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CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO DIREITO DO TRABALHO 1. 1. PERÍODO PRÉ-INDUSTRIAL Evolução história do trabalho humano. a) Escravidão; b) Servidão; Em decorrência da conexão histórica, material e lógica entre trabalho livre e trabalho subordinado percebe-se que as relações jurídicas escravistas e servis são incompatíveis com o Direito do Trabalho. É que elas supõem a sujeição pessoal do trabalhador e não a sua subordinação (DELGADO, 2014). c) Corporações de ofício – Associação de artes e misteres 1. 2. PERÍODO INDUSTRIAL E O TRABALHO ASSALARIADO: O Direito do Trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução histórica desse sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a importante relação de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em especial no estabelecimento e na empresa (DELGADO, 2014). Só podemos falar em Direito do Trabalho com o surgimento da sociedade industrial e o trabalho assalariado (século XVIII). Causas determinantes para o surgimento do Direito do Trabalho (forte intervenção do Estado nas relações de trabalho): → ECONÔMICA: Revolução Industrial (produção em grande escala); utilização da força de trabalho livre/subordinada, por meio da relação de emprego. → SOCIAL: a concentração proletária na sociedade europeia e norte-americana em torno das grandes cidades industriais; sentimento de identificação profissional entre as grandes massas de trabalhadores. → POLÍTICA: ações gestadas e desenvolvidas pela sociedade civil (a descoberta das ações coletivas; o surgimento dos seres coletivos obreiros; a ideia de justiça social – teses socialistas e comunistas, exemplo: Manifesto Comunista), pelo Estado (Estado do Bem Estar Social, em substituição ao Estado Liberal). Esses fatores faziam aparecer, num e noutro país, as primeiras leis de um direito em formação, que iria avassalar todos os demais, derrogando princípios que pareciam estruturados na própria história da humanidade (Sussekind, 2005, p. 41). O novo direito que surge – o Direito do Trabalho – com a finalidade básica de proteger juridicamente o trabalhador, bem como tentar diminuir as desigualdades sociais. 1. 3 DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO: destinatários O Direito material do trabalho (parte que cuida da regulação das relações individuais e coletivas do trabalho) não é aplicável a todas as espécies de trabalhadores. Aplica-se àqueles trabalhadores que participam de uma relação de emprego. Já o Direito processual do trabalho (parte que cuida de peculiaridades processuais aplicadas à jurisdição especializada no trato de questões laborais), a partir da Emenda Constitucional 45/2004, passou a ser aplicável a todas as relações de trabalho. Antes, com o texto original da Constituição Federal de 1988, a lei processual laboral somente era aplicável às relações de emprego (e em duas situações específicas de conflito envolvendo relação de trabalho lato sensu: avulso e pequeno empreiteiro). 2. DIREITO DO TRABALHO: denominação, definição, características, divisão e natureza jurídica. 2. 1. Denominação: o ramo especializado do Direito que estudaremos durante o semestre já recebeu diferentes denominações (legislação industrial ou operária; direito corporativo). A denominação utilizada entre os autores dos mais diversos países: Direito do Trabalho. (Crítica: esse ramo especializado do direito não é aplicável a todos os trabalhadores; é aplicável somente àqueles que laboram de forma subordinada). 2. 2. Definição: conjunto de princípios e regras que regulam a prestação do trabalho subordinado, e excepcionalmente do trabalho autônomo, no âmbito das relações laborais individuais ou coletivas, bem como as consequências jurídicas delas emergentes. 2.3 Características: a doutrina nacional aponta os seguintes: a) intervencionismo; b) protecionismo; c) reformismo social; d) coletivismo; e) expansionismo; f) cosmopolitismo; g) pluralismo de fontes. 2. 4. Divisão: O Direito do Trabalho divide-se em Direito Individual (pressupõe uma relação entre sujeitos de direito, considerando os interesses concretos de indivíduos determinados) e Direito Coletivo (pressupõe uma relação entre sujeitos coletivos de direito, considerando os interesses abstratos do grupo). 2. 5. Natureza jurídica: corrente majoritária – direito privado. Diversas correntes doutrinárias: • Direito público: por ter sido fruto do intervencionismo estatal nas relações de trabalho, quer no tocante ao conteúdo de suas normas, predominantemente protetivas, quer no tocante à fiscalização de seu cumprimento, pelo Ministério do Trabalho e Emprego. • Direito privado: as normas legais surgiram dos Códigos Civis e o seu instituto básico é o contrato individual de trabalho. • Direito social: o fundamento básico desse ramo especializado é a socialização do direito – o primado do coletivo sobre o individual. • Direito misto: por ser constituído por um conjunto de regras mistas (cogentes e dispositivas). FONTES 1. Fontes: 1.1 Considerações gerais: Na linguagem jurídica, a fonte é vista como a origem do direito. Várias são as classificações das fontes segundo a doutrina trabalhista. Optaremos pela seguinte: a) fonte material do direito: complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas. b) fonte formal do direito: traduzem a exteriorização dos fatos por meio da regra jurídica. Exemplo: leis, costumes, etc. As fontes formais de direito podem ser autônomas, quando elaboradas pelos próprios interessados (exemplos: costume, convenção e acordo coletivo de trabalho); heterônomas, quando impostas por um agente externo (exemplos: Constituição, leis, sentença normativa, sentença arbitral). O art. 8º da CLT dispõe sobre as fontes do Direito do Trabalho. 1. 2 As fontes formais do Direito do Trabalho: a) Constituição: a Constituição Federal de 1934 foi a primeira a tratar de normas de Direito do Trabalho. As demais constituições brasileiras sempre se preocuparam em estabelecer alguma norma trabalhista. Na Constituição em vigor, além dos princípios constitucionais aplicáveis às relações de trabalho, encontraremos um rol significativo de direitos assegurados aos trabalhadores. b) Leis: diversas leis infraconstitucionais tratam de temas relacionados a esse ramo especializado. A principal delas é a CLT, consubstanciada no Decreto-lei 5452/43. Encontraremos no ordenamento jurídico brasileiro, conforme analisado nas aulas anteriores, outros diplomas legais que outorgam direitos aos trabalhadores: RSR, Lei 605/49; 13º salário, Lei 4090/62; FGST, Lei 8036/90; Greve, Lei 7783/89; Leis que tratam de profissões regulamentadas: mãe social, Lei 7644/87; ferroviário, Lei 1652/52; empregado porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de apartamentos residenciais, Lei 2757/56: empregado vendedor viajante ou pracista, Lei 3207/57; músico, Lei 3857/60; representante comercial e autônomo, Lei 4886/65; doméstico, lei 5859/72; rural, Lei 5889/73; propagandista e vendedor de produto farmacêutico, lei 6224/75; atleta profissional de futebol, Lei 6354/76; normas gerais sobre o desporto, Lei 9615/98; secretário, Lei 6556/78; comerciante ambulante, Lei 6586/78; aeronauta, lei 7183/84; técnico em radiologia, Lei 7394/85; treinador profissional de futebol, Lei 8650/93; assistente social, Lei 8662/93; advogado, Lei 8906/94; bibliotecário, lei 9674/98; educação física, Lei 9696/98; enólogo, Lei 11476/07; peão de rodeio, Lei 10220/01, DENTRE OUTRAS. c) Atos do Poder Executivo: Os Atos do Executivo mais comuns são os Decretos, as Instruções, as Normas Regulamentadoras,as Medidas Provisórias e as Portarias. d) Sentenças normativas: é uma fonte peculiar do Direito do Trabalho. É a decisão proferida pelos Tribunais do Trabalho quando julgam os dissídios coletivos. e) Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho: os sindicatos de empregados e de patrões ou os sindicatos de empregados e a empresa diretamente, estipulam normas que regularão os contratos individuais de trabalho pelo prazo em que os instrumentos normativos estiverem em vigor. f) Regulamentos de empresa: é um ato jurídico que disciplina futuras relações jurídicas. O empregador fixa, unilateralmente ou com a participação dos obreiros, normas para o andamento dos serviços na empresa, às quais o empregado adere ao celebrar o contrato de trabalho. No Brasil, tais regulamentos não são obrigatórios, mas, uma vez adotados, embora não sujeitos a controle administrativo, submetem-se ao controle judicial. g) Disposições contratuais (são fontes formais?): são as determinações inseridas no contrato individual de trabalho, que darão origem a direitos e deveres do empregado e do empregador. (art. 444, CLT) h) Usos e costumes: dos usos e costumes se originaram vários direitos trabalhistas (exemplo: 13º salário). i) Normas internacionais: as convenções da OIT, ratificadas pelo Brasil, são fontes formais do Direito do Trabalho. Exemplo: convenção 132, que trata sobre férias; convenção 98, que trata sobre sindicalização e negociação coletiva. 1. 3. HIERARQUIA No plano do Direito do Trabalho não podemos falar numa hierarquia normativa rígida (como ocorre na teoria geral do direito), haja vista que no topo da pirâmide hierárquica estará a norma mais favorável ao trabalhador (conforme art. 7º, caput, CRFB). 2. INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO 2. 1. INTERPRETAÇÃO: interpretar a norma é determinar o seu sentido. É descobrir os vários elementos significativos que entram em sua compreensão e reconhecendo todos os casos a que se estende sua aplicação. Não há um sistema específico de interpretação das normas de Direito do Trabalho. Os métodos estudados na Teoria Geral do Direito são aplicáveis. Todavia, ao interpretar a norma trabalhista, deve-se observar dois princípios que estudaremos: princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador e princípio in dubio pro misero. Deve-se observar, também, o disposto na parte final do art. 8º da CLT. 2. 2. INTEGRAÇÃO: por meio da integração o juiz preenche as lacunas do sistema jurídico. O intérprete exerce uma atividade supletiva conferida pelo próprio legislador, conforme dispõe o art. 8º da CLT. SÚMULA, ORIENTAÇÃO JURIPRUDENCIAL (OJ) E PRECEDENTE NORMATIVO DO TST: SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite, a súmula nada mais é do que a condensação de série de acórdãos, do mesmo tribunal, que adotem idêntica interpretação de preceito jurídico em tese, sem caráter obrigatório, mas persuasivo. As orientações jurisprudenciais, ainda não são súmulas, pois necessitam de maior maturação acerca da matéria debatida. Elas se originam de decisões anteriores de precedentes recolhidos a respeito do tema, demonstrando apenas uma inclinação do Tribunal naquele sentido. Se o entendimento for mantido, a OJ se transformará em súmula. O precedente normativo é jurisprudência dominante do Tribunal Superior do Trabalho em dissídios coletivos. Os precedentes, da mesma forma que as súmulas, são propostos pelos Ministros à Comissão de Jurisprudência do TST e tratam de temas que tenham sido suficientemente debatidos e decididos de maneira uniforme em várias ocasiões. Uma vez aprovados pelo Órgão Especial, passam a orientar as decisões em questões semelhantes, portanto tem a mesma força das súmulas e orientações jurisprudenciais. A distinção entre as três está justamente nas áreas de atuação (dissídios individuais e dissídios coletivos). 2. 3. APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO • Aplicação espacial (em que território?): Segundo Luciano Martinez (2010, p. 70) “a princípio, a resposta seria a de que toda a lei tem seu campo de aplicação espacial limitado às fronteiras do ente político que a editou”. Ora, se o art. 22, I, da CRFB, dispõe que compete privativamente à União legislar sobre Direito do Trabalho, o campo de aplicação das normas trabalhistas corresponderia ao de todo o território nacional. Conforme disposto no art. 22, parágrafo único da Constituição, lei complementar federal poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nos incisos. Nessas situações, o âmbito de aplicação da lei estadual será limitada ao território Estado autor da lei. E qual lei deve ser aplicada quando a relação jurídica iniciar-se em um território estrangeiro e posteriormente continuar em território nacional ou vice-versa? Analisar a Lei 7.064/82. Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-à, independentemente da observância de legislação do local da execução dos serviços: I - os direitos previstos nesta Lei; II - a aplicação de legislação brasileira de proteção ao trabalho naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial no conjunto de normas e em relação a cada matéria. • Aplicação temporal (a partir de quanto e até quando?): A aplicação das normas de Direito do Trabalho é de caráter imediato, considerando-se o predomínio de normas imperativas, devendo-se, entretanto, respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF; art. 912, CLT). A norma trabalhista, com vigência indeterminada, vigorará até que outra de mesma hierarquia e abrangência a modifique ou a revogue (art. 2º, Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro). 3. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 3. 1. Princípios do Direito do Trabalho A finalidade do Direito do Trabalho é a de alcançar uma verdadeira igualdade substancial entre as partes e, para tanto, necessário é proteger a parte mais frágil desta relação: o empregado. Em face deste desequilíbrio existente na relação travada entre empregado e empregador, por ser o primeiro hipossuficiente em relação ao segundo, consagrou-se o princípio da proteção ao trabalhador. O princípio da proteção ao trabalhador está caracterizado pela intensa intervenção estatal nas relações entre empregado e empregador, o que limita, em muito, a autonomia da vontade das partes. Desta forma, o Estado legisla e impõe regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes sociais. 3. 1. 1. O princípio da proteção é gênero, que comporta as três seguintes espécies: Princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador: o fundamento do princípio da norma mais favorável é a existência de duas ou mais normas, cuja preferência na aplicação é objeto de polêmica. Esse princípio autoriza a aplicação da norma mais favorável, independentemente de sua hierarquia. É diferente da hierarquia da teoria geral do direito. Para encontrar a norma mais favorável, aplica-se uma das seguintes teorias: Teoria atomista: leva em consideração o benefício isolado contido em cada norma, aglutinando-os, acumulando-os numa só. Teoria do conglobamento: analisa-se a norma como um todo, respeitando seu conjunto. Aplica-se exclusivamente, após o confronto, aquela que for mais favorável ao trabalhador, em seu bloco, ignorando a outra. Teoria intermediária ou teoria do conglobamento por instituto: seleciona os institutos existentes entre as duas normas para cotejá-los e, a partir daí, escolher exclusivamente o mais benéfico para aplicá-lo ao trabalhador. Exceções: mesmo que a norma seja maisfavorável ao empregado, não poderá prevalecer no caso concreto se: i. for inconstitucional (Lei Estadual que concede benefício trabalhista, porque é da competência da União legislar sobre Direito do Trabalho, art. 22, I, CF/88); ii. contrariar norma estatal proibitiva (convenção coletiva que estabelece 150% de adicional noturno para os trabalhadores, inclusive para o menor, art. 7º, XXXIII, CF/88). Princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador: protegem-se situações pessoais mais vantajosas que se incorporam ao patrimônio do empregado. Todo tratamento favorável ao trabalhador, concedido tacitamente, de modo habitual, prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao patrimônio do trabalhador, como cláusula contratual tacitamente ajustada (art. 468, CLT). Se concedido expressamente, o requisito da habitualidade é desnecessário. Requisitos para a aplicação do princípio da condição mais favorável: a) condição benéfica (não pode ferir as regras gerais de direito do trabalho, seus princípios e bons costumes. Não pode causar prejuízo ao trabalhador – art. 458, in fine, CLT e súmula 367, II, TST). b) habitualidade na concessão do benefício (habitual é o que se repete no tempo. Se o benefício é concedido expressamente, o requisito é desnecessário). c) concessão voluntária e incondicional (quando houver uma condição resolutiva ou o benefício for concedido temporariamente, não se aplica o princípio – exemplos: súmulas 277, 265, TST; art. 468, parágrafo único e art. 450, CLT). d) inexistência de impedimento legal (quando a lei proíbe a incorporação da benesse ao contrato, pois o procedimento adotado pelas partes pode ferir norma legal ou constitucional – ex. art. 37, II e XIII, CF/88). Principio da interpretação – in dubio, pro misero: o intérprete deve optar por uma interpretação que seja mais favorável ao trabalhador. Será que esse princípio é aplicável ao Direito Processual do Trabalho? Há duas correntes doutrinárias: 1. Aplicável ao processo do Trabalho: a) apenas para inspiração do legislador; b) para inspiração do legislador e para interpretação; c) para inspiração, interpretação e valoração probatória. 2. Não aplicável ao processo do trabalho; 3. 1. 2. Princípio da primazia da realidade: as relações jurídico-trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhe foi atribuído pelas partes. Esse princípio norteia o contrato de trabalho, não só quanto à sua formação, mas durante toda a execução do pacto. 3. 1. 3. Princípio da irrenunciabilidade: indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Seu objetivo é limitar a autonomia da vontade, pois não seria viável que o ordenamento jurídico, impregnado de normas de tutela do trabalhador, permitisse que o empregado se despojasse desses direitos, considerando a subordinação jurídica. (ver art. 444, CLT) 3. 1. 4. Princípio da continuidade da relação de emprego: visa a preservação do emprego, objetivando dar segurança jurídica ao trabalhador. Deve-se levar em consideração que o contrato de trabalho é de trato sucessivo, logo, a relação de emprego pressupõe uma vinculação que se prolonga. (ver súmula 212, TST). Tem amparo constitucional (art. 7º, I, CF/88) e estabelece duas importantes presunções: i) Presume-se, na dúvida, que todo contrato individual de trabalho celebrou-se por prazo indeterminado; ii) Toda terminação do contrato individual de trabalho deu-se por iniciativa (ou por culpa) do empregador. Afinal, interessa sobretudo ao trabalhador, na perspectiva socioeconômica, a manutenção do vínculo. 4. RENÚNCIA E TRANSAÇÃO: Regra geral, considerando a natureza das normas trabalhistas - normas de ordem pública - os direitos dos trabalhadores nelas positivados não podem ser renunciados e nem transacionados. Existe uma rede de proteção legal caso ocorra a disponibilidade dos direitos trabalhistas: Art. 9º, CLT Art. 468, CLT Art. 444, CLT 4.1. ESTABELECENDO DISTINÇÕES: RENÚNCIA TRANSAÇÃO É a abdicação que o titular faz do seu direito, sem transferi-lo a quem quer que seja. “É o abandono voluntário do direito”. (Caio Mário) Declaração unilateral de vontade que atinge direito certo e atual, produzindo a extinção do direito. Pressupõe abando de direito certo. Representa o ato jurídico pelo qual as partes extinguem obrigações litigiosas mediante concessões mútuas (art. 840 a 850, CC). Declaração bilateral e recai sobre direitos duvidosos, e o seu efeito é a prevenção de litígio. Pressupõe concessões recíprocas. 4. 2. NATUREZA DOS DIREITOS TRABALHISTAS: 4. 2.1 Direitos indisponíveis: direitos controlados pelo Estado com maior ou menor intensidade, por protegerem interesses públicos. Não derivam da autonomia da vontade e sim de imposição legal feita por meio de norma cogente, imposta pelo Estado. 4. 2. 2 Direitos disponíveis: são os direitos cujos interesses são particulares, suscetíveis de circulabilidade. Correntes doutrinárias: Não poderá haver renúncia e transação quanto aos direitos previstos em lei, salvo quando a própria lei autorizar, mas não haverá óbice àqueles de caráter privado, seja de forma individual ou coletiva. Não pode haver renúncia e transação aos direitos previstos em lei, salvo quando a própria lei autorizar. Quanto aos direitos previstos em norma de ordem privada a alteração só poderá ocorrer se não causar prejuízo ao trabalhador, salvo disposição legal. Veda a renúncia (sempre será nula). Autoriza a transação somente relacionada aos direitos de indisponibilidade relativa. Os direitos de indisponibilidade absoluta jamais serão transacionados. Os direitos de indisponibilidade relativa são aqueles cujo interesse seja privado. Exemplos: normas autônomas, modalidade de pagamento de salário, tipos de jornadas pactuadas, fornecimento ou não de utilidade. Tudo é possível por meio de normas coletivas, em face da flexibilização autorizada pela Constituição Federal de 1988. O trabalhador pode renunciar seus direitos perante o juiz. 4. 3. MOMENTO DA RENÚNCIA OU DA TRANSAÇÃO: a análise deve ser feita considerando as três fases do contrato de trabalho: antes da admissão, durante sua vigência ou depois da extinção do contrato. • ANTES DA ADMISSÃO não é possível haver transação ou renúncia (súmula 199). • DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO (depende da corrente doutrinária). • DEPOIS DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: alguns autores entendem que uma vez extinto o contrato, pode ocorrer a renúncia e a transação com relação aos direitos disponíveis (ou de indisponibilidade relativa), uma vez que ausente o estado de sujeição em que se encontrava o empregado, que o colocava em situação de coação presumida. Em sentido contrário, doutrinadores defendem que depois da extinção do contrato, somente os direitos de caráter privado podem ser transacionados. A renúncia não seria válida mesmo com o término do contrato de trabalho. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO: 1. 1. Conceito: é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto em lei (art. 189, CC). 1. 2. Elementos da prescrição: (i) direito subjetivo patrimonial violado; (ii) inércia injustificada do titular do direito violado; (iii) transcurso do tempo previsto em lei para o exercício da pretensão; 1. 3 Finalidade: embora a prescrição se inspire na noção de segurança jurídica e estabilidade das relações sociais, ela também se justifica na ideia de que, se o titular do direito deixa de exercer a ação, revelando desse modo seu desinteresse, não merece proteção do ordenamento jurídico. 1. 4 Natureza jurídica: para o devedor é direito de não mais ser exigidopara o cumprimento de pretensão; para o credor e fato jurídico extintivo. Ocorrerá, com a prescrição, extinção da pretensão. 1. 5. Início do prazo prescricional: art. 189, CC1. Da leitura do artigo podemos concluir a opção do legislador pelo princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição somente inicia seu curso no instante em nasce a pretensão para o titular do direito , que é 1 Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. deduzida em juízo por intermédio da ação. Isto é, antes de o credor poder exigir do devedor seu direito, não há como falar-se em início do lapso prescricional. Para falar-se em fluência do prazo prescricional, deve haver a aquisição do direito pelo titular e a violação por um terceiro, nascendo, neste momento, a exigibilidade mediante intervenção dos órgãos judiciários, desde que solicitada pelo interessado. 1.6 Disciplina legal da prescrição trabalhista: as especificidades desse ramo do direito. a) Previsão legal: Na Constituição Federal de 1988: art. 7.º, XXIX; No plano infraconstitucional: art. 11, CLT. b) Prescrição bienal e quinquenal: Prescrição bienal: a prescrição bienal começa a fluir após a extinção do contrato de trabalho, independente de ter ou não ocorrido alguma lesão. Extinto o pacto laboral, o obreiro terá o prazo de dois anos para ajuizar a ação trabalhista que vise à reparação de qualquer lesão ocorrida na vigência do contrato. Caso algum direito seja criado por lei ou norma coletiva após a extinção do contrato, o prazo prescricional se contará dois anos a partir da norma que criou o direito. Prescrição quinquenal: enquanto o contrato de trabalho estiver em curso, o prazo prescricional para exigir a reparação de direitos trabalhistas é de cinco anos. Prescrição total e parcial: a jurisprudência trabalhista distingue entre prescrição total e prescrição parcial. Súmula 294, TST. A actio nata firma-se em momento distinto, conforme o título jurídico da parcela. Assim, irá se firmar no instante da lesão – e do surgimento consequente da ação -, caso não assegurada a parcela especificamente por preceito de lei (derivando, por exemplo, de norma autônoma negociada, sentença normativa, regulamente empresarial ou contrato). Dá-se, aqui, a prescrição total, que corre desde a lesão e se consuma no prazo quinquenal2 subsequente (se o contrato estiver em andamento). Entretanto, consistindo o título jurídico da parcela em preceito de lei, torna-se, desse modo, parcial a prescrição, contando-se do vencimento de cada prestação periódica resultante do direito protegido por lei. c) Renúncia à prescrição: “A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição”. Art. 191, CC. Não admite a renúncia prévia3 da prescrição, isto é, antes que se tenha consumado. d) Alteração dos prazos prescricionais: segundo prescreve o artigo 192 do CC, “os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes”. Não se admite ampliação (nem que seja para beneficiar o empregado) ou redução de prazo prescricional pela vontade das partes. e) Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição: Causas que impedem ou suspendem a prescrição As causas impeditivas ou suspensivas, tipificadas pela legislação, atuam de modo direto sobre o efeito prescricional: ora inviabilizam, juridicamente, o início da contagem da prescrição (causas impeditivas), ora sustam a contagem prescricional já iniciada (causas suspensivas). Em geral consubstanciam fatos ocorridos independentemente da explícita vontade da parte beneficiada pelo impedimento ou suspensão prescricionais. De acordo com o Código Civil, são causas impeditivas e suspensivas da prescrição: arts. 197, 198, 199, 200 e 201. Causas que interrompem a prescrição4 2 O quinquênio é contado da data do ajuizamento da ação que está sendo julgada para trás. Retroage-se cinco anos da data em que a ação está sendo julgada, repetindo-se o mesmo dia e mês (súmula 308, TST). 3 O direito brasileiro só admite a renúncia de prescrição consumada, porque o instituto é de ordem pública e a renúncia tornaria a ação imprescritível por vontade das partes. 4 A causa interruptiva mais relevante no Direito do Trabalho é a decorrente da propositura da ação judicial trabalhista. A data dessa propositura fixa o termo exato da interrupção, por ser automática a citação do reclamado no processo do trabalho (art. 841, CLT), tomando o juiz conhecimento do processo, em regra, Trata-se de fatores, especificados pela legislação, que traduzem uma efetiva e eficaz defesa do direito pelo respectivo titular e que, por isso, têm o condão de sustar o fluxo do prazo prescricional. Aqui não se trata de fatores que inibem ou restringem a possibilidade de defesa do titular do direito (como as causas impeditivas e suspensivas); ao contrário, são fatores que demonstram a aberta e franca defesa de seu direito pelo correspondente titular. A interrupção susta a contagem prescricional já iniciada, eliminando inclusive o prazo prescricional em fluência (respeitada a prescrição já consumada). Art. 202, CC. f) Prescrição aplicável aos rurícolas: não corria a prescrição para o trabalhador rural no curso do contrato de trabalho (art. 7º, XXIX, CF/88, b, c/c art. 233, CF/88). Com a EC 28, de 05/05/2000, o art. 7º, XXIX da Constituição Federal de 1988 foi alterado, (e o art. 233, revogado), restando em vigor a seguinte redação: Art. 7º [...] XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. g) Prescrição aplicável aos menores: Direitos decorrentes de contrato de trabalho mantido pelo próprio menor: a disciplina da matéria é encontrada no artigo 440 da CLT, que assim dispõe: contra menores de 18 anos não corre nenhum prazo prescricional. Logo, enquanto persistir a menoridade, não correrá nenhum prazo de prescrição contra o menor trabalhador. Direitos postulados pelo menor na condição de sucessor: verifica-se acentuada controvérsia acerca dos prazos prescricionais nas hipóteses em que o menor comparece em Juízo na condição de sucessor do trabalhador falecido, destacando-se duas correntes distintas. • Uma sustenta que o benefício do artigo 440 da CLT somente é aplicável quando o menor é o próprio trabalhador. A norma celetista protege o menor trabalhador. • Outro segmento da doutrina e da jurisprudência defende a aplicabilidade do disposto no artigo 440 da CLT ao menor, mesmo quando figura no pólo ativo na condição de sucessor. Interpretação do disposto no art. 440, CLT, o qual não afirma que contra o trabalhador menor não flui o prazo prescricional, e sim que contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição. h) Prescrição em relação ao FGTS: deve-se conjugada a regra da CF/1988 com a da Lei n.º 8.036/1990, de tal sorte que o prazo para reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS é de trinta anos, observado o prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho (súmula 362, TST). O TST também consolidou o entendimento de que “a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS” (súmula 206, TST), valendo-se do raciocínio de que o acessório segue a sorte do principal. i) Prescrição intercorrente: é a que ocorre durante o curso do processo judicial. Tem cabimento quando a parte deixa de providenciar o andamento do processo, nadiligência que lhe competia. Seu prazo é idêntico ao prazo para ajuizar a ação. Portanto, é de dois anos para os contratos extintos e de cinco anos se ainda vigente o pacto. Atenção: súmula 114 do TST e 327 do STF. DECADÊNCIA: 2. 1. Conceito: é “a perda da possibilidade de obter uma vantagem jurídica e garanti-la judicialmente, em face do não exercício oportuno da correspondente faculdade de obtenção”. 2. 2. Aplicação no Direito do Trabalho: considerando a forte intervenção do Estado na elaboração da normatização trabalhista, a figura da decadência apresenta pouco apenas na audiência inaugural. A interrupção verifica-se com respeito às parcelas indicadas no petitório da ação, exatamente porque a seu respeito é que pode haver pronunciamento judicial (art. 128, CPC). Nesse sentido a súmula 268 do TST: “A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.” destaque nesse ramo do direito. Poucos são os exemplos de prazos decadenciais trabalhistas, dentre eles: a) prazo para a propositura de inquérito judicial para apuração de falta grave de empregado estável (art. 853, CLT); b) prazo para propor ação rescisória (art. 836, CLT); Ressalte-se que os prazos decadenciais poderão aparecer nas normas autônomas (convenções e acordos coletivos de trabalho), bem como nos regulamentos de empresa. Todos esses diplomas ou instrumentos podem criar prazos fatais para exercícios de faculdades de aquisição de vantagens novas no âmbito concreto da relação de emprego – prazos, assim, de natureza decadencial (exemplos: plano de dispensa incentivada ou plano de aposentadoria incentivada). RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO 1. CONSIDERAÇÕES GERAIS: • Relação de trabalho tem caráter genérico: engloba todas as modalidades de relações jurídicas cujo objeto é um comportamento humano (obrigação de fazer consubstanciada no trabalho humano). Espécies: relação de emprego, trabalho eventual, trabalho autônomo, trabalho avulso, trabalho do estagiário etc. • Relação de emprego: é um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de trabalho. É em função dessa específica relação de trabalho que o Direito do Trabalho existe. 2. Uma especial relação jurídica: a relação de emprego 2. 1. Critérios que caracterizam a relação empregatícia: a relação de emprego deriva da conjugação de certos elementos (elementos fático-juridicos) sem os quais não se configura a mencionada relação. São eles (arts. 3º e 2º, CLT): a) Prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) Prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) Prestação efetuada com não-eventualidade; d) Prestação efetuada sob subordinação ao tomador dos serviços; e) Prestação de trabalho efetuada com onerosidade. Vejamos detalhadamente esses elementos: a) Trabalho por pessoa física: a figura do trabalhador tem que ser sempre uma pessoa natural (nunca uma pessoa jurídica). Pejotização A chamada "Pejotização" é um artifício jurídico utilizado por certos empregadores, que exigem do empregado a constituição de uma pessoa jurídica, a fim de alterar a natureza do contrato e, assim, exonerar-se dos encargos fiscais e previdenciários, bem como dos direitos inerentes às relações empregatícias. O artigo 9º da CLT dispõe que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na legislação trabalhista. b) Pessoalidade; a prestação do trabalho, pela pessoa natural, deve ter caráter de infungibilidade em relação ao trabalhador. A relação jurídica estabelecida deve ser intuitu personae com relação ao prestador de serviço, não podendo fazer-se substituir intermitentemente por outro (caso contrário a relação seria impessoal). Atenção: substituições consentidas pelo tomador dos serviços, férias, licença maternidade, etc. c) Não-eventualidade: para configurar a relação de emprego é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado) – não pode ser um trabalho esporádico. d) Onerosidade: ao valor econômico da força de trabalho colocada à disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em benefício do trabalhador, consubstanciada no conjunto salarial5. 5 Atenção! Ajuda de custo não se confunde com salário, como no caso dos padres (que também não há pessoalidade, pois caso ele se ausente, outro o substituirá). e) Subordinação: é o elemento mais importante e por vezes o que efetivamente diferenciará certas relações de trabalho da típica relação de emprego. Consiste na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Essa subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. A subordinação é de caráter jurídico. A subordinação é de caráter jurídico – resulta da relação de emprego (não é econômico – fundava-se na hierarquia rígida e simétrica que tanto marca a estrutura socioeconômica de qualquer organização empresarial; nem técnico, o empregador monopolizaria, naturalmente, o conhecimento necessário ao processo de produção em que se encontrava inserido o empregado, assegurando-se de um poder específico sobre o trabalhador). RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU: Há relações jurídicas muito próximas da relação de emprego, porém, com ela não se confundem. Há uma relação de trabalho que, apesar de apresentar os elementos caracterizadores da relação de emprego, recebe da ordem jurídica uma excludente legal absoluta, que inviabiliza o seu enquadramento como relação de emprego: é a relação de trabalho firmada entre o servidor público estatutário. Existem relações de trabalho que também apresentam os elementos fático- jurídicos da relação de emprego, porém, o legislador as excluiu do enquadramento legal da CLT, desde que regularmente formadas. É o que ocorre com o estagiário, o cabo eleitoral, etc. A excludente legal aqui é relativa, ou seja, caracterizando-se um ato simulatório, declara-se o vínculo de emprego (manifestação do princípio da primazia da realidade). Outras relações de trabalho afastam-se da relação típica de emprego por faltar um dos elementos fático-juridicos dessa especial relação de trabalho. É o que ocorre com o trabalho autônomo, trabalho eventual. 1. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO: excludente legal absoluta (é relação estatutária). Não se aplica a esses trabalhadores a legislação trabalhista aplicável aos empregados. Cada ente da federação possui o seu próprio estatuto. 2. ESTÁGIO: A relação jurídica estabelecida entre o estagiário e o seu tomador de serviço é regulada pela Lei 11.788/2008. DEFINIÇÃO: Art. 1o Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos (...) OBJETIVO: § 2o O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho. ESPÉCIES: § 1o Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma. § 2 Estágio não-obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória. REQUISITOS PARA QUE O ESTÁGIO NÃO GERE VÍNCULO DE EMPREGO: Art. 3o O estágio, (...), não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: CONSEQUÊNCIA DO DESCUMPRIMENTODOS REQUISITOS DA RELAÇÃO DE ESTÁGIO? § 2 º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. (isso porque a excludente legal é RELATIVA – aplicação do princípio da primazia da realidade. Se o desrespeito for por parte da Administração Pública, aplicar OJ 366, SDI1, TST e SÚMULA 363, TST). 3. AUTÔNOMO: no Brasil, há disposições legais sobre o contrato de prestação de serviços – correspondente ao autônomo – no Código Civil (art. 593 a 609 – atividade desenvolvida por conta e risco do trabalhador, sem vínculo de emprego), na Lei Previdenciária (Lei 8213/91 – o autônomo tem proteção da seguridade social como segurado obrigatório) e na CLT (art. 511 – o autônomo tem o direito de criar sindicato). 3. TRABALHO EVENTUAL: Teoria da descontinuidade: eventual seria o trabalho descontínuo interrupto com relação ao tomador de serviço. Teoria do evento: eventual é o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou serviço. Teoria dos fins do empreendimento (ou da empresa): eventual será o trabalhador chamado a realizar tarefas não inseridas nos fins normais da empresa (a mais aceita). Teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços: eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho. 4. AVULSO: O conceito de trabalhador avulso é “aquele que sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria (fora da faixa portuária) ou do órgão gestor de mão obra (na área portuária)”. • AVULSOS NÃO PORTUÁRIOS: A origem do avulso movimentador de cargas ou mercadorias coincide historicamente com as atividades laborais dos carregadores e ensacadores de café, sal, algodão e outros produtos agrícolas. (Lei nº 12.023/2009) • TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO: é aquele que presta serviços, sem vínculo de emprego, a inúmeros tomadores, através de um órgão gestor de mão de obra. 5. COOPERADO: o artigo 2º da Lei nº 12.690/2012, conceitua cooperativa de trabalho como “sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação econômica e condições gerais de trabalho”. 6. VOLUNTÁRIO: Segundo art. 1º da Lei nº 9.608/1998, “considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade”. OS SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO O EMPREGADO: 1. 1. Definição legal: “Toda pessoa física que prestar serviços de natureza não- eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário" (art. 3º), com pessoalidade (art. 2º). A definição legal é construída a partir dos elementos fático- jurídicos que caracterizam a relação de emprego (prestação pessoal, não-eventual e subordinada de trabalho a alguém por uma pessoa física, mediante contraprestação onerosa). 1. 2. Características do empregado: • PESSOA FÍSICA: somente a pessoa física pode participar de uma relação jurídica empregatícia, na qualidade de empregado. Logo, os serviços prestados pela pessoa jurídica serão regulados pela legislação civil. • PESSOALIDADE: o empregado deverá executar suas atividades com pessoalidade (intuito personae – obrigação infungível), sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a concordância do empregador. • TRABALHO NÃO-EVENTUAL: o trabalho deve ser de natureza habitual, não podendo ser episódico, eventual (princípio da continuidade da relação de emprego). O contrato de trabalho é de trato sucessivo. • SUBORDINAÇÃO: o trabalhador empregado é dirigido por outrem – o empregador. Se ele não é dirigido pelo empregador, mas por ele próprio, não se pode falar em empregado, mas sim em trabalhador autônomo. A subordinação jurídica é fonte de direitos e deveres para ambos. Em relação ao empregador: há a existência em potencial dos seguintes direitos dos empregadores: ►De direção e comando: cabendo-lhe determinar as condições para a utilização e aplicação concreta da força de trabalho do empregado, nos limites do contrato. ►De regulamentação: o empregador estabelece regras que incidirão nos contratos individuais de trabalho dos seus empregados. ►De controle: que é o de verificar o exato cumprimento da prestação de trabalho. ►De aplicar penas disciplinares: em caso de inadimplemento de obrigação contratual. Em relação ao empregado: o dever de obediência do empregado encontra limite nas condições de trabalho pactuadas. Sendo assim, pode o empregado recusar-se ao cumprimento de ordem que o coloque em grave risco; que fuja à natureza do contrato; que o humilhe ou o diminua moralmente; que seja ilícita; ilegal ou de execução extraordinariamente difícil (jus resistentiae – direito de resistência). • ONEROSIDADE: o trabalhador despende sua força de trabalho e o empregador paga o salário. 1. 3. Trabalho em domicílio: a figura típica do empregado é a de que presta serviços subordinados em ambiente do empregador. No entanto, não se descaracteriza a relação de emprego quando o empregado presta serviços em seu domicílio. Se o empregado em domicílio trabalha fora da vigilância direta do empregador, mas tem a obrigação de se sujeitar às suas instruções, se recebe remuneração em razão do trabalho prestado, se presta pessoalmente (característica atenuada neste tipo de trabalho) e de forma não-eventual os serviços, ele continua sendo EMPREGADO. A característica pessoalidade é um pouco atenuada, desde que o trabalho em domicílio não caracterize um empreendimento familiar. • Previsão legal: art. 6º e art. 83, CLT. Exemplos: 1) costureira que realiza seu ofício em casa, na sua residência, não havendo controle, pelo empregador, da jornada de trabalho do obreiro, mas tão-somente fiscalização sobre a produção efetuada; 2) teletrabalho: o empregado labora em sua residência, ou em outro lugar que não seja nas dependências da empresa, utilizando-se dos meios eletrônicos de comunicação para transmitir seu trabalho (fax, e-mail, etc), é o que acontece com muitos jornalistas, escritores de novelas, etc. TRABALHO EM DOMICÍLIO VANTAGENS DESVANTAGENS Disponibilidade de horário; Maior contato com a família; Redução de custos com transportes, vestuários e alimentação; Redução do estresse em função dos engarrafamentos enfrentados nos “horários de pico” para deslocamento casa/trabalho/casa. Impede um maior contato entre os empregados, dificultando a socialização; O empregado não se sente inserido no dia a dia da empresa; Desmobilização na busca de melhores condições de trabalho, dificultando a atuação sindical; Normas de proteção à segurança e à saúde do empregado; 1. 4. Altos empregados ou empregados de confiança6: empregado de confiança é aquele que preenche os seguintes requisitos: • OBJETIVO: distinção remuneratória (recebe gratificação de função de confiança); • SUBJETIVO: poderes de gestão, ou seja, detém poderes delegados pelo empregador, em maior ou menor grau, para em seu nome agir. Quanto maior a confiança 6 Todo contrato é baseado no princípio da boa-fé e transparência, que decorrem da fidúcia inerente aos contratantes. O contratode trabalho também é regido por esse princípio. Quando falamos nessa espécie de empregado (alto empregado ou empregado de confiança), a fidúcia toma outra dimensão. depositada no empregado, maiores são seus poderes e menores os benefícios legais. Ex: chefes de departamento, de filial ou setor, coordenadores, superintendentes, gerentes e diretores. A temática dos chamados altos empregados envolve três situações diferenciadas: Empregados ocupantes de cargos ou funções de gestão ou de confiança, tratados pelo art. 62 da CLT. Efeitos do cargo de confiança: restrições em relação a alguns direitos e garantias trabalhistas: os empregados que se encontram nessa situação jurídica, não obstante sejam detentores de maior remuneração, sofrem restrições em relação a alguns direitos e garantias trabalhistas. Daí a necessidade de se analisar com rigor, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos legais caracterizadores do cargo de confiança. As restrições são as seguintes: → Podem ser revertidos ao cargo efetivo (art. 468, parágrafo único, CLT): não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. A jurisprudência busca reduzir os efeitos danosos da reversão, conforme conteúdo da súmula 372, I, TST. → Não incidem horas extras a favor do empregado enquadrado em tal circunstância funcional (art. 62, caput, CLT): a lei considera que a natureza e prerrogativas do cargo de confiança o tornam incompatível com a sistemática de controle de jornada de trabalho aplicável aos demais empregados não ocupantes de cargo de confiança. Para Godinho, “comprovado que o obreiro, ainda que exercente de cargo de confiança, vê-se submetido a rigoroso controle de horários ao longo de seu cotidiano de trabalho, não há que se falar em exclusão de tal empregado da aferição de sobrejornada”. → Podem ser transferidos unilateralmente para localidade diversa da que resultar o contrato (art. 469, § 1º, CLT). Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resulta do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. Não estão compreendidos na proibição desde artigo: os empregados que exercem cargos de confiança. A jurisprudência vem atenuando o rigor do texto celetista, conforme previsto na súmula 43, TST e na Orientação Jurisprudencial 113, da SDI 1, do TST. Empregados ocupantes de cargos ou funções de confiança no segmento bancário, tratados pelo art. 224, § 2º da CLT. Enquadram-se nesse grupo os empregados que preencherem os seguintes requisitos: a) exercício de poderes de direção, de chefia ou de fiscalização (podendo admitir, dispensar, emitir cheques, efetuar compras, contratar, distratar, representar o empregador perante credores, devedores, clientes, repartições públicas, por meio de mandato outorgado ou não, podendo ter ou não subordinados); b) distinção remuneratória, recebendo gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo. Aqui também há restrições a direitos e garantias trabalhistas, são elas: → Exclusão da jornada de seis horas (Art. 224, § 2º, CLT), prevalecendo a jornada a jornada normal de 8h diárias. Súmula 102, TST: O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Percebendo gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, esta remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. O enquadramento legal do gerente geral da agência ou o superintendente regional ou o detentor de cargo ainda mais elevado é o art. 62, CLT, conforme súmula 287, TST. → Podem ser revertidos ao cargo efetivo (art. 468, parágrafo único, CLT); Súmula 372, I do TST. → Não incidem horas extras a favor do empregado enquadrado em tal circunstância funcional (art. 62, caput, CLT). → Podem ser transferidos unilateralmente para localidade diversa da que resultar o contrato (art. 469, § 1º, CLT), e Súmula 43, TST. A jurisprudência vem atenuando o rigor do texto celetista, conforme previsto na súmula 43, TST e na Orientação Jurisprudencial 113, da SDI 1, do TST: A situação jurídica da figura do diretor ou administrador de Sociedade Anônima: SÚMULA 269, TST – DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. 1. 5. O EMPREGADO DOMÉSTICO: O trabalho doméstico não dispunha de regulamentação, aplicando-se os preceitos do Código Civil, no que se refere à locação de serviços. A CLT, expressamente, afastava sua incidência e a situação somente foi resolvida com a Lei 5.859/72, que foi regulamentada pelo Decreto 71885/73. 1. 5. 1. Definição: empregado doméstico é uma modalidade especial da figura jurídica de empregado. Doméstico “é a (i) pessoa física que presta, com (ii) pessoalidade, onerosidade e subordinação, (iii) serviços de natureza contínua e de (iv) finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do (v) âmbito residencial destas”. Além desses elementos, o artigo 1º da Lei 5859/72 traz outros três: Finalidade não lucrativa dos serviços: o trabalho exercido não deve ter objetivos e resultados comerciais ou industriais, restringindo-se ao exclusivo interesse pessoal do tomador ou sua família. Na hipótese de haver exploração lucrativa e o empregado concorrer com o serviço do proprietário, a relação jurídica será regulada pela CLT (desde que presentes os elementos da relação de emprego. Apropriação dos serviços apenas por pessoa física ou por família: não há possibilidade de pessoa jurídica ser tomadora de serviço doméstico. Apenas a pessoa física ou um grupo unitário de pessoa física. Efetuação dos serviços em função âmbito residencial dos tomadores: todo ambiente que esteja vinculado à vida pessoal do indivíduo ou da família, onde não se produza valor de troca, mas essencialmente atividade de consumo (abrange a moradia do empregador e as unidades estritamente familiares que estejam distantes da residência principal da pessoa ou família que toma o serviço doméstico, como por exemplo, casa de campo, de veraneio, etc). 1. 5. 2. Direitos trabalhistas dos empregados domésticos: art. 7º, parágrafo único, CF/88: são assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos [...] e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos [...] bem como a sua integração à previdência social. 1. 6. TRABALHADOR RURAL: A regulamentação da relação de emprego do empregado rurícola passa por dois momentos distintos: 1) antes do Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4214/63); 2) depois do Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4214/63); • Antes do Estatuto do Trabalhador Rural, a exclusão dos rurícolas das normas trabalhistas estatais estava expressa no art. 7º, b, da CLT. Nem a Constituição Federal de 1946 conseguia alargar os direitos dos rurícolas. • Com o advento da Lei 4214/63 percebe-se uma proteção estatal especial aos trabalhadores rurais. Posteriormente, com a Lei 5889/73, houve uma aproximação mais forte entre os direitos assegurados aos trabalhadores urbanos e aos rurais. Porém, foi a Constituição Federal de 1988 quem garantiu, definitivamente, a igualdadede direitos entre os trabalhadores urbanos e rurais, conforme dispõe o caput do art. 7º. Encontraremos na legislação aplicável aos rurícolas (Lei 5889/73) algumas especificidades normativas, a saber: Parâmetros ligeiramente distintos no que se refere ao trabalho noturno: art. 7º da Lei 5889/73; Flexibilidade na duração do intervalo intrajornada, observados os usos e costumes da região: art. 5º da Lei 5889/73 (ver OJ 381, SDI 1, TST). 1. 6. 1 Caracterização do empregado rural7: o artigo 2º da Lei 5889/73 dispõe que: considera-se empregado rural toda (i) pessoa física que, (ii) em propriedade rural ou prédio rústico, presta (iii) serviço de natureza não-eventual a (iv) empregador rural, sob a dependência deste e mediante (v) salário. Além desses elementos, o artigo 2º da Lei 5889/73 traz outros dois: 1) Serviço prestado a empregador rural: rurícola será o empregado vinculado a um empregador rural, independentemente dos métodos de trabalho e dos fins da atividade em que se envolve. Desse modo, sendo rural a empresa, rurícola serão seus empregados que laboram no campo, ainda que não exercendo atividades tipicamente rurais (sendo assim, o administrador da fazenda, o contador, o almoxarife ali existentes, todos esses trabalhadores serão considerados rurícolas, pois vinculados a um empregador rural, trabalhando na respectiva fazenda, embora o método de seu labor não seja exatamente agropastoril). 2) Serviço prestado em imóvel rural ou prédio rústico: imóvel rural refere-se à zona geográfica situada no campo, exterior às áreas de urbanização. Já prédio rústico é utilizado para enquadrar como rurícola aqueles trabalhadores que efetivamente exercem atividade agropastoril, para empregadores que desenvolvem suas atividades em imóveis geograficamente classificados como urbano (será rurícola o lavrador que cultiva uma horta em pleno centro de São Paulo). O EMPREGADOR: É conceito essencialmente relacional à noção de empregado. Quem se beneficia da prestação de serviço de uma pessoa física, de forma não-eventual, com pessoalidade, subordinação jurídica e mediante salário é empregador. A CLT, no seu art. 2º, considera empregador a "empresa8, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Uma vertente doutrinaria afirma que a opção do legislador em considerar empregador a empresa foi com o intuito de firmar um conceito capaz de refletir a despersonalização do empregador, de forma a proteger seus empregados das variações das pessoas que exploram o empreendimento e das manobras fraudulentas que visem impedir a aplicação da lei trabalhista. Para outra vertente doutrinária, o legislador cometeu um equívoco ao inserir no conceito de empregador a empresa (atividade). Esses estudiosos afirmam que empregador é a pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado que contrata uma pessoa física para lhe prestar, pessoalmente, serviço não-eventual e subordinado, mediante remuneração. 7 O antigo critério caracterizador do empregado rural encontra-se no art. 7º, b, CLT, hoje revogado pelo artigo 2º da Lei 5889/73: 8 Empresa é o complexo de bens materiais e imateriais e relações jurídicas que se reúnem como um todo unitário, em função de dinâmica e finalidade econômicas fixadas por seus titulares. É a organização dos fatores de produção (bens, direitos e obrigações) a serviço de um fim econômico previamente definido. Estabelecimento, por sua vez, é a unidade particularizada da empresa, composta também de um complexo de bens e relações jurídicas, que se reúnem como um todo unitário em função das necessidades empresariais. É instrumento da atividade da empresa e com ele o empresário aparelha-se para exercer sua atividade. Completa o § 1º do mesmo artigo: "equiparam-se ao empregador, para efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados". Esse parágrafo quis esclarecer que a pessoa física ou jurídica que não explore atividade lucrativa também é empregadora quando contratar empregados. 1. EMPREGADOR RURAL É aquele que exerce atividade agrária, seja ela agrícola, pecuária, agro-industrial ou extrativa, procurando conjugar de forma racional, organizada e econômica, os fatores: terra, trabalho e capital. A atividade rural, no Brasil, é explorada, sobremaneira, de duas formas: • AGROINDÚSTRIA é aquela que emprega tecnologia avançada e mão de obra assalariada (permanente ou temporária). • AGRICULTURA FAMILIAR geralmente envolve áreas menores de cultivo e maior diversidade de culturas. Aquele que a exerce pode ser chamado de empresário individual rural. Contudo, essa agricultura familiar deve visar lucro. As atividades rurais voltadas para consumo próprio não são atividades do empresário rural individual. 1. 1. DEFINIÇÃO LEGAL: Na Lei do rurícola (Lei 5889/73), art. 3º, “Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.” Por atividade agroeconômica entende-se a atividade agrícola, pastoril ou pecuária que não se destina, exclusivamente, ao consumo de seus proprietários. 2. EMPREGADOR DOMÉSTICO 2. 1. DEFINIÇÃO LEGAL Encontraremos a definição legal de empregador doméstico no artigo 3º do Decreto 71.885, de 9 de Março de 1973, que regulamenta a Lei 5859/72 (Lei do Doméstico): “para os fins constantes da lei n.º 5.859, de 11 de dezembro de 1972, considera-se: empregador doméstico é a pessoa ou família que admite ao seu serviço empregado doméstico. 2. ASPECTOS CARACTERÍSTICOS DA FIGURA DO EMPREGADOR: Configurada a relação de emprego e, consequentemente, a existência de um empregador, a ordem jurídica determina a ocorrência de alguns efeitos jurídicos universais sobre a figura do empregador: a sua despersonalização e a assunção dos riscos do empreendimento e do próprio trabalho contratado”. a) Despersonalização9: a ordem jurídica trabalhista autoriza a plena modificação do sujeito passivo da relação de emprego (o empregador), sem prejuízo da preservação completa do contrato empregatício com o novo titular. A despersonalização do empregador é importante para que o Direito do Trabalho possa viabilizar a concretização do princípio da continuidade da relação de emprego, uma vez que a troca de titularidade do empreendimento não rompe, por si só, o vínculo de emprego. b) Assunção dos riscos do empreendimento e do próprio trabalho contratado (alteridade): a responsabilidade pelos riscos do empreendimento é do empregador. O princípio se aplica mesmo aos que não exercem atividade de natureza econômica (ex. empregador doméstico, entidades beneficentes, etc). GRUPO ECONÔMICO: Entende-se por grupo econômico, ou concentração econômica, “o ato de livre iniciativa por meio do qual duas ou mais empresas, mantendo suas personalidades 9 Pessoalidade: elemento fático-jurídico para caracterizar a figura do empregado; impessoalidade: em relação ao empregador (a despersonalização); jurídicas, convergem esforços com o intuito de promover o crescimento de seus negócios e o fortalecimento de sua posição no mercado. Tal concentração proporciona também, em regra e por via oblíqua, a diminuição de custos, a diversificação produtiva, a distribuição eficiente, a racionalização tributária e a resiliência para o enfrentamento das crises”. Sendo assim, podemos afirmar que o objetivo essencial em se reconhecer a figura dogrupo econômico foi ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista, impondo responsabilidade plena por tais créditos às distintas empresas componentes do mesmo grupo econômico. O GRUPO ECONÔMICO NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA NA CLT: Art. 2º, § 2º. NA LEI 5889/73 (Lei do Trabalhador Rural): Art. 3º, §2º - Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego. Da leitura dos artigos podemos extrair três pressupostos essenciais: a) Formação de um grupo, ou seja, de uma aglutinação de pessoas com personalidades diversas: esse pressuposto diz respeito à concentração econômica no plano fático, independentemente de qualquer formalização jurídica. b) Exploração de atividade econômica: a regra contida nos dispositivos legais trabalhistas envolve apenas grupos que realizam atividades econômicas, assim entendidas aquelas que, de modo organizado, produzem ou fazem circular bens ou serviços, independentemente do intuito lucrativo. Logo, não terão aptidão para compor a figura do grupo econômico entes que não se caracterizem por atuação econômica, – é o que ocorre, por exemplo, com o Estado e demais entes estatais, com o empregador doméstico, com os entes sem fins lucrativos. c) Potencial relação de subordinação ou de coordenação entre os integrantes do grupo econômico. EFEITOS JURÍDICOS DIANTE DA EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO: Solidariedade passiva: É o efeito jurídico clássico e incontroverso do instituto trabalhista em estudo. Da leitura do art. 2º, §2º, da CLT e do art. 3º, §2º, da Lei 5889/73 pode-se vislumbrar a existência de responsabilidade solidária entre os componentes do grupo econômico, do que resulta que o empregado pode exigir de todos os componentes ou de qualquer deles o pagamento por inteiro de sua dívida (artigo 275, Código Civil), ainda que tenha trabalhado (e sido contratado) por apenas uma das pessoas jurídicas integrantes do grupo. Amplia-se, portanto a garantia ao crédito trabalhista. Solidariedade ativa: Encontraremos na doutrina e na jurisprudência defensores da tese da solidariedade ativa. Para esses estudiosos do direito, o empregado que trabalha para uma empresa do grupo está vinculado a todo o grupo (tese do empregador único – responsabilidade dual: ativa e passiva). A súmula do 129, do TST, não adota a tese do empregador único, salvo ajuste em contrato. COMO CARACTERIZAR A EXISTÊNCIA DO GRUPO ECONÔMICO: 3) Identidade de sócios majoritários (análise do ato constitutivo das respectivas empresas ou de sócios de uma mesma família); 4) Diretoria de uma empresa composta por sócios da outra, que interfere na administração daquela; 5) Criação de uma empresa por outra; 6) Uma empresa ser a principal patrocinadora econômica de outra e tendo o poder de escolher os dirigentes da patrocinada; 7) Uma empresa ser acionista ou sócia majoritária de outra; 8) Ingerência administrativa da(s) mesma(s) pessoa(s) física(s) ou jurídica(s) sobre a(s) outra(s); 9) Uma empresa ter o poder de interferir nos atos de administração e gestão de outra, numa relação de subordinação e ingerência, etc. SUCESSÃO DE EMPREGADORES Segundo Godinho a sucessão trabalhista consiste no "instituto trabalhista em virtude do qual se opera, no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos". O instituto trabalhista recebe outras denominações: sucessão trabalhista e alteração subjetiva do contrato de trabalho. Art. 10 e 448, CLT. • CARACTERÍSTICAS: Existem duas correntes doutrinárias que objetivam caracterizar a figura da sucessão de empregadores: • CORRENTE TRADICIONAL: só existirá sucessão de empregadores quando ocorrer: alteração na estrutura formal da pessoa jurídica empregadora (modificação na modalidade societária ou de processo de fusão, incorporação, cisão, etc; mudança de firma individual em qualquer tipo individual em qualquer tipo societário e o inverso). Unidade jurídica econômica transferida de um para outro titular. substituição do antigo titular passivo da relação empregatícia (o empregador) por outra pessoa física ou jurídica (aquisição de estabelecimento ou aquisição da própria empresa integralmente). Não havendo solução de continuidade na prestação de serviço do empregado. Nas duas situações acima, só estará caracterizada a sucessão se houver continuidade da prestação laborativa do empregado. • CORRENTE COM NOVA VERTENTE INTERPRETATIVA: existirá sucessão de empregadores, além das hipóteses previstas acima, quando ocorrer: qualquer mudança intra ou interempresarial significativa que possa alterar os contratos de trabalho; a alienação ou transferência de parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da empresa, de modo a afetar significativamente os contratos de trabalho. Nas duas situações acima, para a nova vertente interpretativa, a sucessão estará caracterizada mesmo que não haja continuidade na prestação de serviço por parte do trabalhador. Para Godinho “o ponto central do instituto passa a ser qualquer mudança intra ou interempresarial". Assim, havendo mudança, operar-se-ia a sucessão trabalhista -independentemente da continuidade efetiva da prestação laborativa". SITUAÇÕES EM QUE NÃO É POSSÍVEL CARACTERIZAR O INSTITUTO DA SUCESSÃO DE EMPREGADORES. ► Nas relações de emprego doméstico. ► Empregador constituído em empresa individual que falece. ► Desmembramento de Estado ou de Município dando origem a uma nova entidade pública. ► Novas situações geradas pela Lei 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação Judicial) FUNDAMENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DA SUCESSÃO TRABALHISTA: A) Princípio da continuidade da relação de emprego (contrato de trabalho): interessa ao Direito do trabalho a permanência dos vínculos laborais estabelecidos, ou seja, sua indeterminação ao longo do tempo. O direito ao emprego é valor afirmado na legislação em razão de sua fundamentação de caráter social. As transações comerciais não têm o poder de terminar os vínculos firmados. B) Princípio da despersonalização do empregador: o contrato de trabalho é intuitu personae EM RELAÇÃO AO EMPREGADO. Não importa a pessoa específica do empregador, mantendo-se os contratos, desde que mantido o estabelecimento empresarial. A transferência de titularidade NÃO AFETA A EXISTÊNCIA DO VÍNCULO DE EMPREGO. EFEITOS DA SUCESSÃO TRABALHISTA: Verificada a sucessão, o sucessor assume todas as obrigações trabalhistas do titular precedente (sucedido), independentemente do ajuste havido entre as empresas (arts. 10 e 448, da CLT). Dessa forma, não se alteram norma de contagem de tempo de serviço para a aquisição de certos direitos laborais – férias, 13O, etc. Todos os efeitos trabalhistas mantêm-se ou se produzem no novo período normalmente – execução de sentenças - cumprimento de obrigações anteriores – etc. Do ponto de vista do empregado, a sucessão não autoriza que se considere extinta, por justa causa, a relação empregatícia. OS PODERES DO EMPREGADOR NO CONTRATO DE TRABALHO: 1. Conceito: é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. 2. Dimensões do poder empregatício: diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar. (a) Poder diretivo (poder organizativo ou poder de comando): é o poder atribuídoao empregador de determinar as regras de caráter predominantemente técnico- organizativas que o trabalhador deve observar no cumprimento da obrigação. Fundamento: direito de propriedade; princípio da assunção dos riscos do negócio. (b) Poder regulamentar: é o poder do empregador “legislar” no âmbito da empresa - exemplo: regulamento de empresa, manual de pessoal, plano de carreira etc. Gera cláusulas (condições) contratuais e não normas jurídicas. São atos jurídicos unilaterais que aderem ao contrato (art. 468 da CLT e Súmulas 51 e 288, do TST). (c) Poder fiscalizatório (poder de controle): é o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno - ex.: controle de portaria, controle de horário e freqüência, prestação de contas etc. (d) Poder disciplinar: é o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais. Há tendência de limitação e democratização do poder disciplinar considerando que em sua incidência concreta pode fragilizar direitos da personalidade do trabalhador. Ex. advertência, suspensão e dispensa por justa causa. 3. Limites ao poder potestativo do empregador: condutas fiscalizatórias e de controle que agridam a liberdade e a dignidade básica do empregado violam os direitos fundamentais, os fundamentos e os objetivos da República Federativa do Brasil. Portanto, o exercício dos poderes diretivo, fiscalizatório, regulamentar e disciplinar deve passar por uma análise de conformidade com os princípios da Constituição Federal. A moldura constitucional de princípios e valores constitui barreira intransponível para o exercício das prerrogativas empregatícias. 4. Abuso do poder potestativo e teoria do ato ilícito no contrato de trabalho: o abuso de direito constitui um ato ilícito do qual exsurge um dever reparatório, conforme art. 187 do CC: Na seara trabalhista o abuso de direito pode ser visto como uma violação contratual, na medida em que as prerrogativas decorrentes do contrato de trabalho são extrapoladas a tal ponto que agridem outras normas previstas no ordenamento jurídico, configurando ato ilícito. A conseqüência é o dever de reparação, que pode se dar in natura ou por indenização. Confronto entre os poderes empregatícios do patrão e o direito à intimidade do empregado. A solução depende sempre do caso concreto, sendo construída a partir de uma ponderação de valores. CONTRATO DE TRABALHO - TEORIA GERAL, FORMAÇÃO E NULIDADE 1. DEFINIÇÃO: O contrato de trabalho: “é o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não-eventual, mediante salário e subordinação jurídica”. Contudo, para algumas categorias, como, por exemplo, artistas e atletas de futebol, a lei exige que o contrato seja por escrito, sob pena de nulidade. 2. REQUISITOS PARA A FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (art. 104, CC + CONSENTIMENTO): CAPACIDADE – aptidão reconhecida pelo direito do trabalho para exercer os atos da vida laborativa. Para o empregador: art. 5º, CC (Quanto ao empregador: desde que seja pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a quem a ordem jurídica reconheça aptidão para adquirir e exercer, por si ou por outrem, direitos e obrigações na vida civil, tem-se como capaz esse ente para assumir direito e obrigações trabalhistas). Para o empregado: há especificidades trabalhistas: a) a capacidade plena trabalhista inicia-se aos 18 anos (art. 402, CLT); b) no Direito do Trabalho, é proibido o trabalho do menor de 16 anos, salvo se o fizer na condição de aprendiz, mas ainda assim é necessário que já tenha completado pelo menos 14 anos. Dos 16 aos 18 anos, o trabalho é permitido mediante autorização do representante legal (ver art. 439, CLT). A partir dos 18 anos completos, o trabalhador torna-se absolutamente capaz. recibos de quitação de pagamentos). Se o menor tiver que requerer a expedição da CTPS, celebração contratual e assinatura de termo de rescisão do contrato de trabalho (art. 17. § 1º, e 439, CLT). Existem atos trabalhistas vedados ao trabalhador menor de 18 anos, ainda que relativamente capaz (trabalho noturno, trabalho insalubre ou perigoso – art. 7º, XXXIII, CF/88). LICITUDE DO OBJETO: Para que haja a tutela do Direito do Trabalho é necessário que o objeto do contrato seja lícito (lícito deve ser o objeto do contrato, ou seja, uma atividade humana lícita). No caso de atividade proibida ou irregular, o contrato, embora nulo, produz certos efeitos, devendo o trabalhador receber uma compensação razoável (art. 606, CC), objetivando impedir enriquecimento ilícito. O direito do trabalho reconhece efeitos jurídicos a despeito da nulidade, ex nunc. Ex: trabalho noturno e insalubre para menores. Já no caso de atividade ilícita, o contrato não produz efeitos. Nesse caso, não se reconhece nenhum efeito trabalhista. Ex: médico que faz aborto ilegal. FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA EM LEI: regra geral, não há exigência de forma específica para a elaboração do contrato de trabalho, pacto não solene, informal, consensual, podendo nascer até mesmo de modo tácito (art. 442 e 443, CLT). A prova se dará por qualquer meio de prova juridicamente permitido (súmula 212, TST). E a CTPS? Art. 29, SS CLT. Em algumas situações a legislação exige certas formalidades na elaboração do contrato de trabalho (art. 428, CLT – contrato de trabalho do menor aprendiz; arts. 28 e 30, Lei 9615/98 – contrato de trabalho do atleta profissional). CONSENTIMENTO: nos contratos de trabalho, em geral, o consentimento do empregado toma a forma de adesão. Ressalte-se que as partes devem ser livres para celebrarem o ajuste. O consentimento viciado não produzirá efeitos jurídicos. 3. FORMAS DE INVALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE ABSOLUTA E RELATIVA. O ato nulo não produz efeito algum e invalida o ato desde a sua constituição, por isso é insuscetível de ratificação. O ato anulável, uma vez ratificado pelas partes, produz todos os seus efeitos. Para o direito do trabalho, segundo alguns autores, essa distinção não interessa muito, pois mesmo que o ato seja anulável, se tiver por objetivo desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT, ele será nulo (art. 9º, CLT). • NULIDADE: conseqüência jurídica prevista para o ato praticado em desconformidade com a lei que o rege, que consiste na supressão dos efeitos jurídicos que ele se destinava a produzir. • TEORIA TRABALHISTA DAS NULIDADES: vigora a irretroação da nulidade decretada (efeito ex nunc). Respeita-se a situação fática já vivenciada, uma vez que: a) torna-se inviável, faticamente, após concretizada a prestação efetiva do serviço, o reposicionamento pleno das partes à situação anterior ao contrato nulo: o trabalho já foi prestado, e seu valor transferido, com apropriação completa pelo tomador de serviços; b) se a obrigação de pagar não for reforçada pelo direito, haverá enriquecimento sem causa do tomador de serviço (característica pós-numeração dos salários); c) valor social do trabalho como fundamento da República (art. 1º, IV, CF/88) HIPÓTESES EM QUE SE APLICA A TEORIA TRABALHISTA DAS NULIDADES: Defeito no elemento capacidade – trabalho prestado por menor de 16 anos. O menor terá reconhecido todos os direitos trabalhistas. O juiz decretará a nulidade do contrato e os efeitos serão ex nunc (se o menor ainda estiver abaixo de 16 anos). Defeito no elemento forma – verificada a relação de emprego,
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