REPÚBLICA. 
A ATUAÇÃO DO ESTADO NÃO SE MANIFESTA COMO EXPRESSÃO DA VONTADE 
DAS PESSOAS FÍSICAS QUE O COMPÕE, MAS DO CONJUNTO DE FUNÇÕES 
ABSTRATAS, PREDEFINIDOS EM NORMA ORDINÁRIA OU NA PRÓPRIA 
CONSTITUIÇÃO. A VINCULATIVIDADE À CONSTITUIÇÃO OU MESMO À LEI É, POIS, 
INTRÍNSECA À FUNÇÃO ADMINISTRATIVA OU POLÍTICA DO ESTADO. 
EM ABRIL DE 1996, O CONSELHO CONSTITUCIONAL AVANÇOU 
SIGNIFICATIVAMENTE QUANTO À RESTRIÇÃO DA ATUAÇÃO DE JUÍZES ORDINÁRIOS, 
 
37 Os dados constam de Louis Favoreu, O lugar do Conselho Constitucional na Constituição de 1958 (La 
place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958). 
 
35 
POIS CONSAGROU DIREITO À PROTEÇÃO JURISDICIONAL EFETIVA, A RECURSO 
JURISDICIONAL, CONFORME DEDUZINDO DO ARTIGO 16 DA DECLARAÇÃO DOS 
DIREITOS DO HOMEM DE 1789: “TODA SOCIEDADE, NA QUAL A GARANTIA DOS 
DIREITOS NÃO É ASSEGURADA, NEM A SEPARAÇÃO DOS PODERES DETERMINADA, 
NÃO TEM CONSTITUIÇÃO”. 
POR SUA VEZ, O CONSELHO DE ESTADO, EM 1998, EM DELIBERAÇÃO RELATIVA 
A REGULAMENTO GOVERNAMENTAL EM QUE SE ESTABELECIAM REGRAS 
PROCESSUAIS PERANTE OS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, INVOCOU O DIREITO À 
TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA, DESTA VEZ DEDUZIDO DA CONVENÇÃO 
EUROPÉIA E ASSEGURADO COMO NORMA DE VALOR CONSTITUCIONAL. 
OS JUÍZES FRANCESES, MESMO OS ADMINISTRATIVOS, AOS POUCOS, PASSARAM 
A INVOCAR PRINCÍPIOS DE DIREITO INTERNACIONAL COMO PRINCÍPIOS GERAIS DE 
DIREITO EM SUAS DECISÕES. EM RELAÇÃO AOS TRATADOS E CONVENÇÕES, 
NORMAS ESCRITAS, O ARTIGO 55 DA CONSTITUIÇÃO FRANCESA NÃO DEIXA 
DÚVIDAS DE QUE O TRATADO PREVALECE SOBRE A LEI EM CASO DE CONFLITO. 
EM RELAÇÃO ÀS NORMAS INTERNACIONAIS NÃO ESCRITAS, ENTRETANTO, EXISTE 
LACUNA. A JURISPRUDÊNCIA DO CONSELHO CONSTITUCIONAL JÁ TEM INDICADO 
NO SENTIDO DE SE INSERIR NO BLOCO CONSTITUCIONAL REGRAS DE DIREITO 
INTERNACIONAL NÃO ESCRITO. ASSIM, UM ATO LEGISLATIVO PODERÁ SER 
PASSÍVEL DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIOLAÇÃO DO DIREITO 
INTERNACIONAL NÃO ESCRITO. OCORRE QUE O CONSELHO CONSTITUCIONAL 
CONSIDERA-SE INCOMPETENTE PARA FISCALIZAR ATOS LEGISLATIVOS PERANTE 
REGRAS NÃO ESCRITAS DE DIREITO INTERNACIONAL. 
O CONSELHO PASSOU A DESEMPENHAR O PAPEL DE PROTETOR DOS DIREITOS E 
LIBERDADES FUNDAMENTAIS, A CONSAGRAR O VALOR POSITIVO E 
CONSTITUCIONAL DO PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO E CONSOLIDAR O JUÍZO DE 
BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. ESSA DESIGNAÇÃO DEVE SER COMPREENDIDA 
NO SENTIDO DE QUE A CONSTITUIÇÃO NÃO SE LIMITA NAS NORMAS QUE 
INTEGRAM OU QUE EMANAM DO SEU TEXTO, MAS INCLUI OUTROS ATOS 
NORMATIVOS, NA HIPÓTESE EM COMENTO A DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO 
HOMEM E DO CIDADÃO, DE 1789 BEM COMO O PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO 
 
36 
DE 1946, SEM DEIXAR DE FORA OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DAS LEIS 
REPUBLICANAS, AOS QUAIS O REFERIDO PREÂMBULO FAZIA REFERÊNCIA. 
MAS, EM DECISÃO SOBRE O ESTATUTO DA CORTE PENAL INTERNACIONAL, O 
CONSELHO CONSTITUCIONAL RECONHECEU REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL 
NÃO ESCRITO, AO PRECISAR QUE DURANTE O EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES O 
PRESIDENTE NÃO PODERIA SER CRIMINALMENTE PERSEGUIDO, A NÃO SER POR 
ALTA TRAIÇÃO38. VIU-SE UM CONFLITO ENTRE A REGRA COSTUMEIRA DE DIREITO 
INTERNACIONAL SEGUNDO A QUAL UM CHEFE DE ESTADO, EM EXERCÍCIO, NÃO 
PODE SER SUBMETIDO A PERSECUÇÃO PENAL PERANTE ESTADO ESTRANGEIRO E 
A REGRA QUE RECONHECE CRIMES DE EXTREMA GRAVIDADE, COMO ATOS 
TERRORISTAS OU DE GENOCÍDIO, IMPRESCRITÍVEIS E SEMPRE SUJEITOS A 
PERSECUÇÃO. 
EM JUNHO DE 2001, A ASSEMBLÉIA NACIONAL PROPÔS A REFORMA DO REGIME 
JURÍDICO DE RESPONSABILIDADE PENAL DO CHEFE DE ESTADO, ARGUMENTANDO 
A SUBMISSÃO DO PRESIDENTE À JURISDIÇÃO ORDINÁRIA, POR ATOS COMETIDOS 
ANTES DA INVESTIDURA DA FUNÇÃO OU SEM CORRELAÇÃO COM SEU 
MANDATO39. EM OUTUBRO DO MESMO ANO, A CORTE DE CASSAÇÃO, 
PROVOCADA PARA DECIDIR UM PROCESSO ENVOLVENDO DIREITO AMBIENTAL EM 
HAVIA O ENVOLVIMENTO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, DECIDIU QUE AS 
PERSECUÇÕES PENAIS NÃO PODERIAM SER FEITAS DURANTE O MANDATO 
PRESIDENCIAL40 E QUE O PRESIDENTE NÃO PODERIA NEM MESMO SER OUVIDO 
COMO TESTEMUNHA. A COMPETÊNCIA DA ALTA CORTE PARA PROCESSAR O 
PRESIDENTE SE RESTRINGIA APENAS A CASOS DE ALTA TRAIÇÃO. 
TODAS ESSAS ASSERÇÕES SÃO IMPORTANTES PARA O DESENVOLVIMENTO DO 
PRESENTE ESTUDO, POIS PERMITE A VISUALIZAÇÃO DO PASSOS INAUGURAIS DA 
DESCENTRALIZAÇÃO E DE JURISDICIONALIZAÇÃO DO CONTROLE DE 
 
38 Decisão 98-408DC, de 22 de janeiro de 1999. 
39 Vários juízes de instrução declararam-se incompetentes para ouvir o Presidente como testemunha ou 
para o processar penalmente. 
40 Em nossa CF, no art. 86, §§ 3º e 4º há previsão que se assemelha a esse modelo: § 3º - Enquanto não 
sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a 
prisão. § 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por 
atos estranhos ao exercício de suas funções. 
 
37 
CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO FRANCÊS, INCLUSIVE POR TRIBUNAIS 
ADMINISTRATIVOS, NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONCRETA. 
A CONCEPÇÃO DA CONSTITUIÇÃO COMO CONSTITUIÇÃO MATERIAL, 
CONFORMADA TAMBÉM POR NORMAS DE DIREITO COSTUMEIRO OU PRINCÍPIOS 
DE DIREITO INTERNACIONAL, MAIS A DISPOSIÇÃO DE INSTRUMENTOS 
PROCESSUAIS PARA O CONTROLE DE ATOS DE PODER, ABRE EXCEÇÃO À 
PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DE ATOS DE PODER. 
NOS ÚLTIMOS ANOS, UMA REVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL SILENCIOSA, QUE TEM 
PASSADO DESPERCEBIDA PELA OPINIÃO PÚBLICA FRANCESA E DESTACOU QUE, 
COM A REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2008, QUE ENTROU EM VIGOR EM MARÇO 
DE 2009, O CONSELHO CONSTITUCIONAL DA FRANÇA DEIXOU DE FAZER 
APENAS UM CONTROLE CONSTITUCIONAL ABSTRATO E PREVENTIVO E PASSOU A 
ATUAR COMO UMA VERDADEIRA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL, COM A COMPETÊNCIA 
DE PROCEDER A UM CONTROLE CONSTITUCIONAL CONCRETO E A POSTERIORI. 
O PRESIDENTE DO CONSELHO CONSTITUCIONAL TAMBÉM RELATOU AS REGRAS 
PROCEDIMENTAIS ADOTADAS NA CORTE. SEGUNDO ELE, OS PROCESSOS ESTÃO 
INFORMATIZADOS E, EM MÉDIA, SÃO CONCLUÍDOS NO PRAZO MÁXIMO DE TRÊS 
MESES. OS ADVOGADOS TÊM DIREITO A UMA DEFESA ORAL DE, NO MÁXIMO, 15 
MINUTOS. JÁ AS DECISÕES DO CONSELHO SÃO TOMADAS POR CONSENSO EM 
SESSÃO FECHADA E CADA MAGISTRADO TEM DIREITO A APRESENTAR SUA 
AVALIAÇÃO EM CINCO MINUTOS. NA CORTE FRANCESA, NÃO SÃO ADMITIDAS 
DECLARAÇÕES DE VOTO VENCIDO OU OPINIÕES MINORITÁRIAS. NESSE NOVO 
SISTEMA, É IMPORTANTE QUE O CONSELHO APRESENTE POSIÇÕES UNIFORMES, 
QUE GARANTAM A ESTABILIDADE JURÍDICA PARA OS AGENTES ECONÔMICOS E 
SOCIAIS. 
 
ALEMANHA 
 
 
38 
O MODELO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ALEMÃO É MUITAS VEZES 
CLASSIFICADO COMO PRÓXIMO AO MODELO AUSTRÍACO INTUÍDO POR KELSEN 
(CONCENTRADO EM UM TRIBUNAL CONSTITUCIONAL)41. ESSE ENQUADRAMENTO, 
NO ENTANTO, CABE APENAS EM TERMOS MUITO GENÉRICOS. ENTENDE-SE QUE A 
COMPREENSÃO DAS ATIVIDADES DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÃO PODE VIR 
DESVINCULADA DE RAZÕES HISTÓRICAS E FILOSÓFICAS. É ESSE O DIFERENCIAL. 
PROCURAM-SE EVITAR DESVIOS, ERROS E ABUSOS DE DIREITO, PARTINDO-SE DO 
PRESSUPOSTO DE QUE EXISTE UM DIREITO SUPRALEGAL E DE QUE A LEI POSTA 
PODE SER INJUSTA E ANTIJURÍDICA42. 
POR MEIO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DE ATOS DO 
PODER, BUSCAM-SE, AO MESMO TEMPO, LEGITIMAÇÃO E LIMITAÇÃO DAS 
DECISÕES POLÍTICAS, ÀS VEZES CONSIDERANDO-SE O ASPECTO MATERIAL, 
OUTRAS VEZES ATENDO-SE A FORMALIDADES, PROCEDIMENTOS E CONTEÚDOS 
IMPLÍCITOS. 
HÁ PLENA CONSCIÊNCIA POR PARTE DOS JUÍZES CONSTITUCIONAIS DE QUE A 
FUNÇÃO QUE EXERCEM ENCONTRA-SE DEMARCADA PELO PRINCÍPIO 
DEMOCRÁTICO E PELA AFIRMAÇÃO DOS VALORES CONSTITUCIONAIS, EM UM 
“EQUILÍBRIO DELICADO”, ENTRE A REGRA DA MAIORIA E AS GARANTIAS 
CONSTITUCIONAIS43. DESTAFORMA, PROCURA-SE GARANTIR TANTO O 
PLURALISMO COMO A PROTEÇÃO DAS MINORIAS, CONSIDERADAS LEGITIMADAS 
PARA RECLAMAR NA JURISDIÇÃO DIREITOS NO ÂMBITO INTERNO DOS ÓRGÃOS 
CONSTITUCIONAIS. 
O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FUNCIONA COMO SUPREMA CORTE, SOBRETUDO 
QUANDO ATUA COMO ÚLTIMA INSTÂNCIA NA FUNÇÃO DE GARANTIR DIREITOS 
FUNDAMENTAIS. ATUA, NO PLANO SUBJETIVO, APÓS ESGOTAMENTO DE 
RECURSOS E MANIFESTAÇÃO DOS DEMAIS TRIBUNAIS. MEDIANTE RECURSO 
POSTO À DISPOSIÇÃO TANTO DE PESSOAS COMO DE GRUPOS, O TRIBUNAL ATUA 
 
41 Mauro Cappelletti, O formidável problema do controle de constitucionalidade e a contribuição da análise 
comparada (Il “formidable problema”del control judicial y la contribucion del analisis comparado), p. 76. 
42 Tal orientação, em linhas gerais, pode ser explicada pelos pensamentos de Hans Kelsen e Gustav 
Radbruch (Cf. Winfried Hassemer, Control de Constitucionalidad y Proceso Político, in Persona y Derecho 
45, 2001, p. 119/121. 
43 Jutta Limbach, op. cit., pp. 118/119. 
 
39 
NO CASO CONCRETO COM EFICÁCIA CONTRA ATOS DO PODER PÚBLICO, 
INCLUSIVE DECISÕES POLÍTICAS (LEI, REGULAMENTOS, ATOS ADMINISTRATIVOS, 
DO EXECUTIVO E JUDICIAIS). O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ATUA 
JURISDICIONALMENTE QUANDO, COM DUPLA FUNÇÃO: SUBJETIVA (PROTEÇÃO DE 
DIREITOS) E OBJETIVA (INTERPRETAÇÃO E PROTEÇÃO DO DIREITO 
CONSTITUCIONAL OBJETIVO). 
AO CONTRÁRIO DA ÁUSTRIA, NA ALEMANHA, ASSIM COMO NA ITÁLIA 
 
 
“TODOS OS JUÍZES COMUNS, MESMO AQUELES 
INFERIORES, ENCONTRANDO-SE DIANTE DE UMA LEI 
QUE ELES CONSIDEREM CONTRÁRIA À CONSTITUIÇÃO, 
EM VEZ DE SEREM PASSIVAMENTE OBRIGADOS A 
APLICÁ-LA, TÊM, AO CONTRÁRIO, O PODER (E O 
DEVER) DE SUBMETER A QUESTÃO DA 
CONSTITUCIONALIDADE E À CORTE CONSTITUCIONAL, 
A FIM DE QUE SEJA DECIDIDA POR ESTA, COM 
EFICÁCIA VINCULATÓRIA, FICANDO, ASSIM, SUSPENSO 
O JULGAMENTO DO CASO CONCRETO, ATÉ QUE A 
CORTE CONSTITUCIONAL DECIDA A QUESTÃO 
PREJUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE”44. 
 
A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA, DE 23 DE MAIO DE 
1949, NO SEU ART. 92, ALUDE EXPRESSAMENTE A ESSE DUALISMO, NOS 
SEGUINTES TERMOS: 
 
“O PODER DE APLICAR A JUSTIÇA É CONFIADO AOS 
JUÍZES. ELE É EXERCIDO PELO TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL FEDERAL, PELO SUPREMO 
TRIBUNAL FEDERAL, PELOS TRIBUNAIS FEDERAIS 
PREVISTOS NA PRESENTE LEI FUNDAMENTAL E PELOS 
TRIBUNAIS DOS ESTADOS-MEMBROS”. 
 
44 Cappelletti, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2. ed. 
Porto Alegre: Fabris, 1992. p. 109. 
 
40 
 O ARTIGO 95, POR SUA VEZ, CONFERE COMPETÊNCIA AO TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL FEDERAL PARA DECIDIR SOBRE CONFLITOS CONSTITUCIONAIS 
ENTRE ÓRGÃOS SUPREMOS DA FEDERAÇÃO E OUTROS ÓRGÃO COM PODERES 
PRÓPRIOS. CONFLITOS ESSES FIRMADOS SOBRE A EXTENSÃO DE SEUS DIREITOS 
E DEVERES. A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, NESTA HIPÓTESE, 
JUSTIFICA-SE NO FATO DE QUE TODA ATIVIDADE POLÍTICA DEVE TER COMO 
RESPALDO A NORMA CONSTITUCIONAL E QUE CABE AO TRIBUNAL O 
DIREITO/DEVER DE INTERPRETAR A CONSTITUIÇÃO45. 
PODEM SER PARTE NO PROCEDIMENTO PARA A SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE 
ÓRGÃOS CONSTITUCIONAIS O BUNDESTAG OU BUNDESRAT (CÂMARA OU 
SENADO), UM PARLAMENTAR OU UM PARTIDO POLÍTICO. NESSES CASOS, HÁ 
COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E JURISDIÇÃO IMEDIATA EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 
A AÇÃO SÓ É ADMITIDA SE O ÓRGÃO DE QUE FAZ PARTE O CONSULTOR FOI 
LESADO OU ESTEVE SOB AMEAÇA DE LESÃO EM DEVERES E DIREITOS PRÓPRIOS, 
CONFERIDOS PELA CONSTITUIÇÃO. NESSES PROCEDIMENTOS, O TRIBUNAL 
APENAS DECLARA SE A CONSTITUIÇÃO FOI VIOLADA OU NÃO PELA MEDIDA OU 
OMISSÃO IMPUGNADAS. A DECISÃO NÃO É MANDAMENTAL OU INJUNCIONAL, É DE 
ORIENTAÇÃO46. 
O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DA REPÚBLICA ALEMÃ SE COMPORTA COMO 
PODER POLÍTICO. CONTUDO, POR MAIS QUE SUAS DECISÕES CONTEMPLEM 
ASPECTOS POLÍTICOS, NÃO É TAREFA DO TRIBUNAL APRECIAR RAZÕES DE 
OPORTUNIDADE POLÍTICA. NA VERDADE, NÃO CABE AO TRIBUNAL INTERVIR NO 
PROCESSO POLÍTICO, MAS, SOBRETUDO, ORIENTAR E CONDICIONAR A DECISÃO 
POLÍTICA, QUANDO PROVOCADO, POR MEIO DE UMA ÓTICA JURÍDICO-
CONSTITUCIONAL NESSE PARTICULAR, É INTERESSANTE A CONTRIBUIÇÃO DO 
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA PREVENIR CONFLITOS FUTUROS ENTRE 
ÓRGÃOS CONSTITUCIONAIS. 
EMBORA SUA FUNÇÃO PRECÍPUA ESTEJA MAIS LIGADA À PROTEÇÃO DE DIREITOS 
FUNDAMENTAIS E À GARANTIA DA CONSTITUIÇÃO, O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 
É FORÇADO A SE MANIFESTAR NA CONFORMAÇÃO DAS DECISÕES POLÍTICAS 
 
45 Karl Loewenstein, Teoria de la constituicion, Ed. Ariel, p. 322. 
46Ibidem, pp. 202 e 221. 
 
41 
JUSTAMENTE PORQUE OS POLÍTICOS O PROCURAM PARA A SOLUÇÃO DE SEUS 
PROBLEMAS ESPECÍFICOS. NA VERDADE, A CONTRIBUIÇÃO DO TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL ALEMÃO É MAIOR NO SENTIDO DE CONSTITUCIONALIZAR A 
ATIVIDADE POLÍTICA E MENOR NO SENTIDO DE CONTROLAR JURISDICIONALMENTE 
ATOS POLÍTICOS. 
NO QUE INTERESSA AO PRESENTE EXAME, COMPETE AO TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL47, ALÉM DE OUTRAS PRERROGATIVAS, I) CONHECER DE 
RECURSO CONSTITUCIONAL, INTERPOSTO POR QUALQUER PESSOA QUE TIVER 
DIREITOS VIOLADOS PELO PODER PÚBLICO (LEI, REGULAMENTOS, ATOS 
ADMINISTRATIVOS, ATOS DO EXECUTIVO, DECISÕES JURISDICIONAIS, INCLUSIVE A 
NEGATIVA DE TUTELA CAUTELAR), SEM A NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DE 
ADVOGADO, MAS CONDICIONADO O RECURSO AO ESGOTAMENTO DOS RECURSOS 
ORDINÁRIOS; II) CONTROLE ABSTRATO E CONCRETO DE NORMAS (QUESTÃO DE 
CONSTITUCIONAL REPRESENTADA POR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL, COM A SUSPENSÃO DO PROCESSO PRINCIPAL, INCLUSIVE O 
ADMINISTRATIVO); 
EM RELAÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, DESDE 1945 O DIREITO GERMÂNICO 
PÕE À DISPOSIÇÃO DO PARTICULAR CONTRACAUTELAS PARA A PROTEÇÃO DE 
DIREITOS CONTRA A ATUAÇÃO IMEDIATA DOS AGENTES ESTATAIS. DE MODO A 
POSSIBILITAR O REEXAME DAS MEDIDAS CONSTRITIVAS, SOB O PONTO DE VISTA 
DAQUELE QUE TEVE SEUS DIREITOS VIOLADOS, INTRODUZIRAM-SE MECANISMOS 
DE PROTEÇÃO DE DIREITOS SUBJETIVOS CONTRA O PODER ESTATAL. 
DUAS CONSEQÜÊNCIAS SOBREVIERAM: A JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA FOI 
INCORPORADA FORMALMENTE AO PODER JUDICIÁRIO E OS PROCEDIMENTOS 
ADMINISTRATIVOS PERANTE A JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA FORAM MODIFICADOS 
PARA PERMITIR A DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS, DIREITOS SUBJETIVOS 
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO. ASSIM, A JURISDIÇÃO INCORPOROU PODERES NÃO 
SÓ DE ANULAÇÃO DAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS, MAS TAMBÉM PODERES 
MANDAMENTAIS, PARA CONSERVAR E GARANTIR DIREITOS DOS PARTICULARES 
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO. A FUNÇÃO JURISDICIONAL, NO QUE DIZ RESPEITO À 
ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, NÃO FICA LIMITADA A CONSTATAR A VIOLAÇÃO DO 
 
47 Peter Härbele, op. cit., p. 184. 
 
42 
DIREITO OBJETIVO, POIS É AMPLIADA PARA SATISFAZER DIREITOS DO 
PARTICULAR QUE TIVER RAZÃO, COM MEDIDAS CAUTELARES DIRECIONADAS À 
ADMINISTRAÇÃO, PARA FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGO, EM DEFESA DOS 
DIREITOS DO PARTICULAR. 
NOS TERMOS DO ART. 94 DA VIGENTE LEI FUNDAMENTAL, OS MEMBROS DO 
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SÃO ELEITOS METADE PELO BUNDESTAG (CÂMARA 
DE REPRESENTANTES) E METADE PELO BUNDESRAT (SENADO), POR MAIORIA DE 
DOIS TERÇOS – O QUE OBRIGA OS PARTIDOS POLÍTICOS “A UM CONSENSO, DE 
FORMA QUE A ESCOLHA REFLITA A REPRESENTATIVIDADE PARLAMENTAR”. O 
BUNDESTAG ESCOLHE OS MEMBROS DO TRIBUNAL INDIRETAMENTE, POR 
INTERMÉDIO DE UMA COMISSÃO ESCOLHIDA POR TODOS OS PARLAMENTARES E 
COMPOSTA POR 12 DEPUTADOS E FORMADA SEGUNDO AS REGRAS DA ELEIÇÃO 
PROPORCIONAL. O BUNDESRAT, POR SUA VEZ, ESCOLHE SUA QUOTA DOS 
INTEGRANTES DO TRIBUNAL DIRETAMENTE, DEVENDO CADA ESTADO DAR SEU 
VOTO DE FORMA UNITÁRIA, OU SEJA, PARTICIPAM DA ESCOLHA TODOS OS SEUS 
MEMBROS. OS JUÍZES CONSTITUCIONAIS DEVEM ESTAR NO GOZO DOS DIREITOS 
POLÍTICOS NECESSÁRIOS PARA ELEGEREM-SE AO PARLAMENTO, ALÉM DOS