Aula 03 Surgimento do Estado Social

Prévia do material em texto

Direito - Direitos Humanos- Gassen Gebara - UNIGRAN
26
Aula 03
O Estado social de Direito não é senão uma segunda fase do Estado constitucional, 
representativo ou de Direito. Por dois motivos: 
i) porque, para lá das fundamentações que se mantêm ou se superam (iluminismo, 
jusracionalismo, liberalismo filosófico) e do individualismo que se afasta, a liberdade — pú-
blica e privada — das pessoas continua a ser o valor básico da vida coletiva e a limitação do 
poder político um objetivo permanente; 
ii) porque continua a ser (ou vem a ser) o povo como unidade e totalidade dos cida-
dãos, conforme proclamara a Revolução francesa, o titular do poder político.
Trata-se, então de se articular direitos, liberdades e garantias (direitos cuja função 
imediata é a proteção da autonomia da vontade da pessoa, de sua autodeterminação) com 
direitos sociais (direitos cuja função imediata é o refazer das condições materiais e culturais 
em que vivem as pessoas); de articular igualdade jurídica (à partida) com igualdade social 
(à chegada) e segurança jurídica com segurança social; e ainda de estabelecer a recíproca 
implicação entre liberalismo político (e não já, ou não já necessariamente, econômico) e 
democracia, retirando-se do princípio da soberania nacional todos os seus corolários (com a 
Surgimento do eStAdo 
SociAl
Direito - Direitos Humanos - Gassen Gebara - UNIGRAN 
27
passagem do governo representativo clássico à democracia representativa).
Do que se trata é ainda, para tomar efetiva a tutela dos direitos fundamentais, de 
reforçar os mecanismos de garantia da Constituição; e daí a afirmação de um princípio da 
constitucionalidade a acrescer ao princípio da legalidade da atividade administrativa e a ins-
tituição de tribunais constitucionais ou de órgãos análogos.
Para já, diga-se apenas que as Constituições donde arranca esta linha diretriz são a 
mexicana de 1917 e, sobretudo, a alemã de 1919 (dita Constituição de Weimar) e que, entre 
as Constituições vigentes que a seguem, se contam a italiana de 1947, a alemã de 1949, a 
venezuelana de 1961, a portuguesa de 1976, a espanhola de 1978 e a brasileira de 1988.
Nas primeiras décadas do século XX, a Revolução Mexicana – de 1917 (com sua 
Constituição socialista), a Constituição de Weimar – na Alemanha de 1919 (ressaltando os 
direitos sociais), e a criação da Organização Internacional do Trabalho/OIT – também de 
1919 (parte XIII do Tratado de Versalhes), ampliam na realidade sócio-política a dimensão 
dos direitos humanos, que deixaram de ser entendidos apenas como direitos individuais e 
passaram a abarcar – ainda que restritamente, em muitos lugares – os direitos coletivos de 
natureza social. Surgiu, então, a crença de que os indivíduos que não têm direitos a conservar 
são os que mais precisam do Estado. 
Finalmente, com o findar da II Guerra Mundial o problema dos direitos básicos da 
pessoa humana foi posto mais uma vez na ordem do dia. Com a Carta das Nações Unidas, 
assinada em 26 de junho de 1945, criou-se uma organização internacional (a ONU), voltada 
à permanente ação conjunta dos Estados na defesa da paz mundial, incluída aí a promoção 
dos direitos humanos e das liberdades públicas (art. 1º). Com tais propósitos, mesmo abs-
tratamente, a noção dos Direitos Humanos deixou de ser um compromisso de cada país, 
nacionalmente, para passar ao “status” de princípio internacional a inspirar as ações dos 
membros – fundadores ou futuros – da organização. Mas, como a experiência já havia deixa-
do claro, que não pode haver paz sem justiça social, decidiu-se por uma Resolução específica 
sobre tais direitos, vagamente referidos na Carta. Assim é que, na terceira sessão ordinária 
da Assembléia Geral da ONU, verificada em Paris, a 10 de dezembro de 1948, foi aprovada 
a “Declaração Universal dos Direitos Humanos”, seguramente o documento de maior res-
sonância no presente século nesse particular.
Essa declaração era gestada desde meados do século XX; os Estados nacionais so-
beranos integrantes da ordem internacional contemporânea assumiram um grande desafio: 
lançar uma espécie de código universal, de caráter indivisível, dos chamados direitos huma-
nos, de modo a sobrepujar à diversidade cultural das populações, habitantes destes Estados, 
Direito - Direitos Humanos- Gassen Gebara - UNIGRAN
28
e que compartilhassem uma mesma linguagem em termos de direitos fundamentais inerentes 
à pessoa humana.
Foi nesse cenário que foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, 
em dezembro de 1948, enquanto uma resposta à dolorosa herança da Segunda Guerra Mun-
dial, onde dominava a lógica da destruição total, segundo a qual a pessoa humana poderia 
ser classificada (e conseqüentemente ser concedido ou não o direito à vida) em seres úteis ou 
descartáveis, conforme a visão racista ou mesmo classista de grande aplicação nos anos que 
antecederam o conflito, durante, e mesmo após ele.
A Declaração de 1948 foi, incontroversamente, uma baliza teórica no palco dos 
direitos humanos, pois foi enunciada como um conceito novo, que importava em indivisi-
bilidade e universalidade dos mesmos, integrando valores que durante muito tempo foram 
encarados como excludentes: a igualdade e a liberdade. Nessa perspectiva, os direitos huma-
nos seriam então concebidos como unos, devendo ser aplicados conjuntamente, sejam eles 
direitos individuais ou direitos econômicos ou sociais. O que então suplantaria a dicotomia 
existente entre os dois valores no campo internacional, patente durante a Guerra Fria entre 
capitalistas e socialistas 1.
Desde então, os tratados internacionais a respeito dos direitos humanos aumentam 
seu espectro de influência e ganham a adesão dos mais remotos Estados e das mais diferentes 
culturas, introduzindo um novo ramo de estudo dentro do Direito, extremamente recente, 
chamado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”, que também é estudado como um 
dos pontos no âmbito do Direito Internacional Público. 
Flávia Piovesan comenta essa fase acentuando que essa nova concepção dos direitos 
humanos, nascida da cruel experiência das guerras sangrentas do século XX, foi confirmada e 
consolidada com a Declaração de Viena de 1993, que afirma em seu art. 5o “todos os direitos 
humanos são universais e indivisíveis e mantém uma relação de interdependência” 2.
Nesse panorama, agora universal, com os direitos humanos integrando a agenda da 
política externa dos Estados nacionais, sai fortalecida a concepção de que não se deve limitar 
à competência nacional exclusiva dos Estados a chamada proteção jurídica do tema. O que 
aponta, necessariamente, para a relativização do conceito clássico de soberania absoluta dos 
Estados, no que tange à violação dos direitos humanos, em um contexto de globalização.
A Declaração da ONU contém 30 artigos, proclamou os direitos e liberdades funda-
1 Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, São Paulo: Max Limonad, 1996; e, nos mesmo sentido, Antonio Augusto 
Cançado Trindade “O Legado da Declaração Universal e o futuro da proteção” In: Alberto do Amaral Jr., Cláudia Perrone-Moisés (orgs.) O 
Cinquentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. São Paulo: Edusp, 1999.
2 PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. Prefácio Fábio Konder Comparato. São Paulo: Max Limonad, 1998, pp. 29-30.
Direito - Direitos Humanos - Gassen Gebara - UNIGRAN 
29
mentais “como o ideal comum a ser atingido por todos”, e tratou de exaustivamente enumerá-
-los com a finalidade de permitir-lhes melhor proteção jurídica, partindo do postulado geral 
de que “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos (...) e devem agir 
em relação uns aos outros com espírito de fraternidade” (art. 1º). É deveras significativo que 
a Assembléia Geral preliminarmente, tenha dado ênfase ao verbo proclamar, pois patenteia 
assim que não houve concessãoou mero reconhecimento de direitos, e com isso os remete à 
própria natureza humana, razão pela qual a ninguém (nem mesmo a ONU) cabe legitimidade 
para retirá-los de qualquer indivíduo. 
Nesse ponto, a Declaração Universal apresenta nítido avanço em relação à concep-
ção de direitos humanos, seja depreendendo-os do relacionamento do homem com o meio 
social, seja projetando-os muito além das relações entre os indivíduos e o Estado ou da mera 
preocupação com a conservação de direitos. Prova disso é o artigo 22 do texto, que faz re-
percutir o direito de todo ser humano à segurança social e à realização “dos direitos econô-
micos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua 
personalidade”. 
Em abreviado, o exame dos artigos da Declaração desvenda três primaciais caracte-
rísticas: a certeza dos direitos (com a prévia e cristalina fixação de direitos e deveres), a segu-
rança dos direitos (impondo normas para sua respeitabilidade) e a possibilidade dos direitos 
(exigindo os meios para todos terem acesso ao gozo dos direitos). 
A Declaração de 1948 não só atualizou o rol dos direitos, em face das características 
da sociedade industrial, como também preceituou como compromissos de todos – Estados 
e indivíduos, governantes e governados – a tarefa permanente da construção de um mundo 
onde todos os homens possam usufruir de uma vida digna, com pleno atendimento de suas 
necessidades primárias, materiais e espirituais. 
A Declaração Universal dos Direitos Humanos não possui, tecnicamente, normati-
vidade para os Estados. Ela não é um tratado, mas sim um conjunto de recomendações, con-
quanto na forma qualificada de “proclamação”. Conseqüentemente, o seu valor é meramente 
moral, indicando diretrizes a serem seguidas nesse assunto pelos Estados. Mesmo assim, 
deve-se frisar que os direitos e liberdades nela exaltados já são princípios gerais de direito ou 
direito costumeiro. 
Tais ponderações remetem a uma dupla conclusão: a da ampliação do conceito de 
direitos humanos e da fragilidade daquela Declaração no que concerne a sua eficácia, nota-
damente quanto aos direitos coletivos. Verifica-se, pois, que os problemas relativos à insti-
tucionalização dos direitos humanos não se encontram no plano de sua realização concreta e 
Direito - Direitos Humanos- Gassen Gebara - UNIGRAN
30
no plano de sua exigibilidade. 
Essa preocupação esteve presente nos debates travados na ONU após 1948, levando 
a uma paciente elaboração do “Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Cultu-
rais” aprovado pela assembléia Geral, em 16 de dezembro de 1966, e que consagrou Segunda 
dimensão dos direitos humanos, pertinentes ao princípio da igualdade jurídica. Ou seja, da 
fase de reclamar direitos ou de os proteger frente ao Estado, que toda pessoa possui por sua 
qualidade como tal, passou-se a outra, de reivindicar os meios para que os direitos se tornem 
efetivos. 
E, via de conseqüência, entendeu-se um dever do Estado possibilitar amplamente os 
recursos devidos à satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais. Com o Pacto, aliás, 
esses direitos se projetaram acima do patamar de pretensões individuais e coletivas perante o 
Estado, cabendo a este o papel de agente promotor das garantias e direitos chamados sociais 
(art. 2º). 
O referido Pacto Internacional, que os especialistas consideram se de “aplicação pro-
gressiva”, entrou em vigor em 1976. Dentre os direitos por ele consagrados, importa destacar: 
direito ao trabalho; direito a uma remuneração eqüitativa e que proporcione ao trabalhador e 
sua família “condições dignas de existência”; direito à previdência social; d) direito às con-
dições de segurança e higiene no trabalho; direito à organização sindical (“fundar e se filiar 
a sindicatos”); direito de greve; direito à cultura e ao lazer; proteção e assistência à família; 
cuidados especiais à gestante e à infância; direito de toda pessoa a uma qualidade de vida 
adequada para si e sua família, inclusive alimentação, vestuário e moradia adequados e uma 
melhora contínua das condições de existência; direito de toda pessoa estar protegida contra a 
fome; direito de toda pessoa ao “mais alto nível possível de saúde física e mental”; direito à 
educação, devendo o ensino primário (1º Grau, no nosso caso) ser obrigatório e gratuito, e o 
ensino secundário (II Grau) “generalizado e fazendo-se acessível a todos”. 
Já a dicotomia entre os direitos proclamados (na Declaração Universal e no Pacto de 
1966) e a realidade internacional, dá origem, nas últimas décadas do século XX, a uma nova 
etapa no alargamento da noção de direitos humanos, como resultado direto da preocupante 
divisão do mundo entre países ricos e países pobres. 
Os direitos da segunda dimensão merecem um exame mais amplo. Dominam o sé-
culo XX 3 do mesmo modo como os direitos da primeira dimensão dominaram o século 
passado são: os direitos sociais; culturais; econômicos; bem como os direitos coletivos ou de 
coletividades.
3 Os direitos dessa geração potencializam-se com os de terceira e quarta.
Direito - Direitos Humanos - Gassen Gebara - UNIGRAN 
31
Documentos constitucionais mais importantes do período (2a. Dimensão), que 
começa a se difundir no começo do século XX: Constituição Mexicana (1917); Consti-
tuição de Weimar (1919) – Alemanha; Constituição Russa (1919)4 : nesse caso não se pode 
deixar de registrar que essa Carta revogou inteiramente todas liberdades públicas, fato que 
reduz sua importância história no tocante aos direitos humanos.
4 Também importantes: Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, Rússia, janeiro de 1918; tratado de Versailles e criação 
da Organização Internacional do Trabalho - OIT