Trabalho Empresarial ilicito civil e penal da emissão do cheque sem fundo

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EMISSÃO DE CHQUE SEM FUNDO RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL 
 VERIDIANA MAROS 
RESPONSABILIDADE POR EMISSÃO DE CHEQUE SEM FUNDO 
1. Conceito de cheque  
 
A Lei n° 7.357, de 02 de setembro de 1985, que regula o cheque, não conceitua o que seja esse instrumento, cabendo à doutrina e jurisprudência tal tarefa. 
Pode-se definir cheque como uma ordem de pagamento à vista, já que deve ser pago no momento de sua apresentação ao banco sacado, envolvendo nessa operação três sujeitos, quais sejam, o emitente (pessoa que emite a ordem) o sacado (esse é a instituição financeira onde o passador possui conta e que recebe a ordem) e portador (é o beneficiário que receberá a quantia) conforme menciona Fabio Ulhoa Coelho (2014, p.508).
Conforme previsto na Lei dos Cheques, a cártula bancária é uma ordem de pagamento à vista, podendo ser utilizada pelo correntista, quando provido de fundos, igualmente a entrega do dinheiro
A utilização de cheque no cotidiano do cidadão tornou-se rotineiro, o qual substituiu a moeda corrente, da mesma forma que os cartões de crédito, por facilitarem a compra e venda. 
CHEQUE SEM FUNDO 
Verificando o banco sacado, no procedimento de liquidação do cheque, não possuir o emitente fundos suficientes em sua conta de deposito, deve restituir o título a quem lhe emitiu, com a declaração correspondente. O banco deve pagar os cheques seguindo a ordem de apresentação. Na apresentação de cheques simultâneos, sem provisão de fundos, deve se dar preferência aos de data de emissão mais antiga. Se coincidentes a data de emissão, prevalece a folha de cheque que tiver o número inferior. 
Por norma regulamentar do Banco Central, cada cheque comporta apenas duas apresentações, mas o credor não se encontra obrigado a realiza-las, ou seja, devolvido o cheque sem fundos, pode o credor promover a cobrança judicial de imediato, sem a segunda apresentação.
Estabelecido por lei, que o cheque sem fundo deve ser protestado durante o prazo de apresentação, 30 dias para saque na mesma praça ou 60 dias no caso de saque em diferentes praças.
A inobservância do prazo para protesto do cheque, é, contudo, inofensivo para o credor, já que a lei confere os mesmos efeitos conservativos do direito de cobrança a declaração do sacado ou de Câmara de Compensação, atestando a insuficiência de fundos, ou seja, caso isso se tenha verificado no prazo de apresentação, a realização ou não do protesto, dentro ou além desse prazo, não terá mais nem um efeito cambiário, já que está assegurada a execução contra o endossante e seus avalistas (LC, art.47, II).
A declaração de insuficiência de fundos, não supre o protesto para fins extra cambiais, somente para o direito de execução contra codevedores e respectivos avalistas. Assim, para fins de instrução do pedido de falência, com base na impontualidade injustificada do devedor comerciante, representada pela emissão de cheque sem fundos, é indispensável o protesto de título, não bastando a declaração. 
RESPONSABILIZAÇÃO POR EMISSÃO DE CHEQUE SEM PROVIMENTO DE FUNDOS
A emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos caracteriza um ilícito civil uma vez que temos uma quebra do contrato verbal estipulado entre o credor e o devedor pois, o emissor do cheque se utilizou do bem ou do serviço e deixou de pagar o valor estipulado vindo, portanto, a quebrar o contrato firmado de uma forma tácita, utilizam-se da boa-fé contratual no momento em que realizam uma negociação bilateral. A confiança depositada baseia-se em vir a cumprir o estipulado, ou seja, que o valor descrito no cheque possa a ser compensado; não ficando o credor no prejuízo. 
Podemos definir responsabilidade civil como obrigação imposta a todos de reparar um mal cometido, como mencionado abaixo (Coelho,2012):
“ Responsabilidade civil é a obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este último. Constitui se o vínculo obrigacional em decorrência de ato ilícito do devedor ou de fato jurídico que o envolva. Classificando se como obrigação não negocial”.
A responsabilidade civil classifica-se em duas espécies, objetiva e subjetiva. A primeira caracteriza-se pela exigência de comprovação da existência de dolo ou culpa por parte do agente causador do dano. Já a responsabilidade subjetiva, trata-se de exceção, ela não depende da comprovação do dolo ou culpa do agente causador do dano, apenas do nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado a vítima, ou seja, mesmo que o agente causador não tenha agido com dolo ou culpa, deverá indenizar a vítima.
A responsabilidade civil objetiva, é a responsabilidade aplicada no caso de emissão de cheque sem fundo.
Coelho defende a responsabilização objetiva, como maneira de compensar o sujeito ativo pelo dano sofrido (Coelho 2012):
“A principal função da responsabilidade civil é compensar os danos sofridos pelo sujeito ativo. Se forem eles exclusivamente patrimoniais, a indenização terá equivalência ao valor dos danos, e o credor não se enriquece com o pagamento (...)”.
 Existem algumas formas de restituir ou compensar os danos sofridos por parte do sacador, o prejuízo advindo da falta de suficiência de saldo, pode ser restituído, com ações judiciais ou extrajudicial. 
 A cobrança judicial do cheque pode ocorrer através de processo executivo, vez que o cheque é título executivo extrajudicial previsto no art. 784, I, do Código de Processo Civil. A ação de cobrança é a ação causal, baseada na execução do negócio jurídico que originou o título, sendo a causa de pedir do credor. Para garantir que o credor possa receber a obrigação gerada com a emissão do título.
 Tendo havido, além do dano patrimonial o dano moral, pode o ofendido pleitear indenização pecuniária, pelo dever de ressarcir os prejuízos advindos do negócio civil ilícito. 
A responsabilidade subjetiva constitui uma exceção porque não é necessário a comprovação da existência dos elementos de culpa ou dolo.
Diversos tribunais estão adotando entendimento de que no caso das instituições financeiras não está presente a responsabilidade subjetiva pela não compensação do cheque, quando desprovidos de fundos, uma vez que esta venha a cumprir a obrigação de controlar e fiscalizar a retirada de talões de cheques.
Portanto, a responsabilidade do banco reside na omissão da observância das regras de fiscalização e controle ao fornecer talonários de cheque ao usuário, ou seja, o banco só será responsabilizado se tiver havido erro de sua parte no fornecimento de talão de cheque a cliente que esteja em situação que o impeça de vir a recebe-lo, e este venha a emitir um cheque sem suficiente provisão de fundos.
RESPONSABILIDADE NA ESFERA PENAL 
O crime de estelionato na modalidade fraude no pagamento por meio de cheque encontra-se tipificado no Código Penal em seu artigo 171, § 2º, VI “ emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou lhe frustra o pagamento”. 
O tipo penal prevê dois comportamentos distintos, no primeiro o agente emite cheque conhecendo, de antemão, a insuficiência de fundos. Já na segunda modalidade o agente emite o cheque com suficiente provisão de fundos, mas impede que este venha a ser sacado.
O crime de estelionato tem como tipo subjetivo o dolo, com especial fim de agir (para obter vantagem ilícita) ou seja, é o dolo especifico, não havendo crime na forma culposa.
Além do dolo a caracterização do crime só ocorre se a fraude for anterior a obtenção da vantagem ilícita. A fraude é requisito essencial.
 Nesse sentido a Súmula nº 246 do Supremo Tribunal Federal se posicionou da seguinte maneira:
“Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime da emissão do cheque sem fundo”.
Portanto, para que a emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos seja tipificada como estelionato, o emissor do cheque tem que ter ciência da não existência defundos no momento em que emite o cheque. Deste modo, o emissor do cheque tem a intenção de usufruir do serviço ou do bem adquirido sem pagar por este; ele tem a intenção de obter a vantagem de forma ilícita, ele nunca pretendeu que o cheque fosse compensado.
Está também tipificado o crime de estelionato na modalidade de fraude no pagamento por meio de cheque na conduta do emissor que, dolosamente, intencionalmente, frustra o pagamento do mesmo, sustando o cheque, sem que haja um motivo justificado, ou sacando os valores da conta corrente antes da compensação do cheque.
A ausência de provisão suficiente de fundos deve ocorrer no momento da emissão do cheque, ou seja, a partir do momento em que o agente o coloca em circulação, entregando a terceiro, e não com o seu simples preenchimento. Neste sentindo, esclarece Guilherme de Sousa Nucci,
“ Se possuir provisão de fundos, mas esta for alterada antes da apresentação do título, recorre se à segunda figura (frustrar o pagamento). Por outro lado, se o agente possuir cheque especial, é natural que o pagamento feito pelo banco, ainda que resulte em saldo negativo, não configura o delito. E mais: contando o emitente com seu limite de cheque especial e emitindo o cheque com valor que não ultrapasse o referido limite, caso o banco recuse o pagamento, por razão de política institucional, o crime também não se configura”. 
Podendo ser acrescentado, que se o agente emite cheque com valor superior ao seu limite de cheque especial, sabedor de que não seria pago pelo banco sacado, deverá responder pelo delito em exame.
No caso do emissor do cheque que, por desorganização, má administração de sua conta corrente ou outra causa alheia a sua vontade, de forma culposa (sem intenção) emite um cheque que não seja compensado por insuficiência de fundos, teremos apenas o ilícito civil; não estando presente o ilícito penal por falta de previsão de punição da conduta praticada na forma culposa.
 
CHEQUE Pós-Datado ou Pré-datado
O cheque, na qualidade de título de crédito, entendido como ordem de pagamento à vista, permite que o beneficiário dirija se ao banco sacado a fim de efetuar o levantamento da importância nela consignada, ou, mesmo que leve a efeito o deposito em conta corrente.
No caso de um cheque vir a ser emitido pós-datado (pré-datado) constitui causa excludente do crime de estelionato através de fraude no pagamento por meio de cheque. 
Em primeiro lugar, no aspecto formal de não constituir o instituto cheque, em função da desnaturação do título, deixou de ser ordem de pagamento à vista para ser uma garantia de crédito e, em segundo lugar, por inexistência de dolo, face a ciência do beneficiário da inexistência de fundos no momento de sua emissão. Não existe o elemento fraude anterior a obtenção do benefício.